Ato de Concentração Sumário nº 08700.000180/2020-04

SEI/CADE - 0728713 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04 Requerentes: Fundo de Investimento Multimercado Profit 1552 e Kepler Weber S.A. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Marcela Junqueira Cesar Pirola e outros VOTO VOGAL - CONSELHEIRO luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO PÚBLICA voto Trata-se de voto-vogal que visa, com a devida vênia, a divergir do entendimento proferido na proposta de avocação trazida pela Conselheira Lenisa Prado e que não visa a exaurir o mérito do Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04, tampouco a exaurir a discussão a respeito da definição de grupos econômicos envolvendo fundos de investimentos para os fins do artigo 4º, da Resolução CADE no 2/2012. Segundo o artigo 65, inciso II, da Lei nº 12.529/2011, no prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, “o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento”. O Regimento Interno do CADE, por sua vez, estabelece que a proposta de avocação “se dará por meio de despacho que exporá os motivos que a fundamentam” (artigo 121, §2º) e que referido despacho “será submetido ao Plenário do Tribunal na sessão de julgamento imediatamente subsequente à sua prolação” (artigo 121, §4º).

Nos termos do seu artigo 130, observa-se que poderá o Plenário do Tribunal (i) confirmar a decisão de aprovação ou não conhecimento do ato de concentração por parte da SG; ou (ii) “aprovar a proposta de avocação, podendo determinar, se for o caso, a realização de instrução complementar”. Assim, a teor dos dispositivos mencionados, o cerne da questão no caso concreto diz respeito à decisão deste Plenário a respeito de aprovar ou não a proposta de avocação, nos moldes em que formulada pela Conselheira relatora, a qual se deu com a principal premissa, a teor do item 6 do respectivo despacho, que a interpretação da SG teria se dado em dissonância com a Resolução CADE nº 2/2012, posto que teria sido “considerado o gestor do fundo de investimento Siros FIA IE como integrante do grupo”. O despacho contendo a proposta de avocação (Despacho Decisório nº 9/2020/GAB1/CADE) dispõe que: “A questão do conhecimento ou não desta Operação como Ato de Concentração de notificação obrigatória ao CADE gira em torno da definição se faturamento no Brasil do o grupo econômico ao qual pertence a Siros FIA IE (“Grupo Econômico Adquirente”) ultrapassa os 750 milhões de reais no ano anterior à submissão da Operação ao CADE.

Isto se dá considerando que é informação incontroversa que o grupo econômico ao qual pertence a Kepler Weber ultrapassou os 75 milhões de reais, mas não os 750 milhões de reais, nas condições apresentadas pelas normas constantes na Lei nº 12.529/2011 e na Portaria Interministerial nº 994/2012. Pelo que se depreende do Parecer SG 49/2020, para que o Grupo Econômico Adquirente ultrapasse os 750 milhões de reais, foi considerado o gestor do fundo de investimento Siros FIA IE como integrantes do grupo. Essa interpretação seria reconhecidamente contrária à interpretação anterior aplicada pela própria SG (§ 12 do Parecer) e contrário à Resolução CADE nº 2/2012 com a redação dada pela Resolução CADE nº 9/2014 (...)” (sem ênfase no original) Prossegue o referido Despacho afirmando que: “O motivo dado pela SG para realizar a interpretação a contrário sensu da jurisprudência da própria SG e da disposição literal da Resolução transcrita acima seria: o regulamento do fundo Siros apresentado não poderia ser considerado um documento contratual stricto sensu (não se enquadrando no “acordo de cotistas” disposto no art. 4º, § 2º, inciso I da Resolução 2/2012) (...) Por fim, a SG considerou que – por cautela e visando uma interpretação teleológica do regulamento de Atos de Concentração – o Grupo Tarpon deveria ser incluído como parte integrante do grupo econômico adquirente (não se enquadrando na exceção da Resolução 2/2012, art. 4º, § 2º, inciso I).

