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SEI/CADE - 0769297 - Nota Técnica Nota Técnica nº 10/2020/CGAA1/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO DE INQUÉRITO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000381/2020-01 Representante: Instituto De Hematologia E Hemoterapia De Curitiba S/C Ltda. Advogados: Bruno de Luca Drago, Vinícius Hercos da Cunha e outros. Representado: Instituto Paranaense de Hemoterapia e Hematologia S.A. Advogados: Ricardo Santos Abreu, Samira Nabbouh Abreu, Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno, Luiz Fernando Santos Lippi Coimbra, Guilherme Misale e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo. Representação com pedido de medida preventiva. Mercado de serviços hemoterápicos da região metropolitana de Curitiba. Denúncia de suposto abuso de poder de mercado. Denúncia de uso de exclusividade contratual. Apuração de suposta conduta anticompetitiva consistente nos ilícitos previsto no art. 36 caput, I, II, III e IV e §3º, incisos III, IV, V e X da Lei de Defesa da Concorrência - Lei Federal nº 12.529/11. Análise de Medida Preventiva. Indeferimento. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO: Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo, instaurado em 06.02.2020, através do Despacho Decisório de nº 11/2020/CGAA1/SGA1 (SEI 0716032), para apurar suposta infração à ordem econômica, materializada em abuso de poder econômico e uso de exclusividade em relação contratual, condutas passíveis de enquadramento no art.

36 caput, I, II, III e IV e §3º, incisos III, IV, V e X da Lei de Defesa da Concorrência - Lei Federal nº 12.529/11. O Instituto de Hematologia de Curitiba (“IHHC”) apresentou Representação, em 28 de janeiro de 2020, com pedido de medida preventiva, contra o Hemobanco de Curitiba, por abuso de posição dominante e imposição de exclusividade na contratação com hospitais de Curitiba (conduta genérica do art. 36). De forma resumida, o IHHC aponta que o Hemobanco estaria oferecendo vantagem de 1 (um) milhão de reais à Santa Casa, com quem o Instituto Representante possuía uma longa relação contatual de 20 anos, para utilização de seu espaço físico (locação) e para oferecer seus serviços de captação de sangue de doadores e produção de hemoderivados para o Hospital da Santa Casa (prestação de serviços hemoterápicos). Além dessa exclusividade, o IHHC acusa o Hemobanco de abuso de posição dominante e abuso de poder de econômico, uma vez que o Hemobanco possuiria grande parte do market share dos serviços hemoterápicos na cidade de Curitiba (cerca de 70% de mercado, em sua estimativa) e estaria utilizando-se do mecanismo de exclusividade para restringir a atuação de seu concorrente, uma vez que, além da Santa Casa, o Representado também teria firmado contrato de prestação de serviços hemoterápicos junto ao Hospital São Vicente, com quem o Representante também possuía laços comerciais. Ao final de suas razões, o Representante pleiteia a concessão de medida preventiva para:

(i) suspender a rescisão de seu contrato com a Santa Casa; (ii) suspender a validade do Contrato do Hemobanco com a Santa Casa; e (iii) que o Hemobanco se abstenha de continuar abusando de sua posição dominante com o objetivo de excluir seus concorrentes do mercado. Em paralelo a esta Representação, o IHHC também ingressou com a medida cautelar nº 0030086-66.2019.8.16.0001, em trâmite perante a 13ª Vara Cível de Curitiba, com pedido liminar, para que continuasse operando dentro da Santa Casa. O pedido do IHHC foi parcialmente acolhido pelo Juízo de primeiro grau, que concedeu prazo de 30 dias para o IHHC desocupasse o imóvel. Inconteste, o IHHC interpôs Agravo de Instrumento, que prorrogou o prazo de ocupação até o julgamento de mérito do referido recurso. Vale destacar que o tema discutido no Poder Judiciário versa sobre o contrato de locação e não de relação concorrencial. Recebida a denúncia, e analisado o caráter concorrencial, esta Superintendência entendeu por oficiar o Representado, que ofereceu sua resposta em 13.03.2020, e alegou, de forma sintética, os seguintes pontos: (i) serem infundadas as acusações do IHHC; (ii) não haver abuso de posição dominante; (iii) que não exerceu poder de mercado de forma abusiva; (iv) que não há potencial anticompetitivo da conduta; (v) que as cláusulas de exclusividade são legítimas e racionais e, por fim, pugnou pela (iv) insubsistência do pedido de Medida Preventiva e arquivamento do procedimento preparatório;

