Fabricação de Material Elétrico e Eletrônico para Veículos Automotores, exceto Baterias

SEI/CADE - 0899693 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005789/2014-13 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.010819/2014-03) Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica Representados: Cerâmicas e Velas de Ignição NGK do Brasil Ltda, NGK Spark Plug Co Ltda, Robert Bosch GmBh, Robert Bosch Ltda., Alexander Keck, Andreas Beihofer, Andreas Herbert Nikoleizig, Arian Mesdaghi, Besaliel Soares Botelho, Carlos Alberto Barbosa Filho, Edson Isamu Yoshimura, Hisashi Nakanishi, Jerônimo Yoshitaka Suehiro, José Eduardo Judice, José Luiz Amaral, Juergen Klaus Januschke, Klaus Ruediger Erich Saur, Klaus Thunig, Leonhard Kaiser, Marcelo Luiz Gomes, Marcos Antônio de Camargo Freitas, Mathias Doege, Michael Kuebler, Norihiko Adachi, Paulo Abe, Paulo Henrique Martinez Saldanha, Robert Michael Hanser, Robson Carlos Marzochi, Thomas Schimidt, Thomaz Norimassa Yamada, Udo Ferdnand Kolber. Advogados: José Alexandre Buaiz Neto; Daniel Costa Rebello; Rodrigo M. Carneiro de Oliveira;

Cláudio Coelho de Souza Timm, José Augusto Caleiro Regazzini, Marcelo Procópio Calliari, Daniel Oliveira Andreoli, Joana Temudo Cianfarani, Marcel Medon Santos, Leonardo Peres da Rocha e Silva, José Alexandre Buaiz Neto, Vicente Coelho Araújo, Aluízio Napoleão, Ellen Deuter Barbosa, Priscila Silva Freiras, Mauro Grinberg, Leonor Augusta Giovine Cordovil, Karen Caldeira Ruback, Ricardo Casanova Motta, Patrícia Bandouk Carvalho, Adriana Rodrigues Quintas, Carlos Francisco Magalhães, Gabriel Nogueira Dias e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO Da RELATORa - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA Ementa: Processo Administrativo. CARTEL. mercado de velas de ignição. autopeças. nacional e internacional. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO parcial. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELO ARQUIVAMENTO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO PARCIAL. TCC CELEBRADO. ACORDO DE LENIÊNCIA CELEBRADO. prescrição. insuficiência de provas. ARQUIVAMENTO. voto O histórico do processo sob julgamento, que inclui circunstanciada narrativa dos fatos e especificação de todos os documentos e provas acostados aos autos pelas partes, foi disponibilizado previamente (SEI nº 0894464). Abstenho-me de reproduzir o referido relatório no voto, porém registro que todos os fatos aqui mencionados estão detalhadamente descritos naquele documento. i.

mérito Como registrado no relatório deste voto, a questão tem início com a instauração de Processo Administrativo visando apurar as supostas condutas anticompetitivas nos mercados nacional e internacional de velas de ignição, que teriam sido praticadas no período de 2000 a 2003. Os fatos a serem investigados foram apresentados pelas pessoas jurídicas Robert Bosch GmBh e Robert Bosch Ltda e por alguns de seus funcionários, na oportunidade em que estava sendo negociado o Acordo de Leniência nº 03/2014, celebrado em 24/07/2017, com a Superintendência-Geral do CADE (SG), o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público do Estado de São Paulo (MP/SP). Em 30/08/2017, por meio da Nota Técnica nº 65/2017 (SEI nº 0341276), foi determinado o aditamento da instauração, tendo em vista a presença de indícios de prática da infração à ordem econômica investigada e que teriam sido entabuladas pelas pessoas físicas e jurídicas indicadas a seguir: Denso Corporation; Denso do Brasil Ltda; Akihiko Yamauchi, Gilberto Maeda, Kazunori Umemura, Mitsuaki Koyama, Shozo Fujita, Takao Hamada, Makioka e Toshiro Imoto. Grande parte dos investigados deixou de apresentar defesa porque celebraram Termos de Compromisso de Cessação da conduta com a Superintendência-Geral do CADE, em 09/11/2016 (SEI nº 0264436). Em 22/02/2017 outros Representados aderiram ao TCC mencionado (SEI nº 0433933 e 0433935).