(...) Entendo como pertinente que a Operação seja apreciada por este Plenário de modo que possa ser apurado com o devido cuidado a interpretação sobre a definição de grupos econômicos de fundos de investimento, além do escrutínio mais detalhado sobre o documento controverso (Regulamento do fundo Siros FIA IE). Vale destacar que uma interpretação a contrário sensu do que dispõe a Resolução CADE nº 2/2012 poderia ensejar insegurança jurídica. No caso de se averiguar que esta interpretação nova é necessária e mais adequada – seja por quais motivos sejam – esta alteração deveria ser realizada através de nova Resolução deste Conselho. ” (sem ênfase no original) Nesse sentido, cumpre notar que o Parecer SG nº 49/2020 destacou que “os precedentes do CADE (em consonância com o texto alterado da resolução) já indicaram que essa regulamentação desconsidera o gestor de fundos em casos similares à presente Operação, tendo não conhecido atos de concentração notificados cujo cumprimento do requisito legal de faturamento teria sido atingido apenas pelo gestor”.

Nota-se, portanto, que além de ressaltar que o artigo 4, da Resolução CADE nº 2/2012, não prevê a consideração da figura do gestor como parte integrante do grupo econômico de fundos de investimento (para fins de cômputo do faturamento do grupo econômico), a SG reitera que o entendimento da jurisprudência do CADE é justamente no mesmo sentido.[1] Ocorre que, conforme apontado pela SG, as próprias Requerentes afirmaram expressamente que o gestor do fundo “possui maior autonomia e, em certa medida, controle sobre os investimentos do referido fundo” e, que, portanto, exerce o controle de fato sobre o fundo Siros FIA IE. Ademais, analisando-se as circunstâncias específicas do caso concreto, a SG constatou que “diferentemente de outros fundos, o Siros FIA IE não possui comitê de investimento formado pelos cotistas, conferindo ainda mais autonomia à gestora (Tarpon Gestora)”. Assim, o posicionamento da SG foi o de considerar o Grupo Tarpon como integrante do grupo econômico do fundo Siros FIA IE não devido ao fato de ser gestor deste (hipótese que não encontraria respaldo na redação da Resolução CADE nº 2/2012), mas sim por exercer o controle de fato do fundo, em virtude das peculiaridades do caso concreto e em decorrência da própria declaração das partes, tratando-se a hipótese inclusive de rito sumário.

A meu ver, em que pese o entendimento trazido na proposta de avocação, a SG expressa e claramente não adotou uma interpretação contrária à Resolução CADE nº 2/2012 (alterada pela Resolução nº 9/2014), tampouco uma interpretação que poderia ensejar insegurança jurídica, razão pela qual não homologo o despacho mencionado, eis que foi esta a premissa utilizada no despacho sob análise. Dispositivo Ante o exposto, voto pela não homologação do Despacho Decisório nº 9/2020/GAB1/CADE (SEI 0724282). É o voto. Brasília, 04 de março de 2020. (assinado eletronicamente) LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro [1] A título exemplificativo, a SG cita os seguintes precedentes: Ato de Concentração nº 08700.006232/2018-23 (Warwick Holding GmbH e VTG Aktiengesellschaf); Ato de Concentração nº 08700.003265/2018-11 (Oi S.A. - em Recuperação Judicial; Telemar Norte Leste S.A. - em Recuperação Judicial; Oi Móvel S.A. - em Recuperação Judicial; GoldenTree Asset Management, LP; York Global Finance Fund, LP; Solus Opportunities Fund 1 L.P.; Solus Opportunities Fund 2 L.P.; Solus Opportunities Fund 3 L.P.; Solus VEI L.LC. e Solus Opportunities IDF Series Interests of the Sali Multi-Series Fund, L.P.); Ato de Concentração nº 08700.007057/2017-19 (Goodman Brasil Logística S.A., GL Brazil Private Limited, Canada Pension Plan Investment Board e Stiching Depositary APG Strategic Real Estate Pool.).