Em 26 de março de 2020, o IHHC ofereceu manifestação (SEI 0737164) repelindo os argumentos apresentados pelo Hemobanco, que, por sua vez, apresentou sua réplica (SEI 0740130). No dia 09 de abril de 2020, o Hemobanco apresentou a petição (SEI 0740130) onde apontou esclarecimentos complementares pelo cenário de agravamento de covid-19 no país e sustentou o risco grave e acentuado de periculum in mora inverso. No dia 13 de abril de 2020, IHHC apresentou a petição (SEI 0743715) na qual sustentou pela ausência de periculum in mora reverso e reiterou o pedido de Medida Preventiva. No dia 22 de maio de 2020 o IHHC apresentou nova manifestação (SEI 0757640) onde reiterou a existência de fumus boni iuris e periculum in mora e renovou o pedido de Medida Preventiva pleiteada em sua Representação. Em 05 de agosto de 2020, esta Superintendência Geral se reuniu com os Procuradores do Instituto Representante para tratar de questões relativas ao caso em análise (SEI 0791969). É o breve Relatório, passa-se à análise do pedido de Medida Preventiva. II. DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA: Conforme relatado, o Representante pleiteia a concessão de medida preventiva para: (i) suspender a rescisão de seu contrato com a Santa Casa; (ii) suspender a validade do Contrato Hemobanco com a Santa Casa; e (iii) que o Hemobanco se abstenha de continuar abusando de sua posição dominante com o objetivo de excluir seus concorrentes do mercado.

Em relação à Medida Preventiva requerida pelo Instituto Representante, é de se destacar que o Superintendente-Geral possui competência para deferir medida preventiva, de ofício ou por provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, desde que haja risco de lesão ao mercado, irreparável ou de difícil reparação, ou ainda de ineficácia do resultado do processo, conforme o disposto no art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência: Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.(grifamos) § 1º Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei. § 2º Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.

O artigo 211 do Regimento Interno do Cade, aprovado pela Resolução nº 22 de 19 de junho de 2019, regulamentou o artigo 84 da Lei n° 12.529/2011, nos seguintes termos: Art. 211. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação do Procurador-Chefe do Cade ou de legítimo interessado, adotar medida preventiva, quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo. §1º Da intimação, deverá constar discriminação precisa da ordem de cessação e de reversão à situação anterior, o prazo para seu cumprimento e a advertência de que o descumprimento de medida preventiva sujeita o responsável à multa diária fixada nos termos do art. 39 da Lei nº 12.529, de 2011, sem prejuízo das demais sanções civis e criminais cabíveis. §2º A medida preventiva será processada nos mesmos autos do processo administrativo. §3º Verificado o descumprimento da medida preventiva, será lavrado auto de infração pela autoridade que adotou a medida, sem prejuízo das demais medidas cabíveis, e encaminhados os autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade para as providências judiciais cabíveis.

