Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0809240 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados(as): Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda - Sane Advogados(as): Sylvio Roberto Corrêa de Borba, Luiz Fernando Menezes de Oliveira, Ivo Teixeira Gico Júnior, Eric Hadmann Jasper, e outros. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO DA RELATORA CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADES, OMISSÕES OU ERRO MATERIAL NA DECISÃO EMBARGADA. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NÃO PROVIMENTO. Embargos de declaração se destinam somente a sanar obscuridades, contradições, omissões ou erro material. A omissão que autoriza o manejo de embargos de declaração deve ser aquela que implica deficiência na fundamentação da decisão embargada, não cabendo ao Tribunal o dever de abordar todos os pontos suscitados pelas partes. A contradição a ser sanada na decisão embargada deve se referir às suas proposições internas, não sendo possível opor embargos de declaração para sana contradição entre a decisão embargada e elemento externo a ela.

Ausentes esses elementos e na ausência de razões que justifiquem a reapreciação do teor da decisão embargada, os embargos não comportam provimento. voto I. Relatório Trata-se de Embargos de Declaração (SEI 0801838, 0801839, 0801840 e 0801957) opostos, no dia 8 de setembro de 2020, por Anestesiologistas Reunidos de Caixias do Sul – AR (“AR”), Cooperativa dos Anestesiologistas da Região do Rio Grande do Sul – CARENE (“Carene”), Clínica de Anestesiologia S/C LTDA – CAN (“Can”) e Sane Nordeste Serviço de Anestegiologia LTDA - SANE (“Sane”) (conjuntamente, Embargantes), em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal do CADE na 163ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 26 de agosto de 2020[1] (SEI 799857). Na referida Sessão de Julgamento, o Plenário do Tribunal decidiu, por unanimidade, a condenação das Representadas e, por maioria, determinou a aplicação das multas e demais penalidades nos termos do meu voto-vista: Na 162ª Sessão Ordinária de Julgamento, após o voto da Conselheira Relatora pela condenação das representadas Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. - CAN, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. - SANE, pela prática de infrações contra a ordem econômica previstas no art. 36, incisos I, II e III c/c § 3º, inciso I, alínea“a” e “c” da Lei nº 12.529, de 2011, com aplicação de multas nos seguintes valores: a) Clínica de Anestesiologia S/C Ltda.

- CAN, multa de R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais); b) Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR, multa de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais); c) Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. - SANE, multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais); pela condenação da Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - CARENE, nos termos do art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529, de 2011, com aplicação de multa no valor de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais); pela determinação, nos termos do art. 38 da Lei nº 12.529, de 2011, e sob pena de multa diária de 0,5% das respectivas multas cominadas, por item não observado, de que as Representadas: i) abstenham-se de tentar implementar tabelas e/ou de promover negociações coletivas que tenham por objeto reivindicações que visem a uniformizar preços e/ou condições de prestação de serviços médicos anestesiológicos; ii) abstenham-se de promover, sugerir, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde por tempo longo ou indeterminado ou descredenciamentos em massa; iii) abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos/hospitais e operadoras de planos de saúde; iv) abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos/hospitais e operadoras de planos de saúde;

v) disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico, de forma visível e legível pelo período mínimo de 90 (noventa) dias; vi) divulguem aos seus filiados e aos clientes o teor desta decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o Cade no prazo de 15 (quinze) dias, a contar de sua publicação; e pelo encaminhamento de ofícios ao Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Rio Grande do Sul) e ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, para ciência e eventuais ações de reparações pelos danos causados na conduta condenada neste processo e outras providências que considerarem cabíveis; o julgamento do processo foi suspenso em razão de pedido de vista da Conselheira Paula Azevedo. Na presente sessão a Conselheira Paula Azevedo apresentou voto-vista pela condenação das Representadas pela prática de infração à ordem econômica nos termos do art. 36, I, c/c §3º, I, ‘a’ da Lei nº 12.529/2011 e aplicação de multa nos seguintes valores: Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - CARENE, multa de R$ 310.793,83; Clínica de Anestesiologia S/C Ltda. - CAN, multa no valor de R$ 637.936,58; Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR, multa no valor de R$ 1.745.467,04; Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda. - SANE, multa no valor de R$ 813.689,72; bem como pela imposição das seguintes determinações às Representadas:

