Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

SEI/CADE - 0799862 - Nota Técnica Nota Técnica nº 19/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo nº: 08700.000871/2020-08 Representante: CADE ex officio Advogados: Não se aplica. Representado: Cooperativa dos Cirurgiões de Sergipe. Advogados: Adriano Argones Martins e José Tambone Júnior. EMENTA: Requerimento de admissão de terceiro interessado. Indeferimento. I. RELATÓRIO Trata-se de análise de requerimento de admissão como terceiro interessado formulado pela União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde ("UNIDAS" ou "Requerente"), em 01 de setembro de 2020, no âmbito do presente "Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica", instaurado para investigar suposta conduta anticoncorrencial consistente em influência de conduta uniforme atribuída à Cooperativa dos Cirurgiões de Sergipe ("COOPERCISE" ou "Representada"), constante do documento SEI nº 0784928. A UNIDAS requer o processamento de sua admissão no referido inquérito administrativo com base no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/11 (Lei Antitruste), o qual admite a intervenção de terceiros em processos administrativos junto ao Cade nos quais detenham direitos e interesses na decisão a ser tomada pela autarquia, bem como no artigo 42 do Regimento Interno do Cade (RICADE), que dispõe sobre o alcance dos atos processuais a serem praticados pelos legitimados admitidos no processo.

Alega a Requerente que a Representada estaria incorrendo em abuso de posição dominante em razão do estabelecimento de preços aviltantes pelos serviços prestados, suspensão de atendimentos e centralização exclusiva desses atendimentos na figura da Cooperativa, aproveitando-se da natureza de imprescindibilidade para o usuário que caracteriza os serviços de saúde. Ademais, assim dispõe em sua petição de pedido de admissão como terceiro interessado (SEI nº 0799713, fls. 9): Destaca-se a relevância da matéria, pois, as autogestões, como entidades integrantes do sistema da Saúde Suplementar, serão indiscutível e diretamente afetadas pela decisão que será prolatada pelo CADE na questão tratada no inquérito administrativo em referência, na medida em que, de acordo com a representação lavrada pelo Ministério Público, a atuação da Representada se dá de forma a captar a maior quantidade possível de profissionais das especialidades respectivas, cirurgiões na maioria das vezes, e combinar com estes que não aceitem negociar valores com as empresas de plano de saúde para então, posteriormente, exigirem valores abusivos, e até noticiarem suspensão de atendimento, o que efetivamente atingirá substancialmente as filiadas da ora Requerente. Soma-se a isso, conduta atípica por parte da cooperativa, em comunicado enviado à uma das filiadas da ora Requerente, informando que realizaria cobranças de honorários médicos diretamente dos beneficiários.

Por fim, afirma que a UNIDAS representa mais de 100 (cem) operadoras de saúde na modalidade autogestão, sem finalidade lucrativa, e que sua admissão no presente inquérito administrativo permitiria à mesma contribuir, no papel de terceiro interessado, com a apresentação de informações específicas e fatos relevantes sobre a conduta ora sob investigação na Superintendência-Geral do Cade ("SG/Cade") Tendo isso relatado, requer sua admissão como terceiro interessado no inquérito administrativo, direito a intimação na pessoa de seus advogados e, uma vez deferida sua admissão, que seja intimada pela SG/Cade para apresentar eventuais contribuições relativas ao mérito do inquérito e especificidades relacionadas às operadoras de saúde na modalidade autogestão. É o relatório. II. ANÁLISE O artigo 48 da Lei Antitruste enumera os "procedimentos administrativos" instaurados no Cade para a prevenção e repressão de infrações à ordem econômica. Assim dispõe o referido artigo: Art. 48. Esta Lei regula os seguintes procedimentos administrativos instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica: I - procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; II - inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica; III - processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica; IV - processo administrativo para análise de ato de concentração econômica;

V - procedimento administrativo para apuração de ato de concentração econômica; e VI - processo administrativo para imposição de sanções processuais incidentais. Nota-se que o legislador estipulou 2 (duas) espécies distintas de processos no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) voltados à prevenção (controle de estruturas) e à repressão (controle de condutas) de infrações à ordem econômica, quais sejam: (i) procedimento preparatório; e (ii) processo administrativo. A figura do terceiro interessado em processos concorrenciais no âmbito do Cade encontra-se prevista no artigo 50, inciso I, da Lei nº 12.529/2011, que assim dispõe sobre essa figura jurídica: Art. 50.A Superintendência-Geral ou o Conselheiro-Relator poderá admitir a intervenção no processo administrativo de: I - terceiros titulares de direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão a ser adotada; ou II - legitimados à propositura de ação civil pública pelos incisos III e IV do art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990. Nesse sentido, pode-se verificar a lógica a permear a previsão da figura do terceiro interessado. Primeiramente, a Lei Antitruste elenca todas as espécies de procedimentos preparatórios passíveis de existirem processualmente no âmbito do Cade (artigo 48 e incisos), para em seguida (artigo 50, inciso I) delimitar a espécie na qual será possível requerer admissão como terceiro interessado, o que se dá somente em sede de processos administrativos.