§4º O Conselheiro-Relator ou o Superintendente-Geral, conforme o caso, poderá revogar ou alterar a medida preventiva que concederam, caso os pressupostos que lhe serviram de fundamento revelem-se insubsistentes. Tem-se, portanto, que, para concessão da medida preventiva, é necessário ao demandante apresentar: (i) a verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris[1]); e (ii) indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou que torne ineficaz o resultado final do processo (periculum in mora). Destaca-se, que tais premissas são requisitos cumulativos, o que significa dizer que, se ao menos uma não estiver configurada no caso em análise, não deverá ser concedida a medida preventiva, aguardando-se o fim das investigações. Passa-se, então, a analisar se tais requisitos estão devidamente configurados no caso concreto. II.I Da verossimilhança das alegações trazidas como fundamento do pedido (fumus boni iuris): Em suas razões, o Representante defende a presença do fumus boni iuris para concessão da medida preventiva. O Representante aponta que a Santa Casa seria sua base operacional na cidade de Curitiba, o que a tornaria um alvo extremamente estratégico para o Representado, e que, ao contratar com a Santa Casa, o Representado teria a prerrogativa de efetivamente eliminar seu concorrente do mercado.

A partir da base operacional que mantinha no espaço da Santa Casa, o IHHC prestava serviços não somente para o hospital em referência, mas para todos os seus clientes em Curitiba. Para o IHHC, sua saída da Santa Casa causaria, além dos prejuízos para si, decorrentes de anos de investimento, também danos irreversíveis ao mercado, uma vez que a própria Santa Casa já anuncia em seu site que não aceitará mais doações de sangue no hospital, em razão do início de sua relação com o Hemobanco: "Comunicamos que a partir do dia 31 de janeiro de 2020, o Hemobanco irá assumir as atividades do atual Banco de Sangue do Hospital Santa Casa. Portanto, as doações NÃO serão realizadas mais no Hospital, mas diretamente no Hemobanco, localizado na Rua Capitão Souza Franco, 290, bairro Bigorrilho"[2]. No entanto, em sede de análise da Medida Preventiva ainda em âmbito de Procedimento Preparatório, entende-se que o fumus boni iuris não resta devidamente configurado nos autos, sendo necessário aprofundamento da instrução para entender se os contratos realizados pelo Hemobanco com a Santa Casa e com o Hospital São Vicente foram objeto de condutas anticoncorrenciais ou apenas negociações privadas comuns, que não estão sujeitas a penalidades pela Lei n° 12.529/2011. O caso em tela versa sobre possível caso de exclusividade, previsto no artigo 36 da Lei n° 12.529/2011:

Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançado. (Grifamos) A distinção entre condutas por objeto e condutas por efeitos tem inspiração no modelo europeu de defesa da concorrência e está prevista no ordenamento desde a Lei n° 8.158/1991, tendo sido reproduzida na atual Lei de Defesa da Concorrência. Compreende-se que ilícitos por objeto se configuram quando o próprio objeto da conduta prejudica a concorrência, não sendo possível verificar, mesmo em princípio, outro objetivo relacionado à prática que não a restrição da concorrência. Nos ilícitos por objeto, é desnecessário examinar as estruturas de mercado, o mercado relevante, o poder de mercado do agente, etc.

De outro lado, os ilícitos por efeitos, como os ocorridos no âmbito de livre negociação e contratação de serviços entre empresas - como é o caso dos autos -, por terem presunção de licitude, se submetem a um regime de análise mais aprofundada, ficando a autoridade administrativa incumbida da tarefa de analisar o mercado relevante, as estruturas do mercado, o poder econômico do agente, dentre outros aspectos, devendo comprovar os efeitos negativos que tornam a conduta uma infração A jurisprudência concorrencial não aponta a prática de exclusividade em um contrato como ilícito per se, por ser possível haver argumentos razoáveis a embasar sua adoção, ensejando, portanto, o necessário aprofundamento da análise antitruste no caso concreto. Na verdade, o Representante afirmou que ele próprio contrata em regime de exclusividade com os hospitais para os quais presta serviço, incluindo a Santa Casa. Ou seja, a priori, a exclusividade na prestação de serviços no mercado ora analisado não parece ser a exceção, não configurando um problema por si só. O IHHC afirma que o Hemobanco teria oferecido um valor significativo para que a Santa Casa rescindisse o contrato que mantinha com o Representante e contratasse com o Representado. É preciso aprofundar a instrução para entender a racionalidade do valor debatido.

