Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0799196 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.003893/2009-64 Representante: Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul Representados(as): Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul - AR e Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda - Sane Advogados(as): Sylvio Roberto Corrêa de Borba, Luiz Fernando Menezes de Oliveira e outros. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA - CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: Processo Administrativo. CARTEL. pa anestesiologistas. Atividades de atenção à saúde humana (atendimento hospitalar, urgências, ambulatorial, diagnóstica, terapêutica, gestão de saúde e outros serviços similares). mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia na microrregião de Caxias do Sul-RS. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL PELA CONDENAÇÃO. PARECER DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA PELA CONDENAÇÃO. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PELA CONDENAÇÃO. TCCs CELEBRADOs. declaração de descumprimento integral dos tccs. retomada do processo administrativo. voto-relator pela condenação. CONDENAÇÃO. MULTA. OUTRAS PENALIDADES.

As cooperativas estão sujeitas à legislação concorrencial, mas merecem tratamento diferenciado pela autoridade concorrencial na medida em que seu tipo societário enseja particularidades para sua atuação, que não pode ser indistintamente igulada ou relacionada à atuação de sindicatos, associações, conselhos profissionais e entidades de classe. No caso concreto, a cooperativa atuou em conluio com sociedades médicas que figuravam como suas concorrentes na prestação de serviços anestesiológicos, de modo que o ilícito concorrencial no qual incorreu está inscrito no art 36, I, c/c §3º, I, ‘a’ da Lei 12.529/2011, e é distinto da prática de influência à conduta comercial uniforme. Às sociedades simples, para fins de cominação da multa pecuniária, aplica-se o art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011. voto i. Considerações Iniciais Trata-se de Processo Administrativo instaurado pela então Secretaria de Direito Econômico (SDE) em 25 de abril de 2012, em face da (i) Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul (“Carene”, “cooperativa” ou “Representada”), (ii) Clínica de Anestesiologia S/C Ltda (“Can”), (iii) Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul (“AR”) e (iv) Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda (“Sane”) (conjuntamente “Representadas” ou “sociedades”), a fim de apurar supostos ilícitos concorrenciais no mercado de prestação de serviços médicos na especialidade de anestesiologia na microrregião de Caxias do Sul-RS[1].

O procedimento administrativo se iniciou a partir de representação da Procuradoria da República no Rio Grande do Sul do Ministério Público Federal (MPF/RS), que se baseou no Inquérito Civil nº 1.29.002.000426/2008-35, instaurado em 28 de novembro de 2008 e que tinha igualmente o intuito de averiguar práticas anticompetitivas no mercado indicado. Segundo notado pela Superintendência-Geral (SG) na Nota Técnica 33/2016, tratava-se da apuração de duas práticas em específico: (i) Por parte das Sociedades representadas Can, Sane e AR: formação de bloco de negociação com o objetivo de impor, de forma unilateral, reajustes de preços e condições de contrato homogêneas para a prestação de serviços anestesiológicos aos hospitais. (ii) Por parte da cooperativa Carene: Coordenar a ação das empresas Representadas, Can, Sane e AR, inclusive participando como representante das referidas representadas, em especial, na negociação de contratos com os hospitais e operadoras de planos de saúde da região. Após instrução do Processo Administrativo, a SG emitiu a Nota Técnica de Encerramento do PA nº 33/2016 (SEI 0241261), em 19 de setembro de 2016, na qual compreendeu pela configuração de infrações à ordem econômica e recomendou a condenação de todas as Representadas.

Com relação às sociedades, compreendeu que “ao formarem um bloco único de negociação para impor preços ou reajustes de preço, utilizando o descredenciamento do plano de saúde como meio de coerção para impor suas condições, nada mais é do que um movimento de empresas que se unem para alcançar o poder de um monopolista”. Assim, sugeriu a condenação da AR, da CAN e da Sane, com base no art. 36, incisos I, II e III c/c §3º Inciso I, alíneas a e c, da Lei 12.529/2011. No que concerne à Carene, a SG compreendeu, primeiramente, que ela deteria posição dominante do mercado relevante definido, tendo em vista que possuía, à época da conduta, 58 médicos anestesiologistas a ela vinculados, o que representaria 84% dos médicos anestesiologistas no âmbito geográfico analisado. Por conseguinte, segundo a análise da SG, a Carene teria incorrido na prática de influência à conduta comercial uniforme, inscrita no art. 36, incisos I e IV c/c §3º Inciso II, da Lei 12.529/2011, na medida em que teria atuado na promoção e coordenação de processos de negociação coletiva ao lado das sociedades Representadas. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) emitiu o Parecer Jurídico 54/2016 em 22 de dezembro de 2016, no qual acompanhou o entendimento da SG e opinou pela condenação das Representadas.

