Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0795856 - Nota Técnica Nota Técnica nº 18/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08700.000472/2015-71 Representante: Defensoria Pública do Estado do Maranhão Advogados: Defensoria Pública do Estado do Maranhão Representadas: Sociedade Brasileira de Urologia, Centro Urológico do Maranhão Ltda (Urocentro); Instituto de Urologia do Maranhão (Uromar); Uroclínica S/C Ltda.; Centro de Atendimento em Urologia; Instituto de Urologia de Maceió; Centro de Referência em Urologia em Arapiraca; Centro Avançado em Urologia (Uromed); Cooperativa de Urologistas do Rio Grande do Norte (Urocoop); Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte (Sindmed); Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e Zona da Mata Mineira (UROZM); Modesto Antônio de Oliveira Jacobino; Aguinaldo Cesar Nardi; Carlos Alberto Monte Gobbo; Danilo Borges Matias; Leudivan Ribeiro Nogueira; Theodorico Fernandes da Costa Neto; José Hipólito Dantas Júnior; Oscar Jácome; Edson Jovino de Oliveira Júnior; Newton Ferreira de Oliveira; Miguel Vicente Monteiro de Castro Jacob; Fabrício Rebello Lignani Siqueira; Humberto Elias Lopes; José Eduardo Fernandes Távora; e Antônio Peixoto Lucena Cunha. Advogados: João Marcelo de Lima Assafim e outros (Sociedade Brasileira de Urologia, Aguinaldo Cesar Nardi, Antonio Peixoto Lucena Cunha, Humberto Elias Lopes, José Eduardo Fernandes Távora, Modesto Antônio de Oliveira Jacobino); Guilherme Ezequiel Bagagli e outros (Carlos Alberto Monte Gobbo);

Patrícia Aparecida Rigamonte Fonseca (Danilo Borges Matias); Kennedy Lafaiete Fernandes Diógenes (Edson Jovino de Oliveira Junior e Urocoop); Marcos Guerra Costa (Instituto de Urologia de Maceió, Theodorico Fernandes da Costa Neto e Uromed); Sebastião Rodrigues Leite Junior e outros (José Hipólito Dantas Junior); Sandro Silva de Souza e outros (Leudivan Ribeiro Nogueira e Uromar); Glausiiev Dias Monte (Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte); Amanda Pierre de Moraes Moreira, Silvio José Lima Moreira e outros (Urocentro); Sidney Filho Nunes Rocha e outros (Uroclínica S/C Ltda.); Marcelo Pereira Assunção (UROZM). EMENTA: Processo Administrativo. Matéria de Competência do Cade. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Indícios de prática de influência de conduta uniforme pela SBU, cooperativas/associações de especialidades médicas e respectivos dirigentes; ação coordenada por parte de clínicas e médicos da especialidade de urologia. Abuso de posição dominante. Condutas passíveis de enquadramento no §3º, artigo 36, incisos I, II, III, IV, V e VIII da Lei nº 12.529/2011. Oposição de Embargos de Declaração. Recurso oponível apenas de decisões do Tribunal do Cade. Recebimento como pedido de reconsideração ordinário em atenção aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Improcedência. Agendamento das Oitivas. I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 17 de outubro de 2019, com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas consistentes na promoção e influência de conduta comercial uniforme e na criação de dificuldades, limitações ou impedimentos para atuação de novos profissionais no mercado de prestação de serviços médicos na área de urologia, com o intuito de garantir a dominância de mercado. Tais condutas são passíveis de enquadramento no caput, incisos I a IV, e no §3º, incisos I, II, III, IV, V e VIII, todos do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Constam do polo passivo as seguintes pessoas jurídicas e físicas: i. Sociedade Brasileira de Urologia (“SBU”); ii. Dr. Modesto Jacobino; iii. Dr. Aguinaldo Nardi; iv. Dr. Carlos Alberto Monte Gobbo; e v. Dr. Danilo Borges Matias; vi. Dr. Leudivan Nogueira; vii. Centro Urológico do Maranhão Ltda (Urocentro); viii. Instituto de Urologia do Maranhão (Uromar); ix. Uroclínica S/C Ltda.; x. Centro de Atendimento em Urologia; xi. Dr. Theodorico Fernandes da Costa Neto; xii. Instituto de Urologia de Maceió; xiii. Centro de Referência em Urologia em Arapiraca; xiv. Centro Avançado em Urologia (Uromed); xv. Dr. Oscar Jácome; xvi. Dr. José Hipólito Dantas Júnior; xvii. Cooperativa de Urologistas do Rio Grande do Norte (Urocoop); xviii. Dr. Edson Jovino; xix. Sindicato dos Médicos do Estado do Rio Grande do Norte (Sinmed); xx. Associação dos Urologistas de Juiz de Fora e Zona da Mata Mineira (UROZM); xxi. Dr.