Em razão da celebração dos referidos TCCs e do Acordo de Leniência, resta a este Tribunal Administrativo julgar apenas as condutas imputadas ao Sr. Thomas Schimidt e às empresas Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda. O Sr. Thomas Schimidt, apesar de devidamente notificado a respeito das imputações feitas em seu desfavor, não apresentou defesa e foi considerado revel pela Superintendência-Geral (SEI nº 0817194). As pessoas jurídicas investigadas, Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda, apresentaram defesa sobre as acusações sofridas em 07/11/2019, oportunidade na qual suscitaram, em preliminar, (i) ausência de definição efetiva do mercado relevante; (ii) defeito grave no instrumento acusatório, já que as acusações foram feitas de forma genérica, desprovidas da indispensável individualização da conduta, e (iii) inexistência de provas suficientes para justificar a instauração do processo. Todas as preliminares foram afastadas pela Superintendência-Geral (Despacho nº 1612/2019 - SEI nº 0699787). Sobre o mérito da investigação, as Representadas arguiram a ocorrência de prescrição da pretensão acusatória e reclamaram o arquivamento do processo por ausência de provas (SEI nº 0793603). A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (Pro-CADE) emitiu o Parecer Jurídico nº 27/2020 (SEI nº 0830976), no qual sugere o arquivamento do processo ante a falta de provas em relação aos Representados sob julgamento: Denso Corporation, Denso do Brasil Ltda e Sr. Thomas Schimidt.

Por sua vez o Ministério Público Federal opinou pelo arquivamento do processo apenas em relação às duas pessoas jurídicas remanescentes (Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda) e opinou pela condenação do Sr. Thomas Schimidt, pela comprovação da prática de troca de informações sensíveis tipificada no art. 36, incisos I a IV c/c §3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII, todos da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 (Parecer Jurídico nº 36/2020, SEI nº 0847234). Passo a analisar as acusações feitas contra os Representados Denso Corporation, Denso do Brasil Ltda e Sr. Thomas Schimidt. I.1. Sobre as Pessoas Jurídicas Investigadas - Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda. O Histórico de Conduta, objeto do Acordo de Leniência nº 3/2014, não contém qualquer informação a respeito da participação dos Representados nas condutas investigadas. Ao contrário, em relação as empresas sob julgamento, os Beneficiários da Leniência consignaram apenas que a Denso Corporation poderia atuar no mercado brasileiro de velas de ignição por meio de importações, mas foram categóricos ao afirmar que "nenhuma dessas empresas participou em discussões relacionadas ao comportamento anticompetitivo no Brasil descrito neste Histórico de Conduta" (SEI nº 0050717). A inclusão da Denso Corp.

e Denso do Brasil Ltda teria decorrido das informações prestadas pela NGK durante as negociações para a celebração de Termo de Compromisso de Cessação de conduta (TCC), o qual foi assinado em novembro de 2016 (SEI nº 0264879). Diante das novas acusações, a Superintendência-Geral exarou a Nota Técnica de Aditamento em agosto de 2017 para fazer constar as empresas do Grupo Denso no rol das investigadas. A narrativa contida, apresentada pela Compromissária (SEI nº 0264879), sugere que a NGK teria engendrado acordos com as empresas Denso com o objetivo de articular estratégias para refutar os pedidos de redução de preços de seus clientes e que as conversas entre as empresas também se prestavam a acordar preços a serem praticados no mercado OES para tipos específicos de velas de ignição. Esses acordos teriam prejudicado apenas um cliente, Honda Automóveis do Brasil (também referida pela sigla HAB). De acordo com a narrativa apresentada pela NGK, o conluio confessado teria sido efetivado em "reuniões não periódicas e troca de e-mails pontuais que resultaram no compartilhamento de preços, condições comerciais e informações comerciais sensíveis" (§ 81 do SEI nº 0264879). O teor do Histórico da Conduta apresentada pela Compromissária NGK (SEI nº 0264879), e os fundamentos constantes da Nota Técnica de Aditamento, sinalizam que a Denso Corp e Denso do Brasil Ltda teriam incorrido nas práticas descritas na alínea "a" do inciso I, inciso II, todos relacionados ao § 3º do art.

