Atividades de Vigilância e Segurança Privada

SEI/CADE - 0842477 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.004380/2020-28 Representante: Secretaria de Direito Econômico ("SDE") ex officio Representados(as): ONDREPSB - Serviços de Guarda e Vigilância Ltda Advogados(as): Jackson Di Domenico, Jaqueline Alba Di Domenico Moreira, Larissa Friedrich Reinert e outros Interessados(as): Asservigs - Associação das Empresas de Vigilância do Rio Grande do Sul, Sindi - Vigilantes do Sul, Angra Log. de Segurança S/C Ltda., EBV - Empresa Brasileira de Vigilância, EPAVI - Empresa Portoalegrense de Vigilância Ltda., Delta Serviços de Vigilância Ltda., J.M Guimarães Empresa de Vigilância Ltda, MD Serviços de Segurança Ltda, Mobra Serviços de Vigilância Ltda, Protege Serviços de Vigilância Ltda, Protevale Vigilância e Segurança Ltda, Reação Segurança e Vigilância Ltda., Rota Sul Empresa de Vigilância Ltda, Rudder Segurança Ltda, Segurança e Transporte de Valores Panambí Ltda, Vigilância Antares Ltda, Vigilância Pedrozzo Ltda, Seltec Vigilância Especializada Ltda, Sênior Segurança Ltda, Vigilância AS Garra S/C Ltda, Vigilância Patrulhense S/C Ltda, Nilton Reginaldo, Evandro Vargas, Joel Valdenir Eich, Caio Flávio Quadros dos Santos, Antônio Carlos Fontag, Silvio Renato Medeiros Pires, Carlos Alberto Cortina Souza, Luiz Fernando Fernandez, Ari Dalbem, Antônio Carlos Coelho, Paulo Elder Bordin, Airton Rolim Araújo, Mario Haas, Tânia E.

Auler, Luiz Fernando Vieira, Edegar Vieira Rolim, Rubem Baz Oreli, Ivan Luiz Pedrozo, Sérgio Gonzales, Jorge Luiz Vieira Rolim, Paulo Renato Pacheco, Cláudio Laude, Osmar Maciel Guedes, Luiz Omar Duarte do Amaral, Vivialde Pereira Rodrigues Relator(a): Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL EM LICITAÇÕES NO MERCADO DE SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA NO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. REJULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO nº 08012.001826/2003-10 PARA UM ÚNICO REPRESENTADO, EM VIRTUDE DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO CADE MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. CONFIGURAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. ARQUIVAMENTO Transcorridos mais de 3 (três) anos sem atos da Administração Pública que tenham por objetivo apurar a conduta investigada ou impulsionar a elucidação da controvérsia, a ocorrência de prescrição de intercorrente é de rigor. Como o caso em análise diz respeito a conduta tipificada como crime, nos termos da lei, incide o prazo prescricional previsto na legislação penal, independentemente da existência de investigação na seara criminal. voto I. RELATÓRIO No que diz respeito ao resumo e ao trâmite processual deste Processo Administrativo, faço referência ao documento constante dos autos sob o no SEI 0838582. II. PREJUDICIAL DE MÉRITO Conforme se extrai da petição protocolada pelo ONDREPSB - Serviços de Guarda e Vigilância Ltda.

(“ONDREPSB”), referido Representado suscita argumentos prejudiciais de mérito, a saber, a ocorrência de (i) prescrição intercorrente; e (ii) prescrição da pretensão punitiva. II.1. Ocorrência de prescrição intercorrente O Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-10 (“Processo Administrativo Originário”), julgado na 406ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 19.09.2007, visava a apurar a existência de conduta colusiva entre empresas prestadoras de serviço de vigilância privada, a qual teria ocorrido em licitações públicas e privadas no Estado do Rio Grande do Sul. Com o conjunto probatório formado pelos documentos e informações advindas do Acordo de Leniência nº 01/2003[1], bem como as operações de busca e apreensão ocorridas, o Representado ONDREPSB foi condenado pela prática de cartel, nos termos do artigo 20, inciso I, c.c. o artigo 21, incisos I e VIII, da Lei nº 8.884/94 (correspondente ao art. 36, caput, inciso I, c/c §3º, incisos I, alíneas “a” e “d” da Lei n° 12.529/2011). Em relação aos demais representados, faço menção ao relatório contido no documento autuado sob o no SEI 0838582. Cumpre mencionar que o Representado opôs embargos declaratórios, em 09.10.2007, sustentando a existência de supostas omissões e erros de fatos em face da decisão condenatória, como a omissão quanto à análise da conduta e efeitos, bem como a fragilidade das provas.

