Fabricação de Peças e Acessórios para o Sistema de Direção e Suspensão de Veículos Automotores

SEI/CADE - 0696873 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.007938/2016-41 (ref. Apartado de Acesso Restrito nº 08700.007939/2016-95) Representante: Cade ex officio Representados(as): Cláudio Hernan Siracusano e Takayoshi Matsunaga Advogados(as): Leonardo Maniglia Duarte e Levi Veríssimo Relator(a): Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO Vista – CONSELHEIRO Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VERSÃO PÚBLICA única voto-VISTA Primeiramente, quero esclarecer que fiz uso do pedido de vistas com o propósito de aprofundar minha análise sobre as provas imputadas ao Representado Sr. Takayoshi Matsunaga. Por isso, não divirjo da D. Relatora em relação ao arquivamento do feito ao Representado Sr. Cláudio Herman Siracusano, tendo em vista o cumprimento de Termo de Compromisso de Cessação celebrado com o Cade. Dessa forma, passo a analisar o conjunto probatório alusivo ao Representado Sr. Takayoshi que, de acordo com a instrução feita pela Superintendência-Geral, ocupava o cargo de Vice-Presidente da unidade global de negócios da Autoliv Japão. Entendo ser desnecessário discutir a respeito da existência ou não de um cartel no mercado de volantes de direção, cintos de segurança e módulos de bolsas de ar (airbags), uma vez ter havido a devida apuração no bojo de outro processo em que houve a celebração de um acordo de Leniência e de um TCC.

Como se infere dos termos da Nota Técnica da SG, Pareceres MPF e PFE, bem como identificado no voto da Conselheira Relatora, as provas imputadas ao Sr Takayoshi constituem-se em quatro e-mails, quais sejam: (i) Alb-11 (SEI 0272017, p. 967 e seguintes), (ii) Alb-12 (SEI 0272017, Fls. 971-974.), (iii) Alb-13 (SEI 0272017 – pág. 976) e (iv) Alb-14 (SEI 0272017, Fls. 978). O primeiro documento, Alb-11, embora faça referência à “costura de um acordo”, diz respeito à comunicação interna da empresa Autoliv (entre Richard Schwabe e Claudio Siracusa), em que o Representado aqui individualizado não se encontra sequer copiado, ou seja, não se pode falar de qualquer prova ou sequer indício de conduta ilícita ao Representado, ainda que se trate de troca de e-mails de pessoas ligadas à Autoliv. Quanto ao segundo documento, Alb-12, embora possa ser lido como o envio concreto das informações “costuradas” anteriormente com a Takata, também diz respeito a comunicação interna da Autoliv, no qual supostamente o Sr. Takayoshi seria um dos destinatários. Nesse mesmo sentido, a Conselheira Relatora também considerou que há de se presumir que o Representado não recebeu esse e–mail.

Por isso, diante do fato de que o Representado aqui avaliado (i) não foi sequer copiado ou referenciado na mensagem da Prova Alb-11 e (ii) na Alb-12 a grafia do nome do e-mail está incorreta (o que pode levantar dúvidas sobre o real destinatário e recebimento do e-mail pelo representado), não entendo que seja possível afirmar que os documentos Alb-11 e Alb-12 sirvam minimamente como elemento de convicção para a conclusão de que o Sr. Takayoshi de fato participou de qualquer conduta ilícita. O terceiro documento, Alb-13, diz respeito a e-mail trocado entre a Autoliv e a Takata, no qual o Representado consta como um dos destinatários e cujo teor menciona o envio de anexo com preços de car sets. Tendo em vista que o Representado foi tão somente copiado e não há menção quanto a sua participação em eventual conduta ilícita, não entendo que o mesmo seja suficiente para conduzir a sua condenação. No que se refere à evidência seguinte, o quarto documento, Alb-14, também se trata de comunicação interna da Autoliv. Embora neste documento o Representado figure somente como um dos destinatários do e-mail, não tendo sequer respondido o mesmo, entendo que não é possível afirmar pelo conteúdo da mensagem que o Representado sabia que a informação de preços da Takata teria sido obtida de forma ilícita. Ademais, pelo conteúdo da mensagem não é possível descartar a possibilidade de o Representado interpretar se as informações relatadas são ou não são públicas. Ainda, como o Sr.