36 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, trata-se de infrações relacionadas a acordos entre concorrente sobre os preços por eles praticados no mercado de velas de ignição. Há que se atentar que a acusação não se refere ao cartel clássico, esse descrito caput e incisos posteriores do art. 36 da referida lei, que encontra tipificação também no âmbito penal, descrito também no art. 4º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Há que se analisar os fatos sob julgamento sob a perspectiva da prescrição. De acordo com a narrativa acusatória, os atos ilícitos teriam ocorrido entre os anos de 2009 e 2010. A prova mais recente oferecida pela NGK data de 1º/10/2010 (Documento nº 12, SEI nº 0264879). A primeira diligência realizada para comprovar os fatos relevantes ocorreu em novembro de 2016, quando foi celebrado o TCC da NGK (SEI nº 0264879), sendo que o Aditamento ocorreu em agosto de 2017. Seja a data de celebração do Compromisso, seja a publicação da Nota Técnica de Aditamento, ocorreram depois de 5 (cinco) anos da data da última evidência da conduta. É conhecido o debate neste Tribunal acerca do prazo prescricional da pretensão punitiva do Estado aos cartéis. Para além do CADE, mesmo no Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), não está pacificado o entendimento sobre a prescrição de infrações administrativas que também constituem crime, de forma que há aplicações divergentes da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999 - art. 1º, § 2º.

Esta discussão se aplica a processos administrativos sancionadores do BCB e CVM; processos administrativos disciplinares de improbidade administrativa de servidores públicos federais; e, por fim, ao antitruste, nos Processos Administrativos para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica quando investigam cartéis. Tendo a me filiar à posição trazida pelos meus colegas Conselheiros Paula Azevedo e Maurício Bandeira Maia, ambas na 126ª Sessão Ordinária de Julgamento deste Tribunal, e trago alguns comentários adicionais. A prescrição e a decadência são notáveis garantias que visam assegurar aos sujeitos de direito maior segurança jurídica por força do decurso do tempo. Como não há ação constitutiva no CADE, nos interessa aqui especificamente o instituto da prescrição, o qual cito sua importância abaixo, à luz do parecer de Luís Roberto Barroso: Em nome da segurança jurídica, consolidaram-se institutos desenvolvidos historicamente, com destaque para a preservação dos direitos adquiridos e da coisa julgada. É nessa mesma ordem de idéias que se firmou e difundiu o conceito de prescrição, vale dizer, da estabilização das situações jurídicas potencialmente litigiosas por força do decurso do tempo.

A Lei que regula o Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999) estabelece os princípios da Administração Pública – que vinculam os processos que correm perante este Conselho – e confirma a obrigatoriedade dos gestores públicos em garantir e reforçar a segurança jurídica em seu art. 2º, caput e parágrafo único, inciso IX. Fabio Medina Osório, ao formular os preceitos sobre o Direito Administrativo Sancionador, afirma: A prescrição é um instituto normal e sempre presente no Direito Administrativo Sancionador, ainda que sal regulação ocorra, mais diretamente, na legislação infraconstitucional. Falo em “princípio” da prescrição, mas ela decorre, em verdade, do princípio da segurança jurídica. Entendo que toda e qualquer pretensão punitiva deva estar submetida a limites temporais para seu exercício, sob pena de violação à segurança jurídica inerente ao Estado de Direito. A previsibilidade mínima das relações, associada à expectativa legítima de que as pessoas possam mudar seus valores perfis, recomenda e até exige que o Estado exerça suas prerrogativas sancionatórias dentro de limites temporais básicos, previamente delimitados. Especificamente na doutrina sobre Direito da Concorrência, temos as afirmações de Cario Mário Pereira Neto e Paulo Casagrande: Duas são as espécies desse instituto mais relevantes para os processos administrativos perante o CADE: a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição intercorrente.