Além disso, o Representado encaminhou uma petição requerendo a nulidade da sanção, por não ter sido incluído expressamente o nome de seu advogado na pauta de julgamento do processo. Todavia, na 408ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 24.10.2007, o Plenário, por unanimidade, rejeitou os embargos, uma vez que o voto-relator consignou que as alegações envolviam o reexame do mérito, bem como a inutilidade da petição, visto que ela teria sido apresentada após a interposição regular dos embargos de declaração. Em 09.02.2010 o Representado apresentou petição (fls. 12.628-12.639 – SEI 0014638) requerendo o exame de possibilidade de realização de Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (“TCC”), dado que o MM. Juiz da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal concedeu o Mandado de Segurança nº 2007.3400.039921-4. O julgamento de tal recurso judicial, impetrado pelo Representado, determinou a nulidade da decisão condenatória e a necessidade de um novo julgamento, tendo em vista a constatação de vício insanável pela falta de intimação do procurador do ONDREPSB. Após a manifestação contendo o andamento processual da referida ação judicial, os únicos atos processuais manejados pelo Representado até a instauração do presente processo foram pedidos de substabelecimento.

Assim, aludido Representado alegou, em 04.09.2020, a ocorrência de prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração Pública, pois não teria ocorrido movimentação relevante por mais de 3 (três) anos no presente processo, contados a partir do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 2007.3400.039921-4, que anulou a decisão condenatória do CADE e determinou a realização de um novo julgamento pelo CADE. A esse respeito, em 16.09.2020, Despacho Ordinatório UCD da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) (SEI 0805556) confirmou a veracidade da decisão judicial e a necessidade de distribuição do feito para o Tribunal do CADE, uma vez que “a decisão do referido Mandado de Segurança (anulação da condenação por ausência de intimação do advogado da interessada, com determinação de novo julgamento) foi submetida a reexame e confirmada pelo TRF da 1ª Região, havendo sido inclusive manejado recurso ao STJ”. Assim, a PFE/CADE concluiu pela caracterização de prescrição intercorrente no caso em tela, pois a decisão judicial transitou em julgado em 16.06.2015 e o novo julgamento administrativo deveria ter ocorrido até 19.06.2018, tendo transcorrido o lapso de tempo superior a 3 (três) anos sem que o processo tivesse efetivo andamento.

Posteriormente, em 24.11.2020, o Ministério Público Federal (“MPF”), por meio do Parecer nº 31/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0833979), recomendou o arquivamento do presente processo e a extinção de punibilidade para o Representado ONDRESPB, dado o reconhecimento da ocorrência tanto da prescrição punitiva da Administração Pública quanto da prescrição intercorrente. O Parquet, ao avaliar o lapso de tempo percorrido no processo originário e os documentos que constam dos autos, concluiu pela incidência da prescrição duodecimal e intercorrente, pois ao seu ver, não houve causa interruptiva do prazo prescricional, em razão da inexistência de produção de decisão terminativa válida ou ato administrativo que importasse a apuração dos fatos imputados ao ONDREPSB, nos prazos exigidos para apuração e punição de infrações contra a ordem econômica. Segundo o art. 46 da Lei nº 12.529/2011, que estabelece o prazo prescricional no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), o instituto da prescrição incidirá no âmbito da persecução de infração à ordem econômica nos seguintes termos: Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.

§ 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. No que se refere à prescrição intercorrente, dispõe o supracitado dispositivo legal que restará caracterizada “no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada". Ademais, a partir do dispositivo supratranscrito, observa-se que a incidência da prescrição da pretensão punitiva é (i) quinquenal, ou seja, incide em 5 (cinco) anos, contados da prática do ilícito ou no dia em que tiver sido cessada a prática; ou (iii) se o fato constituir crime, a prescrição da pretensão punitiva será regida pelo prazo da lei penal.