Em 13 de junho de 2017, o Processo Administrativo foi suspenso em razão da celebração de Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) firmados entre todas as Representadas e o CADE, nos termos do art. 85, §9º, da Lei 12.529/2011, conforme determinado pelo Despacho Decisório 20/2017/GAB1/CADE (SEI 0376630). Conforme indicado pelo Despacho da Unidade de Cumprimento de Decisões (UCD) (SEI 0629597), o curso do processo foi retomado em 20 de junho de 2019, após a homologação pelo Plenário, na 1ª Sessão Extraordinária de Julgamento, em 19 de junho de 2019, do Parecer 51/2019/UCD/PFE-CADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0627267), que declarou o descumprimento integral pelas Representadas dos TCCs previamente firmados. Retomou-se, portanto, a tramitação do Processo Administrativo, e o Ministério Público Federal junto ao CADE (“MPF”) emitiu o Parecer 13/2020, no dia 16 de junho de 2020 (SEI 0768124 e 0768611), no qual também se manifestou pela condenação das Representadas. Na 162ª Sessão Ordinária de Julgamento, o caso foi levado a julgamento. A Conselheira-Relatora apresentou voto no qual acatou a definição de mercado relevante realizada pela SG e confirmou a existência de poder de mercado por parte da Carene e das demais Representadas.

Expôs que analisaria a prática de negociação coletiva a partir da regra da razão, considerando três aspectos suscitados na jurisprudência deste Conselho, porém excepcionou tal entendimento no que tange à conduta realizada pelas sociedades Can, Sane e AR, que seria analisada como um ilícito por objetivo, já que teria se consubstanciado como coordenação entre rivais para fixação de condições comerciais, tais como preços, configurando, portanto, um próprio cartel. No mérito, a Conselheira-Relatora constatou a configuração do ilícito concorrencial a partir das evidências acostadas aos autos, condenando as Representadas Can, Sane e AR pela prática de cartel, nos termos do art. 36, incisos I, II e III c/c § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c” da Lei 12.529/2011, e a Representada Carene pela prática de influência à conduta comercial uniforme, nos termos do art. 36, incisos I e IV, c/c §3º, inciso II, da referida Lei. Inicialmente, esclareço que meu pedido de vista se fundamentou, principalmente, na necessidade de analisar mais detidamente a atuação da Carene, por compreender que sua constituição como cooperativa enseja um tratamento diferenciado pela autoridade concorrencial, tendo em vista a própria natureza jurídica desse tipo societário. Tal posicionamento já foi apresentado neste Plenário, quando do julgamento do Processo Administrativo 08012.008407/2011-19[2], em 30 de janeiro de 2019, e será retomado na seção subsequente deste voto.

Assim, adianto que acompanho o entendimento da Conselheira-Relatora quanto à definição do mercado relevante, à constatação de poder de mercado pela Carene e quanto à condenação das Representadas Can, Sane e AR, por igualmente compreender que está devidamente demonstrada nos autos a atuação colusiva entre as concorrentes. Apresentarei, no entanto, proposta distinta de dosimetria. A análise de mérito aqui empreendida estará focada, portanto, no conjunto probatório referente à Carene. ii. Natureza Jurídica das Cooperativas e Tratamento pela Legislação Concorrencial As cooperativas se constituem como sociedades simples (CC, art. 982 c/c art. 985) por meio das quais as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (Lei 5.764/71, art. 3º). Assim, as cooperativas possuem personalidade jurídica autônoma, de modo que exercem atividade econômica em nome próprio. Por essa razão, a cooperativa tem legitimidade e capacidade para firmar contratos em nome próprio, realizando, por si, negociações e compromissos com as partes para quem prestará serviços ou produzirá bens. Em sua atuação, portanto, é legítimo que a cooperativa, como agente econômico, determine o preço e outras condições para o exercício da atividade econômica pelos seus membros, que, ao integrarem as cooperativas, buscam justamente melhores condições para exercício dessa atividade.

A respeito especificamente das cooperativas médicas, a Consultoria Legislativa da Câmara dos Deputados esclarece, em estudo, que: “As cooperativas médicas são exemplo de cooperativas de trabalho cuja finalidade é proporcionar aos seus membros melhores condições para exercer seu trabalho liberal. Como visto anteriormente, as sociedades cooperativas têm plena liberdade de atuação no mercado. Assim, há cooperativas médicas que se limitam a congregar os profissionais que trabalham em um determinado estabelecimento; há outras que congregam profissionais de uma determinada especialidade médica para obter melhor remuneração e condições de trabalho, como é o caso das Coopanest, cooperativas de anestesistas que já existem em diversos estados do Brasil; e outras que atuam como operadoras de planos de saúde, caso da Unimed”[3]. (Grifou-se). A ideia por trás do cooperativismo, portanto, é proporcionar uma série de benefícios para os profissionais que integram a cooperativa, dentre os quais cabe citar: (i) racionalização dos gastos; (ii) aumento de eficiência; (iii) desburocratização das contratações; (iv) eliminação de intermediários nas contratações, com redução de custos operacionais; (v) controle de qualidade; e (vi) defesa conjunta dos interesses da classe[4]. Nesse sentido, compreende-se que a cooperativa é mandatária de seus cooperados e “realiza a representação destes na distribuição de bens e serviços, sendo que a representação é a própria prestação de serviço ao associado”.