A primeira refere-se ao prazo para que o CADE possa iniciar a investigação de supostas infrações à LDC, notadamente quanto a condutas anticompetitivas proscritas pelo art. 36. Conforme determinado pelo caput do art. 1º da Lei n. 9.873/99, a prescrição da ação punitiva de toda a Administração Pública Federal quanto a violações de legislação federal é de cinco anos, contados da data da realização do ato ou a partir do dia em que cessa eventual conduta continuada. O mesmo dispositivo foi transcrito no art. 46 da nova LDC. Desse modo, é nulo o processo iniciado pelo CADE após cinco anos de ocorrência ou término da infração à LDC. Contudo, conforme já adiantado acima, há uma ressalva na Lei nº 9.873/1999 (art. 1º, § 2º), que foi transcrita na Lei nº 12.529/2011 (art. 46, § 4º), sobre a aplicação do prazo de prescrição penal para infrações administrativas que também constituem crimes. No entanto, o caso posto a julgamento não se refere a condutas tipificadas na seara penal; tratam-se de infrações administrativas, identificadas apenas na Lei nº 12.529/2011. Dessa forma, não há falar em aplicação do prazo de 12 (doze) anos no cálculo da prescrição, mas sim reconhecer que a pretensão punitiva administrativa foi ceifada após o transcurso do período de 5 (cinco) anos, como prescreve o art. 46 da Lei nº 12.529/2011.

Nesse sentido, ainda que se pudesse admitir que as provas reunidas pudessem fundamentar o convencimento para a condenação, forçoso reconhecer que a pretensão punitiva da Administração Pública está irremediavelmente prescrita, por força do disposto no art. 46 da Lei nº 12.529/2011, c/c art. 1º da Lei nº 9.783/1999, ipsis literis: Art. 1º. Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Ainda que se pudesse superar a prescrição da pretensão punitiva - o que se admite apenas por amor ao debate - todas as provas apresentadas pela Compromissária NGK são e-mails internos circulados na matriz da empresa no Japão, em língua japonesa, o que dificultava (ou até mesmo impossibilitava) a compreensão pelos funcionários da filial brasileira, eventualmente copiados. Além de serem documentos produzidos unilateralmente, a tradução juramentada de seu teor demonstra que não é possível saber qual a fonte das informações repassadas pelos funcionários da Compromissária; poderiam ter sido encaminhados pela Denso, como leva a crer a narrativa, mas de igual maneira poderiam ter sido enviados por algum funcionário da Honda, com a pretensão de diminuir o preço praticado pela fornecedora.

E tal conjectura se torna possível, eis que todas as correspondências apresentadas pela Compromissária eram documentos que foram localizados anos após a conduta ter se findado. Os funcionários responsáveis pela elaboração e envio desses e-mails não foram ouvidos, o que impossibilitou obter esclarecimentos verídicos sobre o contexto e finalidade do envio dessas informações. O que se tem são correspondências antigas, redigidas em idioma japonês, que foram inseridas no contexto da denúncia ante a intepretação da própria delatora, o que confere ao cenário narrado a pecha da presunção. Pertinente reproduzir o entendimento uníssono da Suprema Corte no sentido que "nenhuma condenação pode ter como único fundamento as declarações de agente colaborador e documentos unilaterais produzidos por eles próprios" (a saber HC nº 127.483/PR, de relatoria do Ministro Dias Tóffoli; HC nº 75.226/MS, sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio). Alinho-me aos fundamentos adotados pela ProCADE (SEI nº 0830976) e pelo MPF (Parecer Jurídico nº 36/2020, SEI nº 0847234), no que concerne à imprestabilidade do arcabouço probatório para a pretendida condenação no âmbito administrativo. Diante de todos os motivos expostos, voto pelo arquivamento das investigações em relação aos Representados Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda. I.2. Sobre o Investigado Thomas Schmidt A menção ao Sr. Thomas Schmidt surge no [ACESSO RESTRITO].

Aquela narrativa sugere que o Representado, então Diretor de Vendas e Marketing de Velas da NGK, teria participado nas condutas anticompetitivas denunciadas. As provas que indicariam a suposta participação do Sr. Schmidt são poucas, sendo (i) um e-mail circulado internamente na Bosch, no qual há referência indireta ao nome do Sr. Thomas Schimidt (ACESSO RESTRITO) e (ii) outro e-mail interno, que circulou entre funcionários da Bosch, no qual afirma que teria recebido informações da concorrente através do Sr. Schmidt (ACESSO RESTRITO). Portanto, o ínfimo acervo probatório utilizado para justificar a inserção do nome do Sr. Thomas Schimidt no rol dos Investigados é integralmente composto por documentos elaborados pelo Beneficiário da Leniência, circulado internamente, sem que exista qualquer prova adicional que pudesse indicar o contexto em que foram produzidas tais correspondências eletrônicas. Justificadamente a Superintendência-Geral sugere o arquivamento do processo em relação ao Sr. Schmidt, já que as provas que apontam a sua participação no ilícito "são insuficientes para ideal averiguação de sua participação na conduta investigada" (Nota Técnica Confidencial nº 50 - SEI nº 0802547). Não se pode presumir a participação do Representado em práticas ilícitas, sobre as quais não existem provas. Também não há como ser adotada, ainda que implicitamente, a Teoria de Domínio do Fato, eis que tal lógica se aplica na seara penal, em situações excepcionais.