Takayoshi não figura como destinatário de mensagens acima tratadas (Alb-11 e Alb-12), não considero cabível estender a linha interpretativa dos dois documentos à sua pessoa. Na esteira do entendimento deste mesmo Tribunal no PA 08700.004617/2013-41, julgado no ano de 2019, o fato de determinado representado ter sido destinatário ou copiado em e-mail não é, por si só, prova conclusiva capaz de atestar sua participação na conduta investigada. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto do Conselheiro Relator João Paulo Resende em relação a duas pessoas físicas representadas, cujo entendimento de arquivamento foi unânime, sendo que uma inclusive era Vice-Presidente de uma das empresas, assim como ora aqui representado: “100. Em sua defesa e demais manifestações, o Representado alegou que tão somente foi copiado em dois e-mails enviados por David Lopes (à época funcionário da área comercial da Alstom) após a assinatura do contrato para a S2100 da 1ª Rodada, cujo teor tinha natureza eminentemente operacional a respeito das subcontratações a serem realizadas pelo Consórcio, que já era vencedor. Argumenta-se que Antonio Charro não participava da prospecção comercial, sendo que suas funções na empresa iniciavam após a assinatura do contrato, quando a prestação de serviço estava na fase de execução. 101.

Embora em um dos e-mails (Documento 27) em que o Representado é copiado haja menção expressa ao fato de que a subcontratação das empresas Bombardier, Ttrans e Temoinsa seria realizada por necessidade política, levando-se em consideração que o Representado ocupava posição eminentemente técnica e que não há outros documentos que comprovem seu envolvimento durante os contatos anticompetitivos, entendo que há dúvida razoável a respeito de sua participação na conduta da Alstom ou de que tivesse conhecimento dos contatos anticompetitivos em comento. 102. Sendo assim, entendo que os elementos reunidos aos autos são insuficientes para comprovar a participação em conduta anticompetitiva, de forma que voto, em linha com o entendimento do MPF-Cade, o arquivamento do processo com relação a Antônio Joaquim Charro. (...) 199. O Representado Philippe Delleur é revel no processo e, segundo pesquisa realizada pela SG, no período de 2009, teria ocupado o cargo de Vice-Presidente Senior da América Latina. 200. Verifica-se que o indício existente em relação a ele consiste no Documento 137. Trata-se de e-mail recebido em cópia por Philippe Delleur, em que foi afirmado que parte operacional do projeto da Série 5000 poderia ser executado de maneira autônoma pela Alstom, mas que havia necessidade de encontrar investidor. 201.

Tendo em vista ser esse o indício existente em relação a ele, não é possível afirmar, para além da dúvida razoável, que ele tenha tido ao menos conhecimento que a Alstom e outras empresas tinham o objetivo de alcançar um “acordo global” de divisão do mercado nessa licitação. 202. À luz do exposto, em linha com o entendimento da SG, da ProCade e do MPF-Cade, diante da ausência de indícios de que o Representado participou dos ilícitos investigados, sugere-se o arquivamento deste Processo Administrativo em relação a Philippe Delleur.” (SEI 0637891, fls. 214 e 255, grifos nossos) Por fim, há outro precedente, desta vez do Superior Tribunal de Justiça, em decisão monocrática de 27 de junho de 2019, de lavratura do Ministro Mauro Campbell Marques em que, ao analisar a questão sobre conjunto probatório formado pelo recebimento de e-mails, asseverou o seguinte: “Todavia, por todo o já exposto, principalmente em face da ausência de deliberações objetivas, o simples envio da ata por email não induz à afirmação de que os representantes das empresas concordaram com seus termos. Nem mesmo há de se falar que, em caso de discordância, tinham os envolvidos dever de manifestar-se de forma contrária, haja vista que aparentemente não haviam firmado compromisso em seguir as orientações contidas no documento”. (AREsp 1379164, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data da Publicação 28/06/2019).