i) abstenham-se de acordar e coordenar preços de bens ou serviços ofertados individualmente, bem como quaisquer outras variáveis comerciais; ii) abstenham-se de promover, sugerir, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde ou realizar descredenciamentos em massa; iii) abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos, de um lado, e hospitais e operadoras de planos de saúde, de outro; iv) disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico, de forma visível e legível pelo período mínimo de 90 (noventa) dias; e v) divulguem aos seus filiados e aos clientes o teor desta decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze)dias, a contar de sua publicação; e pelo envio de ofícios ao Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Rio Grande do Sul) e ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul para ciência, para instrução de eventuais ações de reparações pelos danos causados na conduta condenada neste processo e outras providências que considerarem cabíveis. Os Conselheiros Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann, Luis Henrique Bertolino Braido, Mauricio Oscar Bandeira Maia e Sérgio Costa Ravagnani e o Presidente do Cade acompanharam o voto vista da Conselheira Paula Azevedo. Decisão:

O Plenário, por unanimidade, determinou a condenação das Representadas e, por maioria, determinou a aplicação das multas e demais penalidades nos termos do voto da Conselheira Paula Azevedo” (SEI 0799799. Grifou-se). Em síntese, as Embargantes suscitam em suas petições que a decisão embargada estaria eivada de omissões quanto ao correto enquadramento da conduta investigada, quanto aos critérios dispostos no art. 45 da Lei 12.529/2011 e quanto aos documentos juntados aos autos após a declaração de descumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação (TCC), bem como estaria comprometida por contradições na metodologia de dosimetria utilizada. II. Admissibilidade Em atenção às disposições do art. 218 do Regimento Interno do CADE[1] e do art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115 da Lei no 12.529/2011, noto que as Embargantes possuem legitimidade e aduziram omissão e contradição a serem sanadas, de modo que preencheram os requisitos de regularidade da forma. Acerca da tempestividade, tendo em vista que a certidão de julgamento foi publicada em 2 de setembro de 2020 e o prazo iniciou-se em 3 de setembro de 2020, constato que os embargos foram tempestivamente apresentados, no dia 8 de setembro de 2020, já que o prazo não poderia se esgotar no feriado nacional do dia 7 de setembro.

Rememoro que os embargos de declaração têm por finalidade precípua, por definição, sanar obscuridades, contradições e omissões, não se prestando ao reexame da decisão embargada. Eventual efeito infringente somente ocorrerá de maneira excepcional, caso a superação dos vícios apontados implique a incompatibilidade do provimento com a decisão embargada, conforme leciona Nelson Nery Junior[2]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Assim, a questão central dos embargos em exame é, justamente, averiguar se há omissão e contradição na decisão embargada, e, em caso positivo, sondar se sua elucidação implicaria efeitos infringentes à decisão embargada, por decorrência lógica do próprio provimento dos embargos.

Ainda, importa ressaltar que a indicação de eventuais omissões, contradições e erros materiais é requisito obrigatório para o conhecimento dos embargos de declaração, o que não se confunde com a constatação da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise de mérito dos declaratórios[1]. Considero, portanto, que houve preenchimento dos requisitos formais para a admissibilidade, de modo que conheço dos embargos declaratórios sob exame e passo a analisá-los quanto ao mérito. III. Mérito Embora os embargos de declaração tenham sido protocolados individualmente, as petições apresentadas pela Carene, AR e Can (SEI 0801839, 0801838 e 0801840) são idênticas em seu teor. As três Embargantes alegam que a decisão embargada seria omissa quanto ao enquadramento da conduta investigada como cartel clássico (hardcore) e contraditória quanto à dosimetria empregada para cominação da penalidade pecuniária. As Embargantes argumentam que o voto-relator da Conselheira Lenisa Prado, assim como o meu voto-condutor careceriam de demonstrar a configuração da conduta investigada como cartel clássico, na medida em que não se teria apontado o caráter permanente e institucionalizado do acordo entre as Embargantes.