Inicialmente, cabe observar que, apesar de ter sido prorrogado por vários anos, o contrato entre a Santa Casa e o IHHC poderia ser rescindido a qualquer momento por qualquer uma das partes. Ou seja, a princípio, a Santa Casa não desrespeitou nenhuma cláusula do contrato, mas apenas exerceu sua faculdade de procurar outro prestador de serviço. Ademais, o Representado afirma em suas manifestações que a Santa Casa tinha interesse [Acesso Restrito ao Hemobanco]. Ademais, o Hemobanco alega que oferece serviços diferenciados em relação ao IHHC, tanto em termos de prestar um portfólio maior de serviços, como em termos de oferecer uma qualidade alegadamente superior. É necessário que a SG entenda melhor esse mercado, a fim de avaliar se essa informação é verídica ou se os serviços hemoterápicos prestados por ambas as Partes poderiam ser considerados homogêneos. Em suma, impende-se oficiar a Santa Casa e o Hospital São Vicente para entender seus incentivos para mudar de prestador de serviço de hematologia. É preciso entender as motivações dos clientes. Não compete ao Cade proibir um cliente de procurar um novo prestador de serviços e, tampouco, obrigá-lo a manter contrato com um antigo prestador, consoante pleiteia o Representante. Por fim, o IHHC apresenta dados indicando que o Hemobanco detém grande poder de mercado em Curitiba.

É preciso oficiar o mercado para entender quem são os concorrentes das Partes, como se dá a entrada no mercado de prestação de serviços hemoterápicos em Curitiba e montar uma estrutura de oferta ampla para poder estimar o market share de cada agente. Mesmo assumindo que a participação do Hemobanco seja, de fato, consideravelmente alta, a instrução ainda necessita esclarecer se o Representado conseguiu tal share por adoção de estratégias comerciais mais eficientes ou prestação de serviços diferenciados ou por prática de condutas anticompetitivas, consoante alega o IHHC. Por tudo que foi exposto, a missão desta Superintendência é a de confirmar se a prática apontada pela Representante tem justificativa racional sob o prisma empresarial ou se tem por finalidade apenas a restrição ao ambiente concorrencial (naked exclusion), o que não restou devidamente comprovado de plano pela Representante, numa análise preliminar. Ressalte-se que não se está procedendo aqui nenhuma antecipação da análise de mérito, tampouco está sendo afirmado que a prática não é possível ou factível. Unicamente está se afirmando que, no momento, não estão presentes nos autos todas as evidências necessárias de ocorrência de conduta anticompetitiva para que o Cade defira uma medida preventiva nos termos solicitados pelo Representante e, por isso, a instrução deve continuar sem antecipação de decisão de mérito. Assim, resta prejudicada a apontada fumaça do bom direito.

Por esse motivo, não é necessário analisar o alegado periculum in mora, já que é requisito para a concessão de preventiva a presença das duas premissas, sendo que uma já foi por ora afastada. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, em especial pela ausência do fumus boni iuris devidamente configurado nos autos, entende-se pelo indeferimento do pedido de Medida Preventiva pleiteado pelo Instituto Representante, nos termos do art. 84 da Lei de Defesa da Concorrência e do artigo 211 do Regimento Interno do Cade. Reforça-se, por oportuno, que não se está procedendo nenhuma antecipação da análise de mérito, tampouco está sendo afirmado que a prática não é possível ou factível. Unicamente está se afirmando que, no momento, não estão presentes nos autos todas as evidências necessárias de ocorrência de conduta anticompetitiva para que o Cade defira uma medida preventiva nos termos solicitados pelo Representante e, por isso, a instrução deve continuar sem antecipação de mérito. Essas as conclusões. [1] Entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limíne, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando, ou possa vir a causar, os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal.

Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. [2] Doc. n° 12 - SEI 0712700