Ato de Concentração Sumário nº 08700.001943/2020-26

SEI/CADE - 0752918 - Parecer PARECER Nº 154/2019/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.001943/2020-26 REQUERENTES: NOVARTIS BIOCIÊNCIAS S.A. E DIVCOM S/A. EMENTA: Ato de Concentração. Procedimento Sumário. Requerentes: Novartis Biociências S.A. e Divcom S/A. Contrato de distribuição (associativo). Comércio atacadista de medicamentos. Requisitos previstos no art. 2º da Resolução nº 17/2016/CADE não preenchidos. Não conhecimento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1. NOVARTIS BIOCIÊNCIAS S.A. ("Novartis") A Novartis faz parte do grupo de empresas Novartis ("Grupo Novartis"), cujas atividades podem ser divididas em duas principais áreas: (i) farmacêuticos/medicamentos inovadores; e (ii) medicamentos genéricos/biossimilares. A Divisão de Medicamentos Inovadores é responsável pela distribuição e comercialização de medicamentos farmacêuticos de marca para o tratamento de doenças e problemas de saúde em diversas áreas terapêuticas. Ambas as áreas de negócio do Grupo Novartis são apoiadas por organizações globais com capacidades em pesquisa, desenvolvimento, produção e prestação de serviços. O faturamento bruto registrado pelo Grupo Novartis, no Brasil, foi superior a R$ 750.000.000,00 (limite legalmente estabelecido e alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994, de 30 de maio de 2012), em 2018. I.2. DIVCOM S/A.

("Divcom") A Divcom faz parte do grupo Farmoquímica ("Grupo FQM"), que atua na fabricação e comercialização de produtos químicos, farmacêuticos, alimentícios, dietéticos, de limpeza, desinfecção, higiene, perfumaria e cosméticos, além de produtos para saúde. A Divcom é voltada para distribuição e comercialização dessas mercadorias e de produtos de autocuidado comercializados sem prescrição médica (over the counter - “OTC”). O faturamento bruto registrados pelo Grupo FQM, em 2019, no Brasil, foi superior a R$ 75.000.000,00 (limite legal alterado pela Portaria Interministerial MF/MJ nº 994, de 30 de maio de 2012). II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1. Aspectos formais da Operação. Ato de Concentração de notificação obrigatória? Não, conforme fundamentado a seguir Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório da SECONT (0746653). Data da notificação ou emenda 17/04/2020 Data da publicação do edital O Edital nº 162/2020, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 29/04/2020 (0748431) III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se da celebração de um Contrato de Distribuição e Promoção Exclusiva[1] ("Contrato") entre Novartis e Divcom, por meio do qual a Novartis concederá à Divcom o direito exclusivo e intransferível de promover, divulgar, distribuir e comercializar seus medicamentos Galvus e Galvus Met ("Produtos-Alvo"), tanto no canal privado quanto no canal público, em todo o território brasileiro, por um período de [Acesso Restrito às Requerentes]. Os medicamentos Galvus e o Galvus Met - os Produtos-Alvo - são utilizados no tratamento da diabetes mellitus tipo 2. Seguem abaixo detalhes adicionais sobre os Produtos-Alvo: (i) Galvus: é um medicamento antidiabético oral ofertado na forma de comprimidos contendo 50mg de vildagliptina, que é um inibidor potente e seletivo da dipeptidil peptidase 4 (DPP-4), que melhora o controle glicêmico; trata-se de medicamento utilizado para tratar pacientes com diabetes mellitus tipo 2, ajudando a controlar os níveis de açúcar no sangue. Dessa forma, é indicado para pacientes que têm diabetes mellitus tipo 2 que não conseguem obter controle glicêmico adequado apenas com dieta, exercício e doses estáveis de insulina. (ii) Galvus Met: é um produto antidiabético oral ofertado na forma de comprimidos contendo dois ingredientes ativos: vildagliptina e cloridrato de metformina, disponível nas seguintes concentrações: 50mg / 500mg, 50mg / 850mg e 50mg / 1.000mg.

A vildagliptina é um inibidor potente e seletivo da dipeptidil peptidase 4 (DPP-4) que melhora o controle glicêmico e o cloridrato de metformina melhora a tolerância à glicose em pacientes com diabetes mellitus tipo 2, diminuindo tanto a glicemia em jejum quanto a pós-prandial. Assim como o Galvus, o Galvus Met é um medicamento utilizado para tratar pacientes com diabetes mellitus tipo 2, ajudando a controlar os níveis de açúcar no sangue, também podendo ser indicado, juntamente com dieta e exercícios, para pacientes com diabetes mellitus tipo 2 e já são tratados com medicamentos separados contendo vildagliptina e cloridrato de metformina; bem como para pacientes cujo diabetes mellitus tipo 2 não é controlado adequadamente com cloridrato de metformina ou vildagliptina como monoterapia. Segundo as Requerentes, os Produtos-Alvo são fabricados fora do Brasil e importados pela Novartis, [Acesso Restrito às Requerentes]. Portanto, pela relação contratual proposta, a Novartis importará e entregará os medicamentos mencionados enquanto a Divcom os adquirá, os promoverá e os distribuirá. De outro lado, a Divcom continuará distribuindo normalmente seus produtos, da mesma forma como antes. As Requerentes informaram que, para a Novartis, a Operação proposta permitirá alocar melhor os seus recursos de promoção e distribuição para outros produtos.

Para o Grupo FQM, trata-se de uma boa oportunidade de negócio, e permitirá a otimização da sua estrutura e capacidade de distribuição do objeto do contrato. IV. ANÁLISE DE CONHECIMENTO COM BASE NO ART. 2º DA RESOLUÇÃO Nº 17/2016/CADE Conforme relatado acima, a Operação em tela diz respeito à celebração de Contrato entre Novartis e Divcom, por meio do qual a Novartis concederá à Divcom o direito exclusivo e intransferível de promover, divulgar, distribuir e comercializar seus medicamentos Galvus e Galvus Met. Portanto, trata-se de um acordo que pode ser caracterizado como um contrato associativo. Embora as Requerentes entendam que o Negócio Jurídico proposto não deva ser conhecido - por considerarem que não satisfaz os requisitos estabelecidos na Resolução CADE nº 17/2016 - as Requerentes optaram por notificá-lo ad cautelam. Antes de avaliar a questão suscitada, convém esclarecer que o Grupo Novartis e o Grupo FQM registraram faturamentos superiores aos valores fixados no art. 88 da Lei 12.529/11 e alterados pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Adentrando a discussão da natureza do contrato e sua adequação à regulamentação do CADE, cabe mencionar que a Resolução CADE nº 17/2016 estabelece os seguintes requisitos necessários para que um contrato associativo seja considerado de notificação obrigatória a este Conselho: Art. 2º.

Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro. (grifos nossos). Preliminarmente, registre-se que o Contrato de Distribuição e Promoção Exclusiva proposto estabelece um prazo de vigência de [Acesso Restrito às Requerentes]. Dessa forma, a Operação cumpre o requisito temporal constante no caput do art. 2º da Resolução Cade nº 17/2016 – qual seja, contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos. O requisito relacionado ao inciso II do artigo 2º também é cumprido, dado que tanto a Novartis quanto a Divcom podem ser considerados concorrentes em mercado relevante objeto do contrato em epígrafe. Nesse sentido, as Requerentes informaram que a Novartis atua na produção, venda e distribuição de medicamentos utilizados no tratamento da diabetes mellitus tipo 2 (Produtos-Alvo), a mesma indicação terapêutica do Glimepil do Grupo FQM[2].

Entretanto, as Requerentes argumentaram que a relação contratual pretendida não estabelece empreendimento comum para a exploração de atividade econômica ou compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica, requisitos que constam no caput do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016, tendo em vista que não há uma organização conjunta da atividade de distribuição após a entrega dos produtos Novartis para a Divcom. Além disso, não haveria interdependência entre as Requerentes no âmbito da presente Operação, pois o Contrato define que a Divcom adquire os produtos da Novartis, sendo este o limite da relação comercial entre as empresas. A cláusula 3 do Contrato que formaliza a Operação versa que: [Acesso Restrito às Requerentes] Quanto à isso, as Requerentes aduziram que: [Acesso Restrito às Requerentes] De fato, a partir da redação do caput do art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016, verifica-se que serão considerados associativos aqueles contratos que, de alguma forma, permitam a seus signatários organizarem fatores de produção na busca de um objetivo comum. Tal fato não é observado na presente Operação, na medida em que se verifica uma relação apenas comercial entre as Requerentes, na qual uma estará encarregada de adquirir, distribuir e promover alguns produtos da outra.

Ressalte-se que as condições contratuais estabelecidas na cláusula de fornecimento se destinam a organizar o processo de fornecimento, distribuição e promoção de forma a alinhar a oferta à demanda do mercado consumidor sem que, contudo, haja compartilhamento de riscos e resultados entre as empresas. Ainda a respeito de empreendimento comum, constatou-se que as partes convencionaram como parte do acordo a formação de , como se extrai da cláusula abaixo: [Acesso Restrito às Requerentes] Percebe-se que o objetivo dessa instância não é coordenar as atividades das empresas de forma indistinta, mas apenas tratar de assuntos inerentes a uma relação de distribuição entre as partes. De igual modo, essa disposição não importa em ingerência de uma parte sobre outra. Segundo as Requerentes, [Acesso Restrito às Requerentes]. Assim, considera-se não ser estabelecido pelo contrato em questão empreendimento comum para exploração de atividade econômica. Também por isso, as Requerentes ressaltaram que [Acesso Restrito às Requerentes]. As Partes estipularam a seguinte cláusula que trata do pagamento pelo fornecimento de medicamentos:

[Acesso Restrito às Requerentes] Nesse contexto, cumpre destacar que, embora as Requerentes sejam concorrentes em determinado tipo de medicamento (requisito do inciso II do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016), não se verificou compartilhamento de riscos e resultados e tampouco a formação de empreendimento comum entre as Requerentes ao se analisar o Contrato de Distribuição e Promoção Exclusiva firmado. Vale ressaltar que esse entendimento está em consonância com as manifestações desta Superintendência sobre a Resolução CADE nº 17/2016 proferidas nos precedentes AC nº 08700.008484/2016-25 e 08700.004835/2019-71, processos nos quais os respectivos contratos não foram conhecidos por não se enquadrar na regulamentação do CADE. Embora tenham considerado que a Operação proposta não deveria ser conhecida pela autoridade antitruste, as Requerentes apresentaram informações sobre as participações de mercado dos produtos que poderiam ser considerados concorrentes em um mesmo mercado relevante[3] - o Galvus, o Galvus Met (produzidos pela Novartis) e Dimefor e Glimepil (produzidos pelo Grupo FQM). Nesse contexto, em termos de faturamento, os dados da IQVIA indicam que as vendas dos Produtos-Alvo no Brasil, em 2019, representaram [0-10]% [Acesso Restrito às Requerentes] do valor total das vendas (em PPP) de medicamentos para diabetes mellitus tipo 2.

Ademais, informaram que o Grupo FQM possui uma presença muito modesta em medicamentos para diabetes mellitus tipo 2, de forma que suas vendas corresponderam a menos de [0-10]% [Acesso Restrito às Requerentes] do valor total das vendas (em PPP) nesse segmento de mercado. A participação de mercado conjunta das Requerentes não ultrapassaria [0-10]% [Acesso Restrito às Requerentes] em termos de valor de vendas, em 2019, conforme verifica na Tabela abaixo: Tabela 1 - Participação de mercado - Indicação Terapêutica - Diabetes Mellitus Tipo 2 [Acesso Restrito às Requerentes] Fonte: Fonte: IQVIA (PMB / IQVIA MAT Dezembro 2019) Mesmo que fosse conhecida a operação, os dados apresentados na tabela acima afastariam qualquer preocupação com a produção de efeitos danosos à concorrência advindos da Operação proposta. Diante do exposto, verificou-se a inexistência de qualquer previsão de que as Requerentes venham a compartilhar riscos e resultados em exploração econômica relacionada às suas atividades, bem como o contrato não estabelece empreendimento comum. No entanto, caso alguma alteração futura venha a prever qualquer compartilhamento de riscos e resultados e estabelecimento de empreendimento comum, a mesma deverá ser analisada por esta SG, já que o presente contrato passaria, então, a ser considerado como um contrato associativo de notificação obrigatória nos termos da Resolução CADE nº 17/2016.

Sendo assim, tendo em vista que a Operação não possui qualquer obrigação que possa caracterizar formação de empreendimento comum e tampouco de compartilhamento de riscos e resultados de atividade econômica entre as Requerentes, conclui-se pelo não conhecimento da presente Operação, visto que a mesma não cumpre requisitos dispostos no art. 2º da Resolução CADE nº 17/2016. V. CONCLUSÃO Por todo o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da presente Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. Por fim, reitera-se que, caso sejam verificados indícios de condutas anticompetitivas praticadas por qualquer uma das Requerentes, esta SG/Cade poderá atuar, em sede de controle de condutas e, inclusive, de ofício, na averiguação de tais indícios, zelando pelo pleno cumprimento da Lei Federal nº 12.529/2011, conforme disposto pelo art. 13 e demais artigos do referido diploma. [1] SEI 0746623 [2] Segundo as Requerentes, o Dimefor também era utilizado no tratamento para diabetes mellitus tipo 2, mas foi descontinuado pelo Grupo FQM e registrou apenas vendas residuais no Brasil em 2019.

[3] Caso a Operação Proposta fosse conhecida, não geraria sobreposições horizontais no Brasil nos níveis ATC 3 ou ATC 4 porque os Produtos-Alvo são classificados nas categorias ATC 3 A10N e ATC 4 A10N1/A10N3, e nenhum dos medicamentos do Grupo FQM oferecidos no Brasil possui classificação ATC 3 ou ATC 4 coincidente com aquelas. Entretanto, acarretaria sobreposição horizontal quando considerada a indicação terapêutica como parâmetro para definição de mercado relevante. Nesse sentido, as Requerentes se basearam em precedentes do Cade envolvendo medicamentos utilizados no tratamento da diabetes nos quais todos os produtos farmacêuticos classificados sob o ATC 2 A10- Medicamentos para Diabetes foram considerados parte de um único mercado relevante da dimensão produto (Atos de Concentração nº 08700.003017/2018-71 (Novamed Fabricação de Produtos Farmacêuticos Ltda. e Multilab Indústria e Comércio de Produtos Farmacêuticos Ltda.); e 08700.000670/2013-73 (AstraZeneca Pharmaceuticals LP e Bristol - Myers Squibb Company).