Dessa forma, há que se manter em mente que a “correta identificação do ato cooperativo pela autoridade antitruste, possibilita uma análise sobre as condutas que, inicialmente, podem ser identificadas como anticoncorrenciais, mas que em um exame mais aprofundado, podem ser atos lícitos de representação de interesses legítimos dos cooperados dentro do mercado”[5]. Em vista disso, as cooperativas não podem ser enquadradas na legislação antitruste quando exercem o próprio objeto que lhes constitui e é permitido por lei. As cooperativas podem negociar em nome de seus membros, como agentes econômicos com personalidades autônomas, ainda que isso possa acarretar uniformização das condutas dos profissionais a ela associados. Isso se dá, porque essa é a ideia básica que impulsiona e constitui a organização de profissionais liberais em cooperativas, não podendo a autoridade antitruste condenar tais agentes por fazerem aquilo que é exatamente permitido a elas por lei. É de extrema importância, portanto, que se levem em consideração as peculiaridades que decorrem do caráter de sociedade sui generis conferido às cooperativas e que, por conseguinte, traçam determinados limites à atuação normalmente empreendida pela autoridade. Concedendo às cooperativas o devido tratamento, não se pode esperar que haja, entre os cooperados, qualquer nível de competição, posto que formam conjuntamente uma sociedade e dela são sócios:

“Pelo contrário, a coordenação que existe entre eles, inclusive no que diz respeito à xação de preços dos serviços ou bens ofertados pela cooperativa, não apenas é lícita, como decorre necessariamente do modelo de sociedade”[6]. Assim, com a máxima vênia, entendo que a conclusão muitas vezes alcançada na jurisprudência deste Conselho está equivocada quando considera que as cooperativas têm influenciado a conduta comercial de seus próprios sócios-cooperados – posto que esse é justamente o seu propósito – ou que os sócios-cooperados integrados em uma cooperativa têm realizado acordo entre concorrentes – novamente, em sendo sócios, não se pode esperar que ajam como concorrentes no âmbito de uma cooperativa[7]. Disso não decorre, de modo algum, que as cooperativas possuem imunidade antitruste e não se submetam ao crivo da autoridade concorrencial, uma vez que, como qualquer outro agente econômico, as cooperativas podem incorrer em infrações à ordem econômica. Isto apenas implica que o tratamento deferido às cooperativas não pode ignorar as particularidades advindas de sua natureza jurídica e que não se pode equipará-las com entidades de classe, tais como associações, conselhos e sindicatos. É incabível, portanto, que os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis às entidades de classe, para fins de constatação da ocorrência do ilícito concorrencial, sejam indistintamente replicados para tratamento das cooperativas.

Muito diferentemente das cooperativas, as associações[8], conselhos e sindicatos não congregam profissionais e empresas para exercício de uma atividade econômica comum, senão que se configuram como espaços de representação e regulamentação profissional. Por essa razão, a jurisprudência deste Conselho tem reiteradamente condenado entidades de classe que se valem do espaço associativo, constitucionalmente permitido, para deturpar suas competências e uniformizar a conduta comercial de agentes que atuam individualmente, em evidente abuso de direito. Conforme já explicado, essa situação é completamente díspar em relação à constituição, ao objeto e à atuação das cooperativas segundo a lei. No entanto, de modo similar, é igualmente possível que as cooperativas cometam infrações concorrenciais na medida em que extrapolarem o âmbito legal de sua atuação, isto é, agindo de forma abusiva. A atuação abusiva pode se dar por meio da imposição de exclusividade na forma de unimilitância, de ameaças de descredenciamento dos membros que atuarem fora das normas da cooperativa mesmo quando agem individualmente, de imposições de descontinuidade da prestação de serviços do médico enquanto particular, entre outros meios.

Da mesma forma, as cooperativas estarão submetidas à legislação antitruste quando, por exemplo, firmarem acordos para fixação de preços, divisão de mercados e restrição de oferta com concorrentes (sejam outras cooperativas ou outros agentes de mercado) ou cometerem outros tipos previstos na legislação concorrencial. As cooperativas, portanto, não passam ao largo do escopo de escrutínio antitruste, mas é preciso que a autoridade se atenha às particularidades legalmente conferidas a esse tipo societário e não faça uma aplicação irrestrita e indistinta às cooperativas, sob pena de condenar algo que é permitido em lei. III. CONJUNTO PROBATÓRIO E ANÁLISE DE MÉRITO Conforme exposto pela Conselheira-Relatora, a conduta imputada à Carene consistiria na coordenação das negociações, em nome das sociedades Can, Sane e AR, junto a hospitais e operadoras de planos de saúde sobre procedimentos anestesiológicos, horários de trabalho, regimes de plantão, honorários médicos e outras variáveis comerciais. Tal conduta seria lesiva à concorrência na medida em que uniformizaria a atuação dos agentes, permitindo que elevassem seus preços, e retiraria a diversidade de escolha dos hospitais e operadoras contratantes, similarmente aos efeitos gerados por um cartel.