Newton Ferreira de Oliveira; xxii. Dr. Miguel Vicente Monteiro de Castro Jacob; xxiii. Dr. Fabrício Rebello Lignani Siqueira; xxiv. Dr. Humberto Elias Lopes; xxv. Dr. José Eduardo Távora; e xxvi. Dr. Antônio Peixoto Lucena Cunha. A motivação para instauração do processo administrativo está expressa na Nota Técnica nº 68/2019/CGAA2/SGA1/SG (SEI 0656958), referendada pelo Despacho SG nº 1167/2019 (SEI 0657486). As pessoas físicas e jurídicas integrantes do polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. O prazo de defesa teve início a partir da emissão de Certidão do Protocolo do Cade (SEI 0678092), em 29/10/2019. O saneamento dos autos foi feito por meio da Nota Técnica nº 010/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0744450), referendada pelo Despacho SG nº 430/2020(SEI 0744494), o qual decidiu: (i) pelo indeferimento de todas as preliminares suscitadas; (ii) pelo deferimento dos pedidos de produção de prova testemunhal; (iii) pelo indeferimento do pedido de desmembramento do processo, bem como dos demais pedidos de provas feitos pelos Representados. Ressalve-se que, quanto ao agendamento das oitivas, a Nota Técnica nº 10/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE informou que:

Considerando às atuais medidas restritivas de circulação e de realização de eventos presenciais que possam representar riscos à saúde pública, decorrentes da epidemia do novo coronavírus (Covid-19), a Superintendência, em momento oportuno, agendará as oitivas, que podem ser realizadas presencialmente ou por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, conforme prevê o §3º, art. 154 do Regimento Interno do Cade. (grifo nosso) Em 27/04/2020, foram apresentados dois Embargos de Declaração (SEI 0748054 e 0748060) em face da Nota nº 010/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE e, por decorrência, do Despacho SG nº 430/2020, que a referendou, pelas seguintes Representadas: i. Sociedade Brasileira de Urologia (“SBU”); ii. Dr. José Eduardo Fernandes Távora; iii. Dr. Modesto Antonio de Oliveira Jacobino; iv. Dr. Aguinaldo Cesar Nardi; v. Dr. Antonio Peixoto de Lucena Cunha; e vi. Dr. Humberto Elias Lopes. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 DAS OMISSÕES, OBSCURIDADES E CONTRADICÕES LEVANTADAS PELOS REPRESENTADOS Segundo as petições protocoladas, o objetivo da interposição de embargos de declaração seria “esclarecer a natureza, o recurso cabível, a disciplina procedimental e o regime de prazos aplicável (se afetado ou não pela suspensão de prazos da Medida provisória n°928 e da Resolução CADE sobre o Covid19)”.

Para as Representadas, teria havido obscuridade, omissão e contradição quanto à natureza da Nota de Saneamento, pois não teria ficado claro se se trataria de decisão de caráter terminativo ou não, ou, mais especificamente, se se trataria de despacho ordinatório ou de decisão interlocutória, restando dúvidas, portanto, se os prazos aplicáveis seriam afetados ou não pela suspensão dos prazos da Medida Provisória nº 928/2020 e da Resolução Cade sobre o Covid-19. De acordo com as alegações apresentadas, a informação recebida por telefone do Cade de que não caberia recurso algum neste momento processual se contraditaria com “o conteúdo, redação e até topografia da decisão prolatada”, que se assemelhariam ao teor de uma decisão interlocutória. Por fim, as Representadas informam que, para a oposição dos referidos embargos de declaração, os seguintes diplomas serviram de fundamento legal: art. 115 da Lei nº 12.529/2011, que dispõe sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil; Regimento Interno do Cade; MP nº 928/2020; e Nota Informativa do Cade sobre o período da pandemia. II.2 DO POSICIONAMENTO DA SG/CADE II.2.1 DA INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Inicialmente, deve-se ressaltar que não há previsão legal ou regimental que autorize a oposição de Embargos de Declaração na fase instrutória de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. A espécie do processo in casu, rege-se pelo disposto no art.