Em consequência, constata-se que quando se cogitou da participação de terceiro interessado em processo no Cade, isso foi feito expressamente dentro do regramento de cada espécie de procedimento. Assim se verifica no artigo 117, "caput" (Processo Administrativo para Análise de Ato de Concentração Econômica) e artigo 194, inciso I (negociação de compromisso de cessação em procedimento preparatório, inquérito administrativo e processo administrativo), todos do RICADE. Ato contínuo, no caso da espécie "Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo", não trouxe a legislação concorrencial qualquer previsão no sentido de admissão de eventual terceiro interessado ao processo. O mesmo sucede na espécie "Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica", na qual não se há que falar em ingresso de terceiro interessado, já que se trata de procedimento de natureza inquisitorial, o qual se destinará à formação do convencimento da autoridade concorrencial quanto à existência e antijuridicidade de uma suposta conduta antitruste. A ausência de previsão de participação de terceiro interessado nesses procedimentos ditos inquisitivos guarda coerência lógica com a própria finalidade dessas espécies de procedimentos, os quais se destinam a coletar informações sobre a existência de indícios da conduta anticoncorrencial denunciada, permitindo à SG/Cade formar seu convencimento.

Além do exposto, cumpre ressaltar que a admissão de terceiro interessado - reforce-se, naqueles procedimentos nos quais cabíveis -, constitui uma discricionariedade do Superintendente-Geral, fundado em critérios de conveniência e oportunidade para a melhor condução da instrução processual. No caso destes autos, o referido inquérito administrativo foi recém instaurado e buscará, de forma inquisitorial, coletar elementos factuais e probatórios que permitam à autoridade concorrencial formar sua conclusão quanto à existência de conduta unilateral por parte da Representada. Desse modo, admitir a intervenção da Requerente como terceiro interessado neste momento processual, com os decorrentes direitos que lhe são atribuídos pela legislação concorrencial (v.g., intimação oficial, oitiva, etc.), pode vir a prejudicar o eficiente transcurso do inquérito administrativo. Cumpre ressaltar ainda que esta SG/Cade já indeferiu similar pedido de admissão de terceiro interessado formulado em sede de Procedimento Preparatório pela Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais ("FEBRAFITE") - Nota Técnica 15/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI nº 0785850) e Despacho SG nº 818 (SEI nº 0785855), declinando naquela ocasião as mesmas razões ora expostas nesta nota técnica.

Não obstante a análise acima empreendida, reconhece-se que a inadmissão da participação da Requerente como terceiro interessado neste momento não significa em absoluto vedar-lhe o auxílio à autoridade concorrencial. Tendo em vista que o procedimento tramita com natureza pública, a Requerente poderá livremente manifestar-se ao longo de toda a instrução, seja mediante juntada de peças de informação ou documentos de natureza probante, ou mesmo reunião com a equipe responsável pela análise do presente procedimento, os quais, em seu entendimento, venham a contribuir com a autoridade antitruste para a adequada análise fático-probatória de existência de uma conduta anticoncorrencial por parte da Representada. Ressalte-se também que o Cade, movido pela busca da chamada "verdade material" que norteia os processos administrativos brasileiros, poderá realizar atos instrutórios que venham a demandar a manifestação da ora Requerente, como, por exemplo, por meio de solicitação de informações via o expediente de ofício. Logo, a inadmissão de habilitação da Requerente como terceiro interessado não significa o reconhecimento de inexistência de interesse da mesma na conduta ora sob investigação. Trata-se tão somente de decisão que prestigia a melhor gestão da instrução do procedimento pelo Cade, sem que disso decorra prejuízo ao seu direito de livre manifestação nos autos. III.

CONCLUSÃO A participação de terceiro interessado em processos no Cade não encontra previsão legal em sede de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Ademais, não se vislumbra qualquer prejuízo resultante da inadmissão da Requerente nesse momento processual, pois a mesma poderá se manifestar regularmente por peticionamento nos autos de acesso público, inclusive sendo-lhe facultada a juntada de provas. Diante do exposto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de admissão da União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde como terceiro interessado apto a intervir no presente Inquérito Administrativo.