Para fundamentar tal argumento, as Embargantes suscitam o julgado no Processo Administrativo 08012.002127/2002-14, cujo voto-relator discorreu a respeito das categorias de cartel clássico e cartel difuso, indicando que o primeiro seria caracterizado por um mecanismo de coordenação institucionalizado, de modo que sua ação não decorreria de uma situação eventual de coordenação, que seria justamente a característica do segundo. Para as Embargantes, a decisão embargada não indicaria “quaisquer indícios de mecanismos de monitoramento e punição de condutas desviantes”, de modo que, caso se mantivesse o entendimento da ilicitude da conduta, deveria enquadrar-se a conduta como cartel difuso e não clássico. Ademais, sustentam que a inexistência de institucionalidade do cartel seria evidenciada pelo período da conduta, que seria distinto daquele apontado na decisão embargada: “Primeiro, o voto da Conselheira Paula de Azevedo concluiu que o suposto ilícito teria ocorrido “[...] no período de 2002 a 2013”. Contudo, o que se observa no decorre do referido voto é que as supostas condutas teriam ocorrido entre março e setembro de 2002, março e novembro de 2008 e, por fim, entre 2011 e 2013. Trata-se, portanto, de um comportamento absolutamente esporádico e não condizente com qualquer nível de institucionalização da conduta impugnada”. As Embargantes alegam ainda que, por razão dessa omissão, haveria contradição interna e externa à decisão:

“Assim, ao não aplicar a alíquota de 8% ao presente caso, apesar da ausência de mecanismos de monitoramento e punição, a decisão ora embargada entra em contradição externa com a jurisprudência do CADE e com a posição institucional reconhecida no Guia e em contradição interna, ao confirmar no voto que tais mecanismos eram ausentes no caso concreto, mas não aplicar a dosimetria adequada – de acordo com o próprio CADE – aos fatos relatados” (Grifou-se). A Sane (SEI 0801957), por sua vez, sustentou que a decisão embargada estaria comprometida por duas omissões. A primeira delas estaria relacionada à ausência de análise dos documentos juntados aos autos após a decretação do descumprimento integral dos Termos de Compromisso de Cessação (TCC) previamente firmados pelas então Representadas. A Sane defende que tais documentos apresentariam a “nova realidade” e demonstrariam que “se existiu alguma prática anticoncorrencial, essa prática não existe mais”. Tais documentos seriam, entre outros: “O primeiro documento foi, uma carta do COC – Círculo Operatório de Caxias, datado de 06 de setembro de 2019, esclarecendo que nunca houve qualquer imposição de preço pela recorrente e as negociações sempre foram baseadas na livre negociação”. Segundo a Sane, a decisão embargada também teria sido omissa quanto aos critérios dispostos no art.

45 da Lei 12.529/2011, na medida em que não teria procedido à individualização das condutas e à ponderação das agravantes e atenuantes para dosimetria da penalidade pecuniária. Passo, então, à análise meritória dos quatro pontos suscitados. III.1. Suposta omissão em relação a documentos juntados aos autos Primeiramente, ressalto que não se impõe ao Tribunal o dever de abordar todos os documentos, pontos e fundamentos alegados pela parte, de modo que a omissão capaz de autorizar o manejo de declaratórios consiste naquela que venha a acarretar deficiência na fundamentação da decisão embargada. Nesse sentido, colaciono as ementas de dois julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que versam sobre o entendimento apontado: PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CLARA. REEXAME DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. DE REJEITADOS. I - São cabíveis declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, ou obscuridade a ser sanada. II - Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