A fim de constatar se tal conduta foi efetivamente empreendida pela Carene e se, com isso, a cooperativa extrapolou o seu âmbito de atuação – em linha com a exposição realizada na seção anterior deste voto –, passo a analisar o conjunto probatório em ordem cronológica. O primeiro documento data de 21 de março de 2002 e consiste em uma notificação enviada pela Carene ao Instituto de Previdência e Assistência Municipal de Caxias do Sul (“IPAM”), na qual a cooperativa informava que, em Assembleia Geral, decidiu-se pela denúncia ao convênio do IPAM, em razão da não continuidade das negociações de 2001, indicando que as notificações de AR, Can e Sane estariam anexas: Documento 1 Fonte[9]: p. 47 do documento SEI 0063777 Ao checar as notificações das sociedades, anexas à notificação da Carene, nota-se que a Carene estava realizando a notificação em seus nomes, vez que reproduzia justamente a informação de denúncia ao convênio, apresentadas pelas outras três Representadas: Documento 1 – Anexo 1 Fonte: p. 48 do documento SEI 0063777 Em específico, na notificação da Cane, há menção expressa de que a Carene teria procurado o IPAM para “realização de um acordo que possa concluir os interesses de todos”: Documento 1 – Anexo 2 Fonte: p. 49 do documento SEI 0063777 O documento 2 consiste em um contrato de locação de aparelhos anestésicos entre a Carene e a Unimed Nordeste RS, firmado em 1º de agosto de 2002, seguido de diversos aditivos (p. 310-329 do documento SEI 0001815).

Na sequência, em 4 de setembro de 2002, a operadora Círculo Operário Caxiense (“COC”) recebeu cartas de 49 médicos anestesiologistas, de teor idêntico, a respeito de novo horário de atendimento para usuários da “Unimed Nordeste-RS”. Documento 3 Fonte: p. 1-49 do documento SEI 0062277 Como apontado pela Conselheira-Relatora, desses médicos, 43 eram sócios-cooperados junto à Carene. Segundo a SG e a Conselheira-Relatora, isso denotaria que a Carene, “muito provavelmente, coordenava a ação uniforme de seus cooperados anestesiologistas”. Conforme já expus, compreendo que é inteiramente lícito e legítimo que a cooperativa determine os parâmetros comerciais de atuação de seus sócios-cooperados quando estes prestam serviços ou produzem bens em seu nome. No entanto, como ficará evidente ao longo da análise do conjunto probatório, a cooperativa extrapolou seu âmbito de atuação, em claro abuso de direito, quando passou a determinar padrões para prestação de serviços médicos que, à época, não eram prestados ao COC em nome da cooperativa pelos seus sócios-cooperados, mas em nome próprio dos médicos ou em nome das outras Representadas neste processo. O quarto documento consiste em um contrato de prestação de serviços firmado pela Carene, em 1º de março de 2008, junto à Caixa de Assistência Sistema Saúde Integral (“SSI”).

Esse documento contraria a alegação, feita em sede de defesa[10], de que a cooperativa não prestaria serviços médicos e evidencia que a Carene estava efetivamente representando as sociedades AR, Can e Sane nas negociações, como se denota do dispositivo contratual: Documento 4 Fonte: p. 54-60 do documento SEI 0062412 É importante ressaltar que, à época da assinatura desse contrato, as sociedades não integravam o quadro de cooperados da Carene[11] e atuavam, em verdade, como concorrentes da cooperativa, vez que também a Carene estava apta a prestar os serviços médicos anestesiológicos. Essa evidência demonstra que a Carene não atuou apenas como influenciadora e coordenadora do cartel formado por AR, Can e Sane, mas também, em determinado períodos, como participante do acordo entre concorrentes. O quinto e sexto documento[12] consistem em contatos de locação firmados pela Carene com o Pio Sodalício das Damas de Caridade Hospital Pompeia e o Hospital Saúde Ltda, datados, respectivamente, de 31 de outubro de 2008 e de 5 de novembro de 2008, seguidos de seus aditivos. Esses contratos não agregam à convicção da ocorrência de ilícito e confirmam a alegação da Carene de que seu objeto de atuação principal era a locação de aparelhos anestésicos. O sétimo documento, de junho de 2009, consiste na minuta de um contrato de prestação de serviços anestesiológicos, enviada pela Carene ao COC.

Embora esse documento pudesse ser um indício de que a cooperativa prestava serviços médicos em nome próprio junto ao COC, de modo que teria legitimidade para determinar os parâmetros de atuação de seus sócios-cooperados na prestação dos serviços ao COC, não se verificam dos autos contratos efetivamente firmados pelo COC com a Carene e, em sede de defesa, a Representada igualmente afasta que isso tenha ocorrido. Em 17 de julho de 2009, o COC enviou à Carene uma carta sobre a negociação do pagamento de honorários profissionais e parece se referir à minuta do contrato anteriormente enviada pela cooperativa, uma vez que faz referência ao mesmo valor do coeficiente de honorários (“CH”): Documento 7 Fonte: p. 218-226 do documento SEI 0062277 Documento 8 Fonte: p. 203-205 do documento SEI 0062277 Compreendo, portanto, que os documentos 7 e 8 não agregam à convicção de materialidade do ilícito concorrencial, uma vez que parecem tratar de uma negociação legítima entre a cooperativa e a operadora de plano de saúde, sem que se possa inferir que a Carene esteja fazendo isso em nome alheio, senão em seu próprio, conforme denota-se da minuta do contrato. Contudo, esse documento também demonstra que a Carene também poderia prestar serviços e, assim, atuar como rival das sociedades médicas.