Dessa forma, filio-me ao entendimento exarado pela Superintendência-Geral de que não é possível inferir dos citados documentos que houve participação do Representado ou mesmo um direcionamento feito aos funcionários brasileiros para a realização da conduta investigada, nem mesmo se houve aval tácito ao ilícito praticado. Ao meu ver, os citados documentos não compõem um conjunto probatório capaz de demonstrar a participação do representado e não são capazes de comprovar a inequívoca ciência pelo Sr Takayoshi a respeito da conduta. E por isso, pedindo máxima vênia à Conselheira Relatora divirjo e voto pelo arquivamento do feito em relação ao Sr. Takayoshi. Quanto outro ponto trazido pela relatora, sobre a revelia do responsável acarretar a presunção de veracidade dos fatos a ele imputados e sobre a aplicação da reponsabilidade nos termos da Lei nº 6.404/75 (Lei das S.A.), servindo de suporte para a sua condenação, apresento as seguintes considerações. Em processos de natureza civil, com a existência de partes contrapostas em busca da verdade formal, os fatos narrados pelo Autor e não contrapostos pelo Réu, quando verossímeis e de comprovação não vinculada a determinada forma do ato, de fato dispensariam maiores dilações probatórias e poderiam ensejar a condenação do Réu. No âmbito do direito penal, a veracidade dos fatos deduzidos na inicial não possui a mesma abrangência conferida pelo processo civil.

Com efeito, o Ministério Público tem o ônus de apresentar as provas dos fatos narrados na inicial, sob pena de ver o respectivo processo ser arquivado por insuficiência de provas. Dessa forma, as maiores semelhanças entre o processo penal e o direito administrativo sancionador demandam tratamento análogo às “peças acusatórias” elaboradas pela Administração Pública. Isso, contudo, não dispensa a Administração Pública de seu ônus processual de comprovar, pelos meios de prova idôneos, as práticas consideradas ilícitas e imputadas ao Representado. Neste sentido, o Representado teve o PA instaurado com as acusações de participação em troca de informações concorrencialmente sensíveis e participações em acordos para divisão de cliente, condutas passíveis de enquadramento nos artigos no art. 20, incisos I a IV, c/c. art. 21, inciso I da Lei nº 8.884/94, (correspondente ao art. 36, inciso I, c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e “c” da Lei nº 12.529/2011) nos termos da Nota Técnica nº 108/2016 (SEI 0276274). Não cabe, portanto, a narrativa isolada de fatos e de documentos sem qualquer tipo de comprovação da conduta do Representado, como é a presente hipótese, para então atribuir os efeitos da revelia ou mesmo da não impugnação especificada dos fatos àquele direito deduzido na peça inaugural. Nessa hipótese, a Administração não se desincumbe do seu dever legal de provar a existência do fato constitutivo de sua pretensão.

Dessa forma, rememoro posicionamento do Conselheiro Bandeira Maia no PA de Rolos Refratários (08700.004627/2015-49), para esposar do entendimento de que o teor da narrativa feita no histórico da conduta não é suficiente, por si só, para comprovar os acontecimentos ali descritos, ainda que corroborado por outros “delatores”. Reproduzo o teor do referido trecho: “51. A menção ao Representado no Histórico da Conduta consistiu na única evidência, ao longo de todo o conjunto probatório, da participação do Sr. Fábio Santiago Trindade em cartel no mercado nacional de rolos cerâmicos refratários. Apesar de mencionado no relato dos Beneficiários, não verifiquei nos autos quaisquer outros indícios de participação do Sr. Fabio Santiago Trindade no cartel de rolos cerâmicos refratários. 52. Acerca do teor da narrativa feita no Histórico da Conduta pelos Beneficiários do Acordo de Leniência, entendo que este conteúdo, quando não suportado por provas ou outros indícios da prática da infração econômica, não se presta a comprovar a conduta ali descrita.