83 da Lei nº 12.529/2011 e no art. 145 e seguintes do atual Regimento Interno do Cade (“Ricade”). Assim, em que pese o novo Código de Processo Civil (“CPC”) admitir a oposição de Embargos de Declaração para questionar decisões interlocutórias - caso da Nota de Saneamento à qual os embargos se opõem -, a existência dos diplomas legais retromencionados exclui a hipótese de aplicação do novo CPC, cujo recurso deve ocorrer apenas de forma subsidiária, em casos omissos. Incabível, portanto, a utilização do Novo Código de Processo Civil, uma vez que a normativa específica (art. 115 da Lei 12.529/2011) não apresenta nenhuma lacuna que atraia aquele diploma legal. Pela leitura dos dispositivos acima mencionados da Lei nº 12.529/2011 e do Ricade, é possível constatar a existência de duas fases distintas no rito da referida espécie de processo administrativo, as quais são complementares e sucessivas, quais sejam: i. a fase instrutória, de competência da SG/Cade, cuja autoridade máxima é o seu Superintendente-Geral; e ii. a fase decisória ou de julgamento, de competência do Tribunal Administrativo do Cade. Dito isso, cabe esclarecer que não há previsão legal ou regimental de interposição de embargos de declaração ou de qualquer tipo de recurso por parte dos Representados durante a fase instrutória.

Tal direito restringe-se ao momento processual posterior, quando o processo é remetido ao Tribunal do Cade para confirmação ou afastamento, pelo seu Plenário, das conclusões apontadas no relatório circunstanciado produzido pela Superintendência-Geral. Registre-se, a título de esclarecimento, que o único recurso previsto sobre decisão do Superintendente-Geral (Recurso Voluntário - art. 212 e seguintes do RICADE) é a medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011, o que não se aplica ao presente caso. Pertinente ainda adiantar que, no âmbito do Tribunal, são cabíveis as seguintes espécies recursais: recurso voluntário (art. 212 e ss.); embargos de declaração (art. 218 e ss.); e reapreciação (art. 222 e seguintes - para decisões sobre ato de concentração econômica). Frise-se, adicionalmente, que a Nota de Saneamento sequer é uma exigência legal e que a Lei nº 12.529/2011 exige tão somente que esta SG determine a produção de provas, sendo-lhe facultado exercer poderes de instrução previstos nessa Lei. A Nota de Saneamento constitui-se, desse modo, em procedimento introduzido no rito pela própria SG, a qual, utilizando-se da sua discricionariedade, optou por sanear o processo em benefício da parte e do contraditório. Assim, quaisquer dos temas tratados em saneamento poderiam ser tratados apenas na Nota Final, que será produzida pela SG em momento posterior à realização das oitivas.

Diante do exposto, no entendimento desta SG/CADE, não há que se argumentar por omissão, contradição ou obscuridade, não sendo possível tampouco conhecer da manifestação dos Representados como embargos de declaração, já que esse recurso é incabível no presente momento processual, em razão de absoluta ausência de previsão normativa. Resta possível, apenas, seu recebimento como pedido de reconsideração ordinário, o que se faz de ofício em homenagem ao direito constitucional de petição, consagrado no art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição, e ao princípio da fungibilidade dos recursos. II.2.2 DA SUSPENSÃO E DA REMARCAÇÃO DAS OITIVAS Esclarecidos, portanto, os pontos concernentes à natureza, recursos cabíveis e disciplina procedimental, cabe tecer comentários sobre os impactos da MP nº 928/2020 e da Nota Informativa do Cade referente a prazos processuais no contexto da pandemia. A referida MP foi editada em 23/03/2020 e alterou a Lei nº 13.979, para dispor sobre medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus. Em 25/03/2020, o Cade publicou Nota Informativa com o objetivo de prestar esclarecimentos acerca dos prazos processuais, complementada por outra Nota Informativa, em 08/05/2020, a qual explicitou que “não correrão prazos processuais para oposição de embargos de declaração em face das decisões proferidas pelo Tribunal”.