O nono documento, datado de 21 de julho de 2009, consiste em uma carta da Carene ao COC, em continuidade às tratativas evidenciadas nos documentos 7 e 8, na qual informa não ter mais interesse em prestar serviços à operadora. Novamente, entendo não ser possível inferir, por meio deste documento, que a Carene estivesse atuando em nome da Can, Sane ou AR, figurando-se, portanto, como passo legítimo da tratativa entre agentes. Documento 9 Fonte: p. 200 do documento SEI 0062277 O décimo documento é datado de 4 de abril de 2011 e consiste em uma carta da Carene ao hospital do COC sobre novos horários de atendimento para prestação dos serviços. Ocorre que, segundo afirma a própria Representada, a Carene não prestava à época serviços ao COC ou ao seu hospital, razão pela qual não haveria que uniformizar e comunicar novos horários de atendimento, pois seus sócios-cooperados não estariam atuando em seu nome. Isso nos leva a inferir que a Carene estava negociando esses horários em nome das sociedades: Documento 10 Fonte: p. 207 do documento SEI 0062277 Os documentos 11[13] e 12[14] são contratos firmados pela Carene. O primeiro deles foi firmado com o Hospital Saúde em 1º de junho de 2011 e consiste em um “Termo de Acordo para Remuneração de Médicos em Sobreaviso” e o segundo deles foi firmado com o COC em 11 de julho de 2011 para locação de aparelhos.

Desses documentos, não é possível depreender a configuração do ilícito por parte da Carene, mas o primeiro contrato denota que a Carene atuava na prestação de serviços médicos em nome próprio, realizado por meio de seus sócios-cooperados. Em 26 de julho de 2011, a Carene enviou carta ao COC, na qual solicitou esclarecimentos a respeito do não pagamento de determinados procedimentos médicos, “conforme combinados na assinatura do contrato”. Em anexo à carta, a Carene junta uma lista com as informações dos médicos e os respectivos procedimentos realizados que não teriam sido remunerados. Documento 13 Fonte: p. 208 do documento SEI 0062277 Contudo, novamente é de se estranhar que a Carene estivesse cobrando o pagamento de honorários pelo COC, uma vez que seu contrato com o COC tinha como objeto a locação de aparelhos, não havendo relação de prestação de serviços com a operadora, segundo alega a própria Representada, modo que a Carene não estaria prestando serviços em seu nome, por meio de seus sócios-cooperados. Assim, não caberia à cooperativa defender os interesses de médicos que, mesmo associados a ela, não prestassem serviços na condição de sócios-cooperados, mas em nome próprio ou em nome de outras sociedades médicas. Ademais, a lista de médicos juntada traz a indicação de que seriam médicos atuando em nome da AR: Documento 13 – Anexo 1 Fonte: p.

209 do documento SEI 0062277 O documento 14[15] consiste em um contrato firmado entre Carene e SSI, em 21 de novembro de 2011, para locação de aparelhos anestésicos. Com base nesse documento, não constato indícios de prática ilícita, senão que confirma a alegação da cooperativa sobre sua atuação voltada para a locação. O documento 15[16] consiste em um contrato, datado de 16 de janeiro de 2012, firmado entre o Hospital Geral de Caxias do Sul (“Hospital Geral”) e as sociedades médicas Can, Sane e AR, tendo a assinatura da Carene como anuente. Não constam outros documentos capazes de explicar, com segurança, o motivo e condição da Carene como anuente. Ao responder ao Ofício 811/2015/CADE (SEI 0028991), o Hospital Geral esclareceu que a contratação realmente se dava com as três sociedades conjuntamente, mas não apontou a participação da Carene nesses contratos: Resposta ao Ofício Em 12 de junho de 2012, a Carene enviou uma carta ao hospital do COC, na qual comunicou novo regime de atendimento em plantão. Todavia, há que se destacar, novamente, que não havia relação contratual entre a cooperativa e o hospital para prestação de serviços. Por conseguinte, a Carene não estaria legitimada a tratar da atuação dos médicos, que não estavam atuando em seu nome, a despeito de serem cooperados ou não: Documento 16 Fonte: p.

217 do documento SEI 0062277 Em 26 de novembro de 2012, a Carene enviou carta ao Hospital Geral, a fim de requerer “a manutenção e correta remuneração dos serviços prestados, uma vez que são três (Sane, CAN e AR) as equipes colocadas à vossa disposição”. Não resta dúvida, com base nessa comunicação, de que a Carene esteve realmente negociando e representando as sociedades e não os seus sócios-cooperados. Reitera-se que, à época, as sociedades não eram associadas à Carene, não lhe acolhendo a prerrogativa legal de representar seus sócios-cooperados. Documento 17 Fonte: p. 6 do documento SEI 0042678 Em 4 de fevereiro de 2013, a Carene enviou carta ao hospital do COC sobre o início das tratativas para implementação de nova tabela remuneratória, informando que, em caso de não atendimento à solicitação, haveria “anuência à rescisão do contrato de prestação de serviços mantido com esta instituição”: Documento 18 Fonte: p. 227 do documento SEI 0042678 A despeito de não constar menção direta ou indireta às sociedades, esse documento se coaduna aos demais indícios de que a Carene estava negociando com o COC e seu hospital não em nome próprio ou de seus sócios-cooperados, mas, sim, em nome das sociedades médicas, posto que não se registra o vínculo contratual entre a cooperativa e o COC para prestação de serviços médicos.

