Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0785850 - Nota Técnica Nota Técnica nº 15/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº: 08700.000871/2020-08 Representante: CADE ex officio Advogados: Não se aplica. Representado: Cooperativa dos Cirurgiões de Sergipe. Advogados: Adriano Argones Martins e José Tambone Júnior. EMENTA: Requerimento de intervenção de terceiro interessado. Indeferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de admissão como terceiro interessado formulado pela Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais ("FEBRAFITE" ou "Requerente"), em 29 de julho de 2020, no âmbito do presente Procedimento Preparatório instaurado para investigar suposta conduta anticoncorrencial consistente em influência de conduta uniforme atribuída à Cooperativa dos Cirurgiões de Sergipe ("COOPERCISE" ou "Representada"), constante do documento SEI nº 0784928. A FEBRAFITE requer o processamento de sua admissão no referido procedimento preparatório com base no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/11 (Lei Antitruste), o qual admite a intervenção de terceiros em processos administrativos junto ao Cade nos quais detenham direitos e interesses na decisão a ser tomada pela autarquia, bem como no artigo 42 do Regimento Interno do Cade (RICADE), que dispõe sobre o alcance dos atos processuais a serem praticados pelos legitimados admitidos no processo.

A Requerente alega que seu interesse se baseia nos prejuízos que vem enfrentando em virtude da conduta praticada pela COOPERCISE, a qual tem levado os auditores tributários representados pela Federação a arcarem com ônus impostos por aquela Cooperativa, vez que os médicos-cirurgiões a ela filiados passaram a cobrar seus honorários diretamente dos pacientes/beneficiários do plano de saúde da Caixa de Assistência do Sindifisco ("CASSIND"). Da conduta perpetrada pela COOPERCISE decorreria violação de direitos dos auditores conveniados ao plano de saúde da CASSIND, vez que, ao pagarem diretamente à Cooperativa, não teriam direito ao reembolso por parte da operadora de plano de saúde, a qual já manifestou não ter interesse em firmar contrato com a cooperativa de cirurgiões no Estado de Sergipe. Tendo isso relatado, requer sua admissão como terceiro interessado neste Procedimento Preparatório, direito a intimações na pessoa de seus advogados, direito de produção de prova e direito de realização de sustentação oral na sessão de julgamento do processo administrativo. É o relatório. II. ANÁLISE O artigo 48 da Lei Antitruste enumera os "procedimentos administrativos" instaurados no Cade para a prevenção e repressão de infrações à ordem econômica. Assim dispõe o referido artigo: Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:

I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica; V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. Nota-se que o legislador estipulou 2 (duas) espécies distintas de processos no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) voltados à prevenção (controle de estruturas) e à repressão (controle de condutas) de infrações à ordem econômica, quais sejam: (i) procedimento preparatório; e (ii) processo administrativo. A figura do terceiro interessado em processos concorrenciais no âmbito do Cade encontra-se prevista no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, que assim dispõe sobre essa figura jurídica: Art. 50.A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Nesse sentido, pode-se verificar a lógica a permear a previsão da figura do terceiro interessado.

Primeiramente a Lei Antitruste elenca todas as espécies de procedimentos preparatórios passíveis de existirem processualmente no âmbito do Cade (artigo 48 e incisos), para em seguida (artigo 50, inciso I) delimitar a espécie na qual será possível requer admissão como terceiro interessado, que é somente em sede de processos administrativos. Em consequência, constata-se que quando se cogitou da participação de terceiro interessado em processo no Cade, isso foi feito expressamente dentro do regramento de cada espécie de procedimento. Assim se verifica no artigo 117, "caput" (Processo Administrativo para Análise de Ato de Concentração Econômica) 194, inciso I (negociação de compromisso de cessação em procedimento preparatório, inquérito administrativo e processo administrativo), todos do RICADE. Ato contínuo, no caso particular da espécie "Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo", não trouxe a legislação concorrencial qualquer previsão no sentido de admissão de eventual terceiro interessado ao processo. A ausência de previsão de participação de terceiro interessado em sede de procedimento preparatório guarda coerência lógica com a própria finalidade dessa espécie de procedimento, o qual se destina a coletar informações sobre a existência de indícios da conduta anticoncorrencial denunciada e, principalmente, verificar se os fatos correspondem a matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), do qual o Cade é parte.

Ademais, mesmo em sede de inquérito administrativo não se há que falar em ingresso de terceiro interessado, já que se trata de procedimento de natureza inquisitorial, o qual se destinará à formação do convencimento da autoridade concorrencial quanto à existência e ilegalidade de uma suposta conduta antitruste. Igualmente, não se há que cogitar a possibilidade de acesso do terceiro interessado aos autos restritos, especialmente por se tratarem de informações reservadas exclusivamente às partes envolvidas, nos termos do Regimento Interno do Cade (RICADE), mais precisamente em seus artigos 48 e 51 a 53. Além do exposto, cumpre ressaltar ainda que a admissão de terceiro interessado - reforce-se, naqueles procedimentos nos quais cabíveis -, constitui uma discricionariedade do Superintendente-Geral, fundado em critérios de conveniência e oportunidade para a melhor condução da instrução processual. No caso destes autos, o referido Procedimento Preparatório encontra-se ainda em fase inicial de investigação, a qual busca investigar se a conduta objeto do procedimento constitui de fato matéria da competência desta autarquia. Admitir a intervenção da Requerente como terceiro interessado neste momento processual, com os decorrentes direitos que lhe são atribuídos pela legislação concorrencial (v.g., intimação oficial, oitiva, etc.), pode vir a prejudicar o eficiente transcurso do Procedimento Preparatório.

Não obstante, a inadmissão da participação da Requerente como terceiro interessado neste momento não significa em absoluto vedar-lhe o auxílio à autoridade concorrencial. Tendo em vista que o procedimento tramita com natureza pública, a Requerente poderá livremente manifestar-se ao longo de toda a instrução, seja mediante juntada de peças de informação ou documentos de natureza probante, ou mesmo reunião com a equipe responsável pela análise do presente procedimento, os quais, em seu entendimento, venham a contribuir com a autoridade antitruste para a adequada análise fático-probatória de existência de uma conduta anticoncorrencial por parte da Representada. Ressalte-se também que o Cade, movido pela busca da chamada verdade material em sede de processos administrativos, poderá realizar atos instrutórios que venham a demandar a manifestação da ora Requerente, como, por exemplo, por meio de solicitação de informações via o expediente de ofício. Logo, a inadmissão de habilitação da Requerente como terceiro interessado não significa o reconhecimento de inexistência de interesse da mesma na conduta ora sob investigação. Trata-se tão somente de decisão que prestigia a melhor gestão da instrução do procedimento pelo Cade, sem que disso decorra prejuízo ao seu direito de livre manifestação nos autos. III. CONCLUSÃO A participação de terceiro interessado em processos no Cade não encontra previsão legal em sede de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo.

Ademais, não se vislumbra qualquer prejuízo resultante da inadmissão da Requerente nesse momento processual, pois a mesma poderá se manifestar regularmente por peticionamento nos autos de acesso público, inclusive sendo-lhe facultado a juntada de provas. Diante do exposto, indefiro o pedido de admissão da Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais como terceiro interessado apta a intervir no presente Procedimento Preparatório.