III - Feita a ressalva de entendimento pessoal deste Relator, extensamente manifestada na decisão monocrática parcialmente reformada em sede de Agravo Regimental, cuja sessão de julgamento não participei em decorrência de licença para tratamento de saúde, denota-se que o acórdão ora embargado foi claro ao destacar expressamente a natureza relativa do requisito temporal previsto no artigo 71 do Código Penal. IV - O Tribunal não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, desde que se pronuncie quanto aos relevantes para a manutenção ou reforma do acórdão impugnado, o que efetivamente ocorreu no presente caso. V - Na hipótese em exame, verifica-se que, a conta dos alegados vícios, o que pretende o embargante é a rediscussão da matéria, já devidamente analisada, situação que não se coaduna com a estreita via dos aclaratórios. de rejeitados. (STJ, Quinta Turma, Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial 2018/0202116-0, Min. Rel. Felix Fischer, DJe 08/09/2020. Grifou-se). PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC DE 1973. INEXISTÊNCIA. PENSÃO DE MILITAR. PROMOÇÃO POST MORTEM. PUBLICAÇÃO DO ATO EM BOLETIM DE SERVIÇO. PRESUNÇÃO DE CIÊNCIA DO ATO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. ART. 1º DO DECRETO N. 20.910/1932 E ART. 189 DO CÓDIGO CIVIL/2002. VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA.

PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE ANTECEDEU O REQUERIMENTO DE REVISÃO DA PENSÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em omissão, obscuridade, contradição ou erro material do aresto. O fato de o Tribunal a quo haver decidido a lide de forma contrária à defendida pela parte recorrente, elegendo fundamentos diversos daqueles por ela propostos, não configura omissão nem outra causa passível de exame mediante a oposição de embargos de declaração. 2. A controvérsia posta nos autos se resume a saber se houve prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o requerimento administrativo de revisão da pensão por morte da recorrente. No caso, o instituidor da pensão faleceu em 1951, enquanto a publicação de sua promoção post mortem em Boletim Interno da Marinha ocorreu em abril de 1953. 3. A agravante defende que a publicação do ato de promoção foi inválida, pois foi direcionado ao militar já falecido. Além disso, pondera que nunca houve comunicação oficial dirigida a ela, de modo que não ocorreu ciência inequívoca do ato administrativo e, portanto, não há qualquer parcela prescrita. 4. Não há ofensa aos dispositivos legais tidos por violados - arts. 189 do Código Civil/2002 e 1º do Decreto n.

20.910/1932 -, pois a jurisprudência desta Corte tem reconhecido a validade da publicação do ato administrativo nos meios legalmente previstos para a ciência dos administrados - no caso, o Boletim de Serviço - desde que não haja imposição legal de intimação pessoal dos interessados. Precedentes. 5. De acordo com o delineamento fático estabelecido pelo Tribunal de origem, não havia necessidade de cientificação pessoal da recorrente acerca da promoção em comento. 6. Nesse contexto, não merece reforma o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias, de acordo com o qual estão prescritas as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o pedido administrativo de revisão da pensão. 7. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Segunda Turma, Agravo Interno no Recurso Especial 2014/0056907-1, Min. Rel. Og Fernandes, DJe 10/09/2020. Grifou-se). Dessa forma, compreendo que a ausência de menção aos documentos citados pela Sane não configura omissão na fundamentação da decisão embargada, posto que eles não se prestariam a alterar o juízo de convicção da materialidade da conduta, alcançado tanto no voto-relator quanto no voto-vista. Isso, porque a suposta cessação superveniente da conduta não desconstitui a ocorrência do acordo entre concorrentes no período de 2002 a 2013, conforme evidenciado pelos elementos probatórios produzidos nos autos.