O documento 19, datado de 8 de fevereiro de 2013, consiste em uma notificação da Carene ao Hospital Geral sobre a cobrança de novos valores a título de honorários médicos. A comunicação, embora proposta pela Carene, se baseia em cláusula contratual acordada entre o hospital e as sociedades, conforme se denota do aditivo anexado à notificação. Não resta dúvida, portanto, de que a cooperativa estava coordenando a ação das sociedades e atuando em nome delas. Documento 19 Fonte: SEI 0042679 Documento 19 – Anexo 1 Fonte: SEI 0042679 Em 16 de abril de 2013, o COC endereça carta à Carene informando que não recebeu “retorno das empresas” sobre proposta de valores encaminhada previamente por e-mail, em 12 de abril daquele ano, e solicita que a Carene analise a referida proposta. Documento 20 Fonte: p. 234 do documento SEI 0062277 Por fim, o documento 21[17] consiste em um contrato de prestação de serviços firmado entre a Carene e o Hospital Nossa Senhora de Pompeia, em 23 de julho de 2013, contando com a assinatura de AR, Can e Sane como anuentes. Em atenção ao conjunto probatório analisado, compreendo pela configuração do ilícito concorrencial pela Carene, que ocorreu no período de 2002 a 2013. A Representada extrapolou seu âmbito de atuação na medida em que coordenou não apenas a atividade econômica realizada pelos seus sócios-cooperados, que lhe é uma prerrogativa conferida por lei e constituindo do próprio tipo societário da cooperativa.

Ao negociar em nome das sociedades médicas, a Carene mitigou a concorrência no mercado relevante afetado, por ter uniformizado as variáveis comerciais de três sociedades relevantes para prestação dos serviços médicos anestesiológicos, que verdadeiramente atuaram de modo quase idêntico, reduzindo a possibilidade de escolha pelos hospitais e pelas operadoras de saúde. Ainda, considerando que constam dos autos contratos de prestação de serviços médicos prestados pela própria Carene, constata-se que a Carene poderia atuar como rival das sociedades, de modo que se nota a constituição de um real acordo e coordenação entre concorrentes. Por essa razão, divirjo da capitulação legal adotada pelo voto-relator, e voto pela condenação da Carene nos termos do art. 36, I, c/c §3º, I, ‘a’ da Lei 12.529/2011, bem como para as demais Representadas. Ademais, é importante notar que o descumprimento integral aos TCCs firmados foi motivado justamente em razão da filiação das sociedades à cooperativa, uma vez que isso representou a continuidade do acordo entre concorrentes. Por esse motivo, recomenda-se que as Representadas revisitem a decisão de integração à cooperativa, uma vez que a filiação ocorreu em resposta ao processo administrativo e não parece ter decorrido de uma decisão legítima de colaboração. Essa condição poderá ser vista pela autoridade como continuidade da prática e poderá ensejar a abertura de novas investigações por este Conselho. IV.

Dosimetria Em se tratando de sociedades simples – tanto a cooperativa quanto as sociedades médicas –, entendo que a cominação da pena deve ser regrada pelo art. 37, inciso II da Lei 12.529/2011. É pertinente destacar que, embora se possa verificar o critério de faturamento ou receita bruta, as sociedades simples não podem ser igualadas às empresas – para as quais se aplica o inciso I do artigo 37 da Lei. Conforme disposto pelo art. 982 do Código Civil, considera-se empresária a sociedade que tenha por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro, determinada em seu art. 967, sendo sociedades simples as demais. As sociedades simples podem se organizar a partir dos seguintes tipos societários: sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade limitada e sociedades por ações (art. 983). Isso não desconfigura a natureza jurídica de sociedade simples, apenas implica a adoção de regras societárias distintas. Como tipo de sociedade, a sociedade simples também está submetida à disposição geral do art. 981 do Código Civil[18], de modo que pode realizar atividade econômica e partilhar seus resultados – sem que isso se confunda com atividade e sociedade empresárias. A doutrina explica, portanto, que é justamente a definição do objeto que distingue as sociedades simples das empresárias: “Segundo a regra do art.