Registro que tal compreensão está em sintonia com o pensamento do Ministro Celso de Mello, do STF, em seu Voto na PET 7074QO/DF, no qual Sua Excelência deixa assente a compreensão daquela Excelsa Corte no sentido da impossibilidade de condenação penal que tenha por suporte unicamente o depoimento prestado pelo agente colaborador, mesmo que este seja confirmado por outros ‘delatores’, pois o Estado não pode se valer da chamada ‘corroboração recíproca ou cruzada.” Dessa forma, diante da insuficiência do conjunto probatório, entendo não ser a revelia elemento adicional capaz de sustentar uma condenação. E, quanto à aplicabilidade dos termos de responsabilidade preconizados na Lei das SAs, firmo entendimento divergente com máxima vênia à Relatora para afastar a aplicação no presente caso. Finalmente, entendo que há outro ponto a ser trazido para discussão e para decisão deste Conselho no julgamento do presente PA. Conquanto não seja de minha relatoria o presente feito, após meu pedido de vistas, houve o protocolo da petição SEI 0678070 pela Autoliv Do Brasil Ltda., então representada nos autos do PA 08700.004631/2015-15, mas que em virtude de celebração de TCC e atestado seu devido cumprimento, encontra-se aqui como Compromissária daquele e interessada neste processo. Rememoro que as provas que deram ensejo à instauração do presente PA em face dos representados Srs. Siracusano e Takayoshi tiveram origem na colaboração feita pela Autoliv no Requerimento nº 08700.009978/2015-46.

À época da homologação, a Requerente assinou o Termo de Compromisso de Cessação nº 0264375 com as regras então vigentes sobre confidencialidade preceituadas na Lei nº 12.529/2011, no Regimento Interno, bem como nas diretrizes e política de acordos consolidadas nos Guias de Leniência e de TCC. Pois bem, em função do julgamento do presente PA e frente à manifestação em Plenário e leitura de voto feitos pela Douta Cons. Relatora, vieram aos autos os pedidos da Autoliv para que as determinações do voto relator de (a) remessa do voto a clientes e (b) aplicação da Resolução nº 21 para manifestação de lenientes e compromissários de TCCs se manifestassem não fossem aplicadas ao presente julgamento, uma vez que as provas que subsidiaram a instauração do presente PA são de origem do TCC por ela assinado neste Conselho, em data anterior à Resolução nº 21. Diante dos fatos de que à época da assinatura do TCC no PA Originário estavam vigentes regras mais restritas de confidencialidade que são aplicáveis tanto ao Cade, quanto aos Compromissários, entendo que a aplicabilidade da Resolução nº 21 ao presente julgamento resta comprometida. Além das regras previstas à época há também as cláusulas 2.1 e 2.2 do TCC[1] assinado por esta Autarquia, o que impede o emprego da Resolução aos autos do PA ora em julgamento.

Ante o exposto, de maneira a prover maior segurança jurídica, entendo que a Resolução e suas regras formalizadas na Portaria nº 869/2019 devam ser aplicadas aos acordos de leniência, TCCs e julgamentos firmados após a publicação da referida resolução. Dispositivo Por tudo exposto, voto: Pelo Arquivamento do Processo Administrativo em relação ao Representado Takayoshi Matsunaga, por insuficiência de provas. Pelo Arquivamento do presente Processo Administrativo em relação ao Representado Cláudio Hernan Siracusano, conforme disposto no art. 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011, diante do cumprimento das obrigações previstas no TCC; e Pela não aplicação ao presente processo das regras da Resolução nº 21/2018. Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann Conselheiro (assinado eletronicamente) Transcrição das cláusulas disponíveis no Termo de Compromisso de Cessação público SEI 0264375: “2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra, e que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários. 2.2.

O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos demais representados no Processo Administrativo n° 08700.004631/2015-15, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, bem como servirá como prova para fins de instrução de tais processos, observadas as mesmas regras de confidencialidade do Programa de Leniência, naquilo que lhe é aplicável, respeitadas as normas específicas a respeito de Termos de Compromisso de Cessação e demais cláusulas aqui previstas. O referido documento será disponibilizado aos demais representados estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa no Processo Administrativo referido, sendo vedada sua divulgação ou compartilhamento, total ou parcial, com outras pessoas físicas ou jurídicas, no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores à responsabilização administrativa, civil e penal.”