É irrelevante, portanto, para fins da constatação da conduta apurada no âmbito deste Processo Administrativo e para fins da fundamentação desenvolvida na decisão embargada, a alegação de que os documentos mencionados demonstrariam uma “nova realidade” e a descontinuidade da prática anticoncorrencial, na medida em que essa alegação não afeta o entendimento prolatado no voto-relator e no voto-condutor da decisão plenária. Em vista disso, voto pelo não acolhimento da suposta omissão arguida. III.2. Suposta omissão em relação aos critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011 Não prospera o argumento sustentado pela Sane da suposta omissão quanto aos critérios do art. 45 da Lei 12.529/2011, na medida em que a decisão embargada incorporou, como razão de decidir, a análise meritória empreendida no voto-relator da Conselheira Lenisa Prado a respeito da materialidade da conduta realizada pelas sociedades médicas Sane, Can e AR, conforme se explicitou no parágrafo 14 do voto (SEI 0799196): 14. Assim, adianto que acompanho o entendimento da Conselheira-Relatora quanto à definição do mercado relevante, à constatação de poder de mercado pela Carene e quanto à condenação das Representadas Can, Sane e AR, por igualmente compreender que está devidamente demonstrada nos autos a atuação colusiva entre as concorrentes. Apresentarei, no entanto, proposta distinta de dosimetria.

Desse modo, a fundamentação desenvolvida nos parágrafos 120 a 129 do voto-relator da Conselheira Lenisa Prado (SEI 0793188), relativamente aos critérios do artigo 45 da Lei 12.529/2011, foi acatada pelo meu voto-vista em relação às Representadas Sane, Can e AR, razão pela qual não há que se falar em omissão na análise das agravantes e atenuantes para fins da individualização da conduta e cominação da penalidade à Sane. Assim, nego provimento ao ponto suscitado. III.3. Suposta omissão em relação ao enquadramento da conduta como cartel clássico No que tange ao enquadramento da conduta como cartel clássico, capitulada no art. 36, I, c/c §3º, I, ‘a’ da Lei 12.529/2011 para o caso concreto, é importante salientar que, em diversos momentos, a decisão embargada fez constar que a Carene, ao também atuar como prestadora de serviços médicos, era concorrente das demais sociedades representadas, de modo que, ao negociar em nome delas e uniformizar o pagamento de honorários médicos entre outras variáveis competitivas, ela estava efetivamente compondo um cartel e liderando a atuação das suas rivais. Nesse sentido, relaciono abaixo alguns trechos coletados da decisão embargada: 39. O quarto documento consiste em um contrato de prestação de serviços firmado pela Carene, em 1º de março de 2008, junto à Caixa de Assistência Sistema Saúde Integral (“SSI”).

Esse documento contraria a alegação, feita em sede de defesa, de que a cooperativa não prestaria serviços médicos e evidencia que a Carene estava efetivamente representando as sociedades AR, Can e Sane nas negociações, como se denota do dispositivo contratual: (...) 40. É importante ressaltar que, à época da assinatura desse contrato, as sociedades não integravam o quadro de cooperados da Carene e atuavam, em verdade, como concorrentes da cooperativa, vez que também a Carene estava apta a prestar os serviços médicos anestesiológicos. Essa evidência demonstra que a Carene não atuou apenas como influenciadora e coordenadora do cartel formado por AR, Can e Sane, mas também, em determinado períodos, como participante do acordo entre concorrentes. (...) 49. Contudo, novamente é de se estranhar que a Carene estivesse cobrando o pagamento de honorários pelo COC, uma vez que seu contrato com o COC tinha como objeto a locação de aparelhos, não havendo relação de prestação de serviços com a operadora, segundo alega a própria Representada, modo que a Carene não estaria prestando serviços em seu nome, por meio de seus sócios-cooperados. Assim, não caberia à cooperativa defender os interesses de médicos que, mesmo associados a ela, não prestassem serviços na condição de sócios-cooperados, mas em nome próprio ou em nome de outras sociedades médicas. (...) 56.

A despeito de não constar menção direta ou indireta às sociedades, esse documento se coaduna aos demais indícios de que a Carene estava negociando com o COC e seu hospital não em nome próprio ou de seus sócios-cooperados, mas, sim, em nome das sociedades médicas, posto que não se registra o vínculo contratual entre a cooperativa e o COC para prestação de serviços médicos. 57. O documento 19, datado de 8 de fevereiro de 2013, consiste em uma notificação da Carene ao Hospital Geral sobre a cobrança de novos valores a título de honorários médicos. A comunicação, embora proposta pela Carene, se baseia em cláusula contratual acordada entre o hospital e as sociedades, conforme se denota do aditivo anexado à notificação. Não resta dúvida, portanto, de que a cooperativa estava coordenando a ação das sociedades e atuando em nome delas. (...) 60. Em atenção ao conjunto probatório analisado, compreendo pela configuração do ilícito concorrencial pela Carene, que ocorreu no período de 2002 a 2013. A Representada extrapolou seu âmbito de atuação na medida em que coordenou não apenas a atividade econômica realizada pelos seus sócios-cooperados, que lhe é uma prerrogativa conferida por lei e constituindo do próprio tipo societário da cooperativa. 61.

Ao negociar em nome das sociedades médicas, a Carene mitigou a concorrência no mercado relevante afetado, por ter uniformizado as variáveis comerciais de três sociedades relevantes para prestação dos serviços médicos anestesiológicos, que verdadeiramente atuaram de modo quase idêntico, reduzindo a possibilidade de escolha pelos hospitais e pelas operadoras de saúde. Ainda, considerando que constam dos autos contratos de prestação de serviços médicos prestados pela própria Carene, constata-se que a Carene poderia atuar como rival das sociedades, de modo que se nota a constituição de um real acordo e coordenação entre concorrentes. (Processo Administrativo 08012.003893/2009-64, Voto-condutor, SEI 0799196. Grifou-se). Com base nos trechos relacionados e em outros constantes da decisão embargada, afasta-se a alegação de omissão e explicita-se o devido enquadramento da conduta como cartel, posto que o acordo entre concorrentes para a combinação de preços – neste caso sob forma de honorários médicos – foi claramente evidenciado pelos elementos probatórios analisados no voto e em sua fundamentação para a condenação das Embargantes. Afinal, nos termos da lei, conforme a capitulação disposta no art.

36, I, c/c §3º, I, alíneas ‘a’, ‘b’, ‘c’ e ‘d’ da Lei 12.529/2011, na qual se enquadra a prática de cartel, a conduta ilícita se consubstancia como acordo, combinação, manipulação ou ajuste com concorrente, sob qualquer forma (inciso I), (i) de preços de bens ou serviços ofertados individualmente (alínea ‘a’), (ii) da produção ou comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços (alínea ‘b’), (iii) da divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos (alínea ‘c’), e de preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (alínea ‘d’)[1]. Em vista disso e com a devida vênia do entendimento constante do julgado elencado pelas Embargantes, o enquadramento da prática como cartel na decisão embargada prescinde da constatação de institucionalidade e da existência de mecanismos de monitoramento e punição de condutas desviantes.

Além da própria delimitação legal, a definição empregada também se respalda na conceituação fornecida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que indica que cartéis hardcore, comumente referidos como “clássicos” em nossa jurisprudência e doutrina, são “acordos anticompetitivos, práticas concertadas ou arranjos por rivais efetivos ou potenciais para combinar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições de oferta ou cotas, ou partilhar e dividir mercados por meio de, por exemplo, alocação de clientes, fornecedores, territórios ou linhas de comércio”[2]. Desta forma, é dispensável apontar elementos de institucionalização e perenidade para que o enquadramento de cartel ou cartel clássico seja realizado, razão pela qual não se pode suscitar omissão na fundamentação da decisão embargada, que demonstrou a ocorrência de acordo entre concorrentes para fixação de preços. Além disso, não prospera o argumento de que a conduta anticompetitiva teria sido fragmentada nos períodos entre março e setembro de 2002, março e novembro de 2008 e entre 2011 a 2013, como defendido pelas Embargantes AR, Can e Carene, tendo em vista a própria forma de concretização do acordo, que envolvia a assinatura de contratos de prestação de serviços com duração razoável, muitas vezes prorrogados por meio de aditivos.