Na seara administrativa, o objetivo é a busca pela verdade material, o que impede qualquer tipo de presunção. Diante da ausência de provas e indícios, perfilho o entendimento da SG, no sentido de que "sem uma confirmação documental objetiva ou sequer uma narrativa consistente e verossímil que confirmasse o alegado pela Beneficiária da Leniência" e, por esse motivo, voto pelo arquivamento do processo em relação ao Sr. Thomas Schmidt. II. Conclusão Considerando que as justificativas apresentadas pelas Representantes como argumento de defesa são válidas quando avaliadas sob a perspectiva das provas colhidas, entendo que caberia ao órgão acusador obter provas aptas a deslegitimar a tese das acusadas. A Superintendência-Geral deve avaliar as provas colhidas de forma a garantir a real prevalência do direito à ampla defesa, de modo que, caso exista dúvidas a respeito da ilegalidade supostamente praticada, deve sugerir o arquivamento do processo e não a condenação das Investigadas. É oportuno conhecer as lições do Professor Geraldo Prado sobre o assunto: A tarefa de acusar implica, primordialmente, definir o contexto da realização em tese da conduta de tal maneira que se exclua a hipótese em sentido oposto que decorra do mesmo conjunto probatório oriundo da investigação criminal. Em outras palavras: o fato definido como crime e imputado ao acusado com fundamento em elementos probatórios obtidos na investigação criminal não pode ser equívoco, ambíguo ou dúbio em seu sentido delituoso.

Os elementos informativos não podem ensejar outra interpretação que não seja do caráter criminoso da conduta imputada ao acusado. As pessoas não podem ser acusadas da prática de comportamentos que podem não ser delituosos. Elas somente devem ser acusadas da prática de infrações penais” (grifos adicionados ao texto original). Tendo em vista que não foram coligados outros elementos de convicção que justifiquem a pretensão punitiva, entendo que não há que se considerar comprovada a suposta troca de informações comerciais sensíveis entre as Representadas. Dispositivo Diante do exposto, voto: Pela extinção da pretensão punitiva em razão do cumprimento de todos os compromissos firmados pelos Beneficiários no Acordo de Leniência firmado com as Autoridades Concorrenciais: Robert Bosch GmBh e Robert Bosch Ltda., Alexander Keck, Andreas Herbert Nikoleizig, Besaliel Soares Botelho, Carlos Alberto Barbosa Filho, José Eduardo Judice, José Luiz Amaral, Juergen Klaus Januschke, Klaus Ruediger Erich Saur, Klaus Thunig, Leonhard Kaiser, Marcelo Luiz Comes, Marco Antônio De Camargo Freitas, Mathias Doege, Michael Kuebler, Paulo Henrique Martinez Saldanha, Robert Michael Hanser, Robson Carlos Marzochi, Thomaz Norimassa Yamada e Udo Ferdinand Kolber; Pela extinção da pretensão punitiva em razão do cumprimento de todos os compromissos firmados pelos Signatários do Termo de Compromisso de Cessação de conduta firmado com as Autoridades Concorrenciais: NGK do Brasil Ltda., NGK Spark Plug Co.

Ltd., Akihiko Yamauchi, Edson Isamu Yoshimura, Gilberto Yoshiharu Maeda, Hisashi Nakanishi Jerônimo Suehiro, Kazunori Umemura, Mitsuaki Koyama, Norihiko Adachi, Paulo Abe, Shozo Fujitae e Takao Hamada; e Pelo reconhecimento da prescrição punitiva em relação aos Representados Denso Corporation, Denso do Brasil Ltda e Sr. Thomas Schmidt. Subsidiariamente, caso este Colegiado supere a constatação da prescrição, voto pelo arquivamento do processo por absoluta ausência de provas em relação aos Representados Denso Corporation e Denso do Brasil Ltda, e Sr. Thomas Schmidt. É o voto. Brasília-DF, 28 de abril de 2021. lenisa rodrigues prado Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente)