Ato de Concentração Sumário nº 08700.002483/2020-53

SEI/CADE - 0767026 - Parecer PARECER Nº 175/2020/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.002483/2020-53 REQUERENTES: Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. e Anucibus Participações S.A. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. e Anucibus Participações S.A. Natureza da Operação: aquisição de controle. Grupo envolvendo fundo de investimento. Art. 4º, §2º, da Resolução CADE nº 2/2012. Desconsideração do gestor na formação de grupo para fins de cálculo de faturamento (art. 88, incisos I e II, da Lei nº 12.529/2012). Ausência de grupo com faturamento igual ou superior a R$ 750 milhões. Não enquadramento nos ditames do art. 88, inciso I, da Lei nº 12.529/2011. Não conhecimento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1. Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. ("Monama") A Monama Indústria e Comércio de Alimentos S.A. atua exclusivamente no Brasil, com a fabricação, comercialização e distribuição de produtos alimentícios, tais como barras de cereais, granolas, aveias e pastas de amendoim. I.2. Anucibus Participações S.A. ("Anucibus") e Enova Foods Participações S.A. (“Enova Participações”) e Enova Foods S.A. (“Enova Foods”) (Enova Participações e Enova Foods, conjuntamente, "Sociedades Investidas") A Anucibus, por sua vez, é uma empresa holding de participações, controlada integralmente pelo Fundo de Investimento em Participações Saccharum Multiestratégia (“FIP Saccharum”).

Em relação às Sociedades Investidas, (i) a Enova Participações é uma empresa não-operacional cujo objeto é simplesmente a participação em outras sociedades, enquanto que (ii) a Enova Foods atua, prioritariamente no Brasil, com a fabricação, comercialização e distribuição de produtos alimentícios, tais como barras de cereais (castanhas e outras nuts), snacks doces e salgados (genericamente aqui tratados de “mix de nuts”, que, além de castanhas, amêndoas e outros nuts, também podem incluir frutas secas e/ou cristalizadas), paçoca, pipoca, milho crocante, suco em pó e frutas liofilizadas. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0760745) Data da notificação 22/05/2020 Data da publicação do edital O Edital nº 198, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 29/05/2020 (0760225) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Resumidamente, trata a presente operação da união das atividades da Monama, da Anucibus e de suas controladas, diretas ou indiretas (Enova Participações e Enova Foods, as Sociedades Investidas), por meio de investimentos de parte dos atuais acionistas da Monama (“Investidores”) na Anucibus e reorganizações societárias das empresas citadas (a “Operação”).

Uma vez concretizadas essas reorganizações societárias, as Requerentes afirmam que a Anucibus e as Sociedades Investidas terão, ao final, por meio de uma “Empresa/Sociedade Consolidadora” a ser criada, os mesmos sócios controladores, enquanto que a Monama deverá ser incorporada pela Enova Foods. Seguem abaixo organogramas fornecidos pelas Partes com as estruturas societárias das Requerentes e Sociedades Investidas antes e após a Operação: Figura 1 - Antes da Operação "Grupo FIP Saccharum" [ACESSO RESTRITO] Figura 2 - Antes da Operação "Grupo Monama" [ACESSO RESTRITO] Figura 3 - Pós Operação [ACESSO RESTRITO] Fonte: Requerentes. Segundo as Partes, para a Monama, a Operação visa a obter uma maior sinergia e economias de escala e escopo, especialmente a partir do compartilhamento dos canais de distribuição da Enova Foods. Já para a Anucibus, a Operação visa a capitalizar a empresa e suas controladas de modo a terem a liquidez adequada durante a crise causada pela Covid-19. Além disso, esperam as Requerentes, com a presente Operação, ganhos de sinergia e economias de escala e escopo, especialmente com o compartilhamento dos canais de distribuição das duas empresas operacionais. IV. Do não conhecimento da operção A Operação envolve, de um lado, a Monama, e de outro, a Anucibus.

Para identificar se uma operação é de notificação obrigatória, e de conhecimento, portanto, deve-se primeiro avaliar se ela se encaixa em algum dos conceitos de atos de concentração trazidos pelo artigo 90[1] da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011 ("Lei 12.529/11", a lei que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica). Segundo as Partes, a Operação, uma vez aprovada pelo CADE e por elas concretizada, envolverá a união das atividades da Monama e da Enova Foods, a partir de operações de aumento e aporte de capital, incorporação e reorganizações societárias, que acarretarão na transferência e compartilhamento de controle na Sociedade Consolidadora, a ser criada, e na Anucibus, Enova Participações e Enova Foods. A Operação envolve aspectos relativos às seguintes hipóteses do artigo 90: inciso II, aquisição de controle por compra ou permuta de ações; e inciso III, incorporação, sujeitando-se ainda aos ditames dos artigos 9º[2] e 10[3] da Resolução CADE nº 2/2012, de 29 de maio de 2012 ("Resolução 2/2012", a resolução que, dentre outras providências, disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei 12.529/11 e prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração), os quais trazem regras relativas a notificações de aquisições de participações societárias.

Dessa forma, a operação poderia se enquadrar em qualquer dessas hipóteses legais. Após a análise de enquadramento em alguma das espécies de ato de concentração do artigo 90 da Lei 12.529/12, em seguida, deve-se checar se os grupos envolvidos no ato de concentração preenchem os critérios de faturamento do artigo 88[4] dessa lei (R$ 75 milhões e R$ 750 milhões). Para verificar os critérios de faturamento dos grupos envolvidos no ato de concentração, é necessário antes recorrer ao conceito de grupo para este fim, o de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei 12.529/11, conceito este trazido pelo artigo 4º[5] da Resolução 2/2012. Para tanto, em relação ao presente caso, deve-se proceder à checagem desses requisitos relativos aos polos da Monama e da Anucibus: (i) primeiro, a composição de seus grupos à luz do artigo 4º da Resolução 2/2012, e, em seguida, (ii) seus respectivos faturamentos. Em relação à Monama, as Requerentes informam que, atualmente, ela possui um único sócio com participação igual ou superior a 20% (o Sr. [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados] (“GLA”)). Destacam, contudo, que o Sr. [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados] (“GJZ”), apesar de deter, indiretamente, participação no capital social da Monama inferior a 20%, também participa ativamente de sua gestão.

Ademais, uma vez aprovada a presente Operação pelo CADE e cumpridas as demais condições suspensivas constantes no Acordo de Investimentos sob Condições Suspensivas ("Acordo de Investimentos"), as Requerentes esclarecem que GLA e GJZ deverão deter conjuntamente, no Pré-fechamento, a integralidade do capital social total e votante da Monama. Dessa forma, para fins da presente notificação, afirmam que a Monama é co-controlada por GLA e GJZ. Informam as Requerentes ainda que a Monama não possui, atualmente, investimentos diretos ou indiretos em qualquer outra sociedade, tendo registrado faturamento, no Brasil, em 2019, de pouco menos de R$ [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados]. No entanto, ao aplicarem ao caso em tela os critérios dispostos no artigo 4º, § 1º da Resolução 2/2012, estabelecem que GJZ detém, atualmente, participação superior a 20% do capital social das empresas holdings de participações Order Participações Ltda. (“Order”) e Sauber Participações Ltda., bem como das empresas operacionais [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados], que atuam em ramos distintos daquele alimentício (“Investidas GJZ”). Assim, ao considerarem os faturamentos registrados pelas empresas controladas por GJZ, no Brasil, em 2019, constatam terem superado aquele de R$ 75 milhões, inferiores, porém, àquele de R$ 750 milhões, constantes do artigo 88 da Lei 12.529/11.

Já com relação à Anucibus, as Partes informam que é uma empresa holding de participações, controlada integralmente pelo Fundo de Investimento em Participações Saccharum Multiestratégia (“FIP Saccharum”). Conforme já mencionado, explicam que, atualmente, a Anucibus possui participação, direta ou indireta, exclusivamente nas Sociedades Investidas, repisando-se que: (i) a Enova Participações é uma empresa holding de participações; e (ii) a Enova Foods, assim como ocorre com a Monama, também atua no segmento de alimentos, a partir da fabricação, comercialização e distribuição dos seguintes produtos: barras de cereais (castanhas e outras nuts), snacks doces e salgados (genericamente aqui tratados de “mix de nuts”, que, além de castanhas, amêndoas e outros nuts, também podem incluir frutas secas e/ou cristalizadas), paçoca, pipoca, milho crocante, suco em pó e frutas liofilizadas. Informam também que o FIP Saccharum, controlador da Anucibus, possui atualmente quatro sócios estrangeiros ([Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados] – “Cotistas do FIP Saccharum”), cada um com 25% de seu capital social e cuja atividade é aquela de empresas holding de participações. As Requerentes informam que os Cotistas do FIP Saccharum possuem (i) o mesmo “General Partner” ([Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados]), bem como (ii) a mesma estrutura societária, formada por quatro sócios: [Acesso Restrito ao CADE e aos Advogados] – “Cotistas de Fato”).