982 do Código Civil, consideram-se empresárias as sociedades que tenham por objeto o exercício de atividade própria de empresário e, simples, as demais. Como as atividades descritas acima não são consideradas como próprias de empresário, são elas que compõem o objeto das sociedades simples. A justificativa para esta exceção, segundo Sylvio Marcondes é a seguinte: "Dessa ampla conceituação exclui, entretanto, quem exerce profissão intelectual, mesmo com o concurso de auxiliares ou colaboradores, por entender que, não obstante produzir serviços, como o fazem os chamados profissionais liberais, ou bens, como o fazem os artistas, o esforço criador se implanta na própria mente do autor, de onde resultam, exclusiva e diretamente, o bem ou o serviço, sem interferência exterior de fatores de produção, cuja eventual ocorrência é, dada a natureza do objeto alcançado, meramente acidental." Ou seja, a norma que excitai estas atividades do conceito de atividade empresarial o faz na presunção legal de que o seu produto (bens ou serviços) não se dá pela organização dos fatores de produção, e sim pelos fatores intelectuais dos seus executores. A lei foi expressa ao mencionar as atividades excluídas da atividade propriamente dita do empresário justamente para definir um critério objetivo de distinção entre as sociedades empresárias e simples, ou, ainda, entre a atividade do empresário e a que não é própria do empresário” (BOUDAKIAN MOYSÉS, Maurício. As Sociedades Simples. In:

FRANÇA Erasmo Valladão Azevedo e Novaes (coord). Direito Societário Contemporâneo I. Editora Quartier Latin do Brasil: São Paulo, 2010, pp. 528-530.) Pontuo que tais distinções não se devem a nenhum tipo de formalidade exacerbada, mas, sim, ao estrito respeito das normas de direito societário e das disposições expressas da Lei 12.529/2011, que destina o inciso I, do art. 37 especificamente às empresas. Discorridas essas explicações, com base no art. 37, inciso II, da Lei 12.529/2011, faço uso dos dados de receita/faturamento do ano de 2011, apresentados pelas Representadas[19], como proxy para determinação de uma penalidade proporcional e alinhada com a jurisprudência deste Conselho. Esclareço que, no presente caso, o critério de receita ou faturamento (conforme apresentado pelas partes) faz-se razoável e proporcional para cominação da penalidade pecuniária, porque este critério é capaz de refletir os resultados obtidos pelas Representadas a partir da atividade econômica que exercem e, assim, denotar com alguma fidedignidade a capacidade financeira da cooperativa e das sociedades. Cabe, portanto, distinguir este caso do Processo Administrativo 08700.001859/2010-31, no qual afastei a aplicação do critério de faturamento/receita para fins de base de cálculo da multa das associações representadas, por compreender que aquele critério não refletia os resultados de uma atividade econômica ou empresarial, que não era empreendida pelas associações.

Naquele caso, de acordo com o voto-vogal (SEI 0511931) apresentado na 127ª Sessão Ordinária de Julgamento, constatei que as receitas auferidas pelas associações decorriam tão somente de donativos, contribuições, taxas de ingresso, mensalidades, e não da prestação de serviço ou produção de bem, motivo pelo qual não seria razoável usar tal critério como proxy para a dosimetria. Em atenção ao art. 45, entendo que foram comprovadas a gravidade da infração, a inexistência de elementos que demonstrem a boa-fé, a consumação da infração, a lesão à concorrência, os efeitos negativos produzidos no mercado, razão pela qual deve-se aplicar a alíquota de 15% sobre a base de cálculo utilizada como proxy para a multa, em concordância com a jurisprudência deste Conselho na condenação de cartel. Desta feita, aplico as seguintes multas: Carene: R$ 310.793,83 AR: R$ 1.745.467,04 Can: R$ 637.936,58 Sane: R$ 813.689,72 Dispositivo Pelo exposto, voto pela condenação das representadas, nos termos do art. 36, I, c/c §3º, I, ‘a’ da Lei 12.529/2011, determinando o pagamento dos seguintes valores de multa, nos termos do art. 37, inciso II, da mesma Lei: À Cooperativa dos Anestesiologistas da Região Nordeste do Rio Grande do Sul - Carene, multa no valor de R$ 310.793,83; Aos Anestesiologistas Reunidos de Caxias do Sul – AR, multa no valor de R$ 1.745.467,04; À Clínica de Anestesiologia S/C Ltda - Can, multa no valor de R$ 637.936,58;

e À Sane Nordeste Serviço de Anestesiologia Ltda – Sane, multa no valor de R$ 813.689,72. Ainda, nos termos do art. 38 da Lei 12.529/2011, e sob pena de multa diária de 0,5% da respectiva multa cominada por item não observado, determino que as Representadas: I. Abstenham-se de acordar e coordenar preços de bens ou serviços ofertados individualmente, bem como quaisquer outras variáveis comerciais; II. Abstenham-se de promover, sugerir, apoiar ou fomentar movimentos de boicote, paralisação coletiva de atendimentos aos beneficiários de planos de saúde ou realizar descredenciamentos em massa; III. Abstenham-se de impedir a negociação direta e individual de honorários entre médicos, de um lado, e hospitais e operadoras de planos de saúde, de outro; IV. Disponibilizem síntese desta decisão em seu sítio eletrônico, de forma visível e legível pelo período mínimo de 90 (noventa) dias; e V. Divulguem aos seus filiados e aos clientes o teor desta decisão, por qualquer meio a sua escolha, comprovando seu cumprimento perante o CADE no prazo de 15 (quinze) dias, a contar de sua publicação. Determino, por fim, que se encaminhem ofícios ao Ministério Público Federal (Procuradoria da República no Rio Grande do Sul) e ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul para ciência, para instruir eventuais ações de reparações pelos danos causados na conduta condenada neste processo e outras providências que considerarem cabíveis. É o voto.