(grifo nosso) Cabe informar, contudo, que a MP nº 928/2020 teve seu prazo de vigência encerrado no dia 20 de julho de 2020, conforme Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 93, de 30 de julho de 2020. Obviamente, então, a Nota Informativa do Cade que foi editada unicamente para prestar esclarecimentos acerca dos prazos processuais nesta Autarquia também não é mais aplicável. Em consequência, resta inócuo o pedido de reconsideração relativamente à suspensão dos prazos processuais em decorrência da pandemia. Sendo assim, e considerando ainda a falta de perspectiva de retorno, em horizonte próximo, ao trabalho presencial, esta SG decidiu realizar a remarcação das oitivas das testemunhas arroladas pelas Representadas no presente processo, as quais serão realizadas por videoconferência na data e horário indicados no Quadro abaixo. QUADRO 1 – DATAS E HORÁRIOS DE REALIZAÇÃO DAS OITIVAS Testemunhas Representada Data e Horário (Oitivas) Kayonara Santos de Pontes Paiva Cooperativa dos Urologistas do RN (Urocoop) 05/10/2020, de 14h30 às 15h30 Antônio Francisco Correia Júnior Edson Jovino de Oliveira Jr. E José Hipólito Dantas Jr. 05/10/2020, de 15h45 às 16h45 Hiram Nóbrega de Paiva Edson Jovino de Oliveira Jr. 05/10/2020, de 17h00 às 18h00 José Francisco Correia Edson Jovino de Oliveira Jr. 06/10/2020, de 14h30 às 15h30 Emanoel Mesquita Uroclínica Ltda. 06/10/2020, de 15h45 às 16h45 Vinícius de Oliveira Wallim Uroclínica Ltda.

E Uromar 06/10/2020, de 17h00 às 18h00 Maick Lennvheverson Lima de Farias Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar 07/10/2020, de 14h30 às 15h30 Daniele Macedo Instituto de Urologia do Maranhão – Uromar 07/10/2020, de 15h45 às 16h45 Dr. José Mauro dos Santos Carvalho Leudivan Ribeiro Nogueira e Uroclínica 07/10/2020, de 17h00 às 18h00 Dr. Jorio Barros do Carmo Leudivan Ribeiro Nogueira 08/10/2020, de 14h30 às 15h30 Dr. Lúcio Cristiano Paiva e Paiva Leudivan Ribeiro Nogueira 08/10/2020, de 15h45 às 16h45 Ítalo Marcelo do Rego Nascimento Theodorico Fernandes da Costa Neto 08/10/2020, de 17h00 às 18h00 Mário Ronalsa Brandão Filho Theodorico Fernandes da Costa Neto 09/10/2020, de 14h30 às 15h30 Rogério César Correia Bernardo Theodorico Fernandes da Costa Neto 09/10/2020, de 15h45 às 16h45 Paolo Magalhães Negreli José Hipólito Dantas Júnior 09/10/2020, de 17h00 às 18h00 Ressalve-se no entanto, que, caso seja de interesse das Representadas, é facultado trazer aos autos declaração escrita assinada pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheçam e contribuam ao mérito do presente processo administrativo. Nesse caso, a prova passará a ter caráter documental. Recomenda-se, por fim, que as Representadas sejam instadas a encaminhar resposta para confirmar o interesse na realização das oitivas ou no encaminhamento de declarações, conforme lhes seja mais conveniente, até o dia 04 de setembro de 2020. III. CONCLUSÃO Ante o exposto sugere-se: i.

o não conhecimento dos embargos de declaração opostos; ii. a rejeição do pedido de reconsideração quanto à suspensão dos prazos durante o período de pandemia e iii. o agendamento das oitivas e depoimentos para o período de 05 a 09 de outubro de 2020, conforme detalhado no Quadro 1 desta Nota Técnica, devendo as confirmações serem encaminhadas até o próximo dia 04 de setembro.