As Partes informam que nenhum desses sócios possui participação superior a 50% do capital social, total ou votante, dos Cotistas do FIP Saccharum. Logo, se nenhum dos Cotistas possui, direta ou indiretamente, participação no FIP Saccharum, igual ou superior, a 50%, é possível afirmar, diante das informações apresentadas, que, ao se aplicarem ao caso em tela os critérios dispostos no artigo 4º da Resolução 2/2012: (i) o FIP Saccharum seria a “parent company” do “Grupo Anucibus”; e que (ii) o Grupo Anucibus seria constituído exclusivamente pelo FIP Saccharum, pela própria Anucibus e pelas Sociedades Investidas. As Partes afirmam, ao verificarem o faturamento registrado, no Brasil, em 2019, pelas empresas consideradas integrantes do Grupo Anucibus, à luz do artigo 4º da Resolução 2/2012 (ou seja, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11), que ele superou o montante de R$ 75 milhões, sendo inferior, contudo, a R$ 750 milhões (mesma situação referente ao Grupo Monama). Em vista disso, levando-se em consideração as informações dos autos, e sobre elas aplicados os critérios e definições do artigo 4º da Resolução 2/2012, conclui-se que a presente Operação, embora se enquadre no conceito de ato de concentração disposto no art. 90 da Lei 12.529/12, não preenche o critério de notificação obrigatória disposto no inciso I do artigo 88 dessa lei, não sendo de notificação obrigatória, portanto.

Cabe ressaltar que a Resolução 2/2012 não considera a figura do gestor quando da checagem da composição de grupo econômico relativa a fundos de investimento para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11. Nesse ponto, reside a dúvida das Requerentes, que suscitou questionamento acerca do conhecimento da operação, considerando o posicionamento da SG em precedente avaliado no início deste ano. Por oportuno, esclarece-se que, quando da apreciação deste recente ato de concentração, aprovado sem restrições pela SG em 11 de fevereiro de 2020 (AC nº 08700.000180/2020-04 - Requerentes: Fundo de Investimento Multimercado Profit 1552 e Kepler Weber S.A. – “AC FIP Siros / Kepler”), apesar de um gestor de um fundo de investimento envolvido naquela operação ter sido incluído como integrante de seu grupo econômico, tal medida representou uma excepcionalidade adotada meramente por motivos de cautela diante das informações constantes naquele caso concreto, e em nada alterou o entendimento[6] deste Conselho no sentido de que não se deve considerar o gestor para efeitos de composição de grupo econômico de fundos de investimento para a finalidade de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, a que alude o artigo 4º da Resolução 2/2012[7].

Nesse sentido, inclusive pouco depois da referida decisão, manifestou-se a SG no Ato de Concentração nº 08700.000471/2020-94 (Requerentes Opy Healthcare Gestão de Ativos de Investimentos S.A., Zona Norte Engenharia, Manutenção e Gestão de Serviços S.A. SPE, Magi Clean Administração de Serviços Ltda. e SH Engenharia e Construção Ltda.), no qual não se conheceu, em 21 de fevereiro de 2020, a operação então sob análise nos seguintes termos: "12. Todavia, conforme consta no art. 4º, § 2º, da Resolução CADE nº 02/2012, nota-se que, essencialmente, a configuração de grupo relacionado a fundo, para fins de cálculo do faturamento, se restringe apenas aos cotistas do fundo envolvido na operação (restrito aos que detenham direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% de suas cotas, de forma individual ou por meio de acordo de cotistas) e empresa do portfólio do fundo envolvido na operação (com o percentual de participação de, ao menos, 20%, além das controladas).[1] Essa regulamentação desconsidera, por completo, o gestor desse fundo e os demais fundos sob mesma gestão, assim como os cotistas e sociedades relacionadas a estes. 13. Isto posto, e em consonância com os precedentes deste Conselho, não cabe no presente caso considerar o gestor e tampouco os fundos e respectivos portfólios sob sua gestão, para fins de cálculo do faturamento dos grupos envolvidos. 14.

Assim, com base nas informações apresentadas pelas partes, constata-se que nenhum dos investidores e cotistas do fundo controlador da Opy Health detém, direta ou indiretamente, 50% ou mais de suas cotas, individualmente ou por acordo. [ACESSO RESTRITO À OPY HEALTH], em face da configuração de grupo estabelecida no art. 4º, § 2º, da Resolução CADE nº 02/2012. Portanto, não há outro grupo que preencha o patamar de faturamento fixado na lei de regência. 15. Nestes termos, conclui-se pelo não conhecimento da presente operação, uma vez que a mesma não se enquadra nos ditames constantes no inciso I, art. 88, de Lei nº 12.529/2011." (grifos nossos) Portanto, entende-se que a operação ora em análise não configura um ato de concentração de notificação obrigatória ao CADE, por não haver cumprido o disposto no art. 88, inciso I, da Lei nº 12.529/11. Em linha com os precedentes deste Conselho, reitera-se que na configuração de grupo econômico envolvendo fundo de investimento não é cabível qualquer consideração acerca de controle, mas tão somente a incidência do disposto previsto no art. 4º, § 2º, da Resolução 2/2012, no que concerne à verificação do cumprimento dos patamares legais de faturamentos pelos grupos envolvidos na operação. Não obstante o exposto, ainda que a operação fosse conhecida, no mérito, a mesma acarretaria uma baixa concentração horizontal (menor que 20%) no mercado brasileiro de barras de cereais, conforme estimativas de participação apresentadas pelas Requerentes. V.