Brasília, 26 de agosto de 2020 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira (assinado eletronicamente) _____________________________________________ [1] O mercado relevante foi assim definido pela Superintendência-Geral nos parágrafos 113-120 da Nota Técnica 33/2016 (SEI 0241261). [2] Voto-Vogal (SEI 0575075) no Processo Administrativo 08012.008407/2011-19. (Representados: Sociedade Brasileira de Cirurgia Torácica; Sociedade Brasileira de Cirurgia Cardiovascular; Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Paraná; e Cooperativa dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado do Rio de Janeiro). [3] Disponível em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-legislativa/areas-da-conle/tema19/H-Coord_Legislativa-Setex-Internet-2009_1031.pdf. Acesso em 28 jan. 2019. [4] POLONIO, Wilson Alves. Manual das Sociedades Cooperativas. 3ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 25. [5] ALVES, Giselle Borges. A concentração econômica através de cooperativas: incidência especial das normas concorrenciais e limites à intervenção do CADE. 2018. 179 f. Dissertação (Mestrado em Direito), Universidade de Brasília, Brasília, 2018, pp. 34; 49. [6] FRAZÃO, Ana. As cooperativas e o direito da concorrência – Parte II. Jota, 31 jul. 2019. Disponível em: https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/constituicao-empresa-e-mercado/as-cooperativas-e-o-direito-da-concorrencia-2-31072019. Acesso em 25 ago. 2020.

[7] FRAZÃO, Ana. Op. cit, 2019.: “Esta questão, apesar da sua importância, nem sempre é devidamente compreendida pelas análises econômicas, que muitas vezes consideram os cooperados como agentes econômicos independentes reunidos, de forma que a própria associação poderia ser vista, conforme o caso, como um verdadeiro cartel de fixação de preços. Ocorre que tal conclusão é equivocada, por não levar em consideração a premissa de que a coordenação entre cooperados não apenas é autorizada pela Constituição Federal e pela lei, como se dá de forma estrutural, decorrendo do fato de serem sócios. Vale lembrar que a mesma coordenação ocorre entre sócios de todos os tipos de sociedades, simples ou empresárias. Veja-se, como exemplo, a sociedade de advogados, em que não se discute a possibilidade de que a sociedade uniformize os preços dos serviços de todos os seus sócios, sem que se cogite da prática de cartel por esse motivo. Dessa maneira, estando presente nas cooperativas uma relação estrutural de caráter societário, nada justifica que a elas seja dado tratamento mais restritivo do ponto de vista concorrencial”. [8] Cumpre ressalvar as associações que efetivamente exercem atividade econômica e não se configuram como fórum de articulação de determinada classe de profissionais ou empresas. [9] Todas as páginas indicadas nas fontes fazem referência ao número de página indicado pelo documento pdf e não propriamente à numeração de folhas feita pelo CADE nos autos físicos.

[10] Defesa da Carene. SEI 0001823, fl. 1051 (p. 105 do pdf): “A Cooperativa não presta diretamente serviços de anestesiologia a operadoras de saúde, em hospitais, através de seus cooperados. É por esta razão que não há, nos autos, quaisquer contratos da Cooperativa com operadoras de planos de saúde. A Cooperativa não firma contratos com planos de saúde, a serem atendidos por seus cooperados, nem recebe diretamente pagamentos dos serviços a tais operadoras de saúde prestados por esses últimos. Não há nenhuma relação entre prestação de serviços médicos mediados por operadoras de planos de saúde e a Cooperativa ora peticionária. Vem dai que não há óbice até mesmo, se entender necessário o CADE, à alteração do Estatuto Social para incluir, em seu objeto, restrição específica à prestação de serviços médicos de anestesiologia a operadoras de planos de saúde, pois CARENE já não os presta”. [11] Defesa da Carene. SEI 0001823, fl. 1052 (p. 106 do pdf): “Trata-se de uma cooperativa de primeiro grau. Vincula apenas pessoas físicas. Não vincula, como cooperadas, as sociedades civis a das quais façam parte essas pessoas físicas e nem a elas se substitui, decidindo suas conveniências profissionais, ou por elas contratando. Não detêm, portanto, quaisquer relações com as demais representadas no presente feito. Não negocia por elas, não entabula seus contratos, nem promove quaisquer acordos para que sejam por elas cumpridos.

Também não estabelece uniformização alguma em suas negociações” [12] Doc 5: p. 290-301 do documento SEI 0001815; Doc6: p. 331-338 do documento SEI 0001815. [13] p. 21-23 do documento SEI 0031768. [14] P. 240-243 do documento SEI 0062277. [15] p. 63-66 do documento SEI 0061242. [16] p. 4-5 do documento SEI 0042678. [17] p. 24-27 do documento SEI 0030065. [18] “Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados”. [19] SEI 0001823, fls. 1035, 1074, 1089, 1112.