Assim, é plenamente possível inferir, como o fez o voto-vista, que a conduta perpetrada foi contínua e permanente durante os anos de 2002 a 2013, conforme denotado pelas provas analisadas na decisão embargada. Rejeito, portanto, o ponto suscitado. III.4. Supostas contradições interna e externa em relação à dosimetria da penalidade pecuniária Similarmente, por não se constatar a omissão da qual a suposta contradição decorreria, não é cabível sustentar que a dosimetria da penalidade pecuniária seria contraditória em face do enquadramento da conduta, que foi devidamente definida como um cartel hardcore, em linha com a definição apontada pela OCDE. Em se tratando de acordo entre concorrentes para a combinação de preços, na forma de honorários médicos, constata-se a ocorrência do cartel clássico, para o qual a proxy empregada para cálculo da multa é perfeitamente proporcional e razoável, em atenção à jurisprudência do Conselho. Ainda, quanto à suposta contradição externa entre a decisão e a jurisprudência do Conselho ou a disposição da minuta preliminar do Guia de Dosimetria de Cartel, rememoro que aos Embargos de Declaração cabe tão somente a arguição de contradição quanto a proposições internas à decisão embargada: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONTRADIÇÃO AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 e 1.022 DO CPC/2015. ESPÉCIE CONTRATUAL.

PREVISÃO DE CLÁUSULA SUPLEMENTAR. REEXAME DE CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DECISÃO MANTIDA. 1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. A contradição que dá ensejo a embargos de declaração é a interna, existente entre as proposições do próprio julgado, ausente no caso. 3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 4. No caso, modificar as conclusões da Justiça local, a fim de examinar a espécie contratual e se é possível indenização suplementar, demandaria revisão contratual e reexame do acervo fático-probatório, inviável em recurso especial. 5. O recurso especial que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, Quarta Turma, Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 2019/0322127-4, Min. Rel. Antônio Carlos Ferreira, DJe 09/09/2020. Grifou-se). Dessa forma, em se tratando apenas de rediscussão do mérito, igualmente nego provimento à suposta contradição levantada.

Dispositivo Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração opostos pela Sane, pela Can, pela AR e pela Carene para, no mérito, negar-lhes provimento. É O VOTO. Brasília, 23 de setembro de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira-Relatora (assinado eletronicamente) [1] Decisão publicada no Diário Oficial da União (“DOU”) em 2 de setembro de 2020 (SEI nº 0799857). [2] Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. [3] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 786. No mesmo sentido é a jurisprudência do STJ: “1.

Depreende- se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1o, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão.” (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, julgado em 21/06/2016, publicado no DJe em 24/06/2016). [4] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. I, p. 866 [5] Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; [6] O conceito foi incorporado pela organização no instrumento legal OECD/LEGAL/0452, adotado em 1º de julho de 2019, com base na definição enunciada em recomendação sobre combate a “Hard Core Cartels” de 1998 (disponível em http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf). Tradução livre de: “Hard core cartels refers to anticompetitive agreements, concerted practices or arrangements by actual or potential competitors to agree on prices, make rigged bids (collusive tenders), establish output restrictions or quotas, or share or divide markets by, for example, allocating customers, suppliers, territories, or lines of commerce”. Disponível em: https://legalinstruments.oecd.org/en/instruments/OECD-LEGAL-0452. Acesso em 17 set. 2020.