Conclusão Ante o exposto, conclui-se pelo não conhecimento da operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. ____________________________________ [1] - Lei 12.529/11 - artigo 90: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture . Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." [2] - Resolução 2/2012 - artigo 9º: "Art. 9° As aquisições de participação societária de que trata o artigo 90, II, da Lei nº 12.529/11 são de notificação obrigatória, nos termos do art. 88 da mesma lei, quando:

(Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – Acarretem aquisição de controle, unitário ou compartilhado; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) II – Não se enquadrem no inciso I, mas preencham as regras de minimis do artigo 10. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) Parágrafo único. Não são de notificação obrigatória as aquisições de participação societária realizadas pelo controlador unitário. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)" [3] - Resolução 2/2012 - artigo 10: "Art. 10 Nos termos do artigo 9°, II, são de notificação obrigatória ao Cade as aquisições de parte de empresa ou empresas que se enquadrem em uma das seguintes hipóteses: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – Nos casos em que a empresa investida não seja concorrente nem atue em mercado verticalmente relacionado: a) Aquisição que confira ao adquirente titularidade direta ou indireta de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante da empresa investida; b) Aquisição feita por titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital social ou votante, desde que a participação direta ou indiretamente adquirida, de pelo menos um vendedor considerado individualmente, chegue a ser igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. II – Nos casos em que a empresa investida seja concorrente ou atue em mercado verticalmente relacionado:

a) Aquisição que conferir participação direta ou indireta de 5% (cinco por cento) ou mais do capital votante ou social; b) Última aquisição que, individualmente ou somada com outras, resulte em um aumento de participação maior ou igual a 5%, nos casos em que a investidora já detenha 5% ou mais do capital votante ou social da adquirida. Parágrafo único. Para fins de enquadramento de uma operação nas hipóteses dos incisos I ou II deste artigo, devem ser consideradas: as atividades da empresa adquirente e as atividades das demais empresas integrantes do seu grupo econômico conforme definição do artigo 4° dessa Resolução." [4] - Lei 12.529/11 - artigo 88: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça. (...)" Os valores dos incisos I e II foram alterados pela Portaria Interministerial nº 994, de 30 de maio de 2012, para R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinqüenta milhões de reais) e R$ 75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais), respectivamente. [5] - Resolução 2/2012 - artigo 4º: "Art. 4º Entende-se como partes da operação as entidades diretamente envolvidas no negócio jurídico sendo notificado e os respectivos grupos econômicos. §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. §2° No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de cálculo do faturamento de que trata este artigo, cumulativamente:

(Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) I – O grupo econômico de cada cotista que detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 50% das cotas do fundo envolvido na operação via participação individual ou por meio de qualquer tipo de acordo de cotistas; e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) II – As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.(Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) §3° A definição de grupo econômico deste artigo aplica-se apenas para fins de cálculo do faturamento com vistas à determinação do atendimento dos critérios objetivos fixados no artigo 88 da Lei 12.529/11, e não vincula decisões do Cade com relação à solicitação de informações e à análise de mérito dos casos concretos. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)" [6] - Vide, por exemplo, o Ato de Concentração nº 08700.006232/2018-23 (Warwick Holding GmbH e VTG Aktiengesellschaf); Ato de Concentração nº 08700.003265/2018-11 (Oi S.A. - em Recuperação Judicial; Telemar Norte Leste S.A. - em Recuperação Judicial; Oi Móvel S.A. - em Recuperação Judicial; GoldenTree Asset Management, LP; York Global Finance Fund, LP; Solus Opportunities Fund 1 L.P.; Solus Opportunities Fund 2 L.P.; Solus Opportunities Fund 3 L.P.; Solus VEI L.LC.

e Solus Opportunities IDF Series Interests of the Sali Multi-Series Fund, L.P.); e o Ato de Concentração nº 08700.007057/2017-19 (Goodman Brasil Logística S.A., GL Brazil Private Limited, Canada Pension Plan Investment Board e Stiching Depositary APG Strategic Real Estate Pool). [7] - Nesse sentido, vale citar o parágrafo 11 do Voto do Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann sobre o caso (Sei nº 0728713): "11 - Assim, o posicionamento da SG foi o de considerar o Grupo Tarpon como integrante do grupo econômico do fundo Siros FIA IE não devido ao fato de ser gestor deste (hipótese que não encontraria respaldo na redação da Resolução CADE nº 2/2012), mas sim por exercer o controle de fato do fundo, em virtude das peculiaridades do caso concreto e em decorrência da própria declaração das partes, tratando-se a hipótese inclusive de rito sumário." (grifos nossos)