No que concerne às causas interruptivas dos prazos prescricionais, cumpre observar que, a teor do art. 2º da Lei nº 9.873/1999[2], entende-se que o prazo da prescrição no procedimento administrativo é interrompido se os atos praticados pela Administração Pública possuem o objetivo de auxiliar na apuração dos fatos investigados. Em outras palavras, a prescrição intercorrente incidirá quando verificada a inércia da Administração sem a prática de qualquer ato processual que tenha por intuito impulsionar a elucidação da controvérsia, tal como a atividade instrutória, a notificação ou citação do Representado e emissão de decisão condenatória recorrível. Nesse sentido, a jurisprudência deste Conselho firmou entendimento sobre a necessidade de análise da finalidade dos atos, independentemente da produção dos efeitos desejados, em cada caso concreto. Conforme pode ser observado no Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48, o qual o Conselheiro João Paulo de Resende, em seu voto-relator, entendeu que, “para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente". Da mesma forma, convém mencionar entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO.

APLICAÇÃO DE MULTA EM DECORRÊNCIA IRREGULARIDADE COMETIDAS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. LEI 9.873/99. SENTENÇA REFORMADA. 1. O Auto de infração sob análise foi lavrado pela Agência Nacional de Petróleo – ANP em função de haver a empresa-autora supostamente (i) ostentado bandeira de uma distribuidora e adquirido combustível de outra e (ii) deixado de exibir quadro informativo com os dados do posto revendedor e do órgão fiscalizador, em violação aos arts. 10, VIII e 11, § 2º, da portaria ANAP 116/2000 e art. 3º, XV, da Lei 9.847/1999. 2. Importante frisar que o simples encaminhamento do procedimento administrativo para realização da instrução, por constituir mero ato de expediente que impõe a lógica procedimental, não tem, em verdade, o condão de interromper o prazo prescricional, vez que não se encaixa às hipóteses previstas no art. 2º da Lei 9.873/99. 3. Extrapolado o período de 3 (três) anos previsto no § 1º, do art. 1º, da Lei 9.873/1999 entre a data da lavratura do auto de infração (29.08.2000) e o despacho de natureza saneadora que determinou remessa de sua cópia à autuada com o fim de que ela, querendo, apresentasse alegações finais (22.06.2004), forçoso reconhecer a ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva da Administração. 4. Recurso de apelação conhecido e provido para, reconhecida a prescrição intercorrente, declarar a nulidade do procedimento administrativo, bem como das penalidades dele decorrentes. Invertidos os ônus da sucumbência.

Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Apelação Cível N. 2007.38.11.004824-7/MG Relator: Desembargador Federal Kassio Nunes Marques (sem ênfase no original) Com efeito, os atos processuais, no âmbito dos processos administrativos deste Conselho, considerados marcos interruptivos do prazo prescricional são aqueles que impulsionam o processo para apuração da infração contra a ordem econômica. Nessa linha, de acordo com a PFE-CADE[3], são exemplos de atos que possuem o condão de interromper a prescrição: a) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; b) atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; c) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); d) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); e) reiteração de ofícios não respondidos; f) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; g) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada;

e h) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. Nesse sentido, deve-se analisar os documentos juntados aos autos do presente processo para averiguar a eventual ocorrência da prescrição intercorrente. Observa-se que o Representado ONDREPSB comunicou, em 09.02.2010, a respeito da sentença proferida no Mandado de Segurança nº 2007.3400.039921-4[4]. Assim, a análise deve ser realizada a partir da data do trânsito em julgado da decisão judicial que anulou a decisão do CADE e determinou o novo julgamento do Representado ONDREPSB, a qual se deu em 19.06.2015, seguindo abaixo a ocorrência dos seguintes atos processuais: Data de ocorrência ou inclusão Documento Referência (SEI) 19.06.2015 Data do trânsito em julgado do Mandado de Segurança nº 2007.3400.039921-4. A decisão judicial determinou a nulidade da decisão do CADE para o Representado ONDREPSB. 0815952 23.07.2015 Memorando nº 971/2015/UCD/PFE-CADE, informando o cumprimento das obrigações judiciais dos Representados Seltec e Paulo Renato Pacheco. 0086627 13.01.2016 Despacho Ordinatório para realocação de documentos. 0154407 15.02.2016 Memorando nº 212/2016/UCD/PFE-CADE, informando o cumprimento das obrigações judiciais do Representado SINDESP-RS. 0165014 23.02.2016 Inclusão do Ofício nº 2392886 – RSPOA11, informando a decisão do HC nº 148-261, proferida nos autos da Ação Penal 2004.71.00.018690-7/RS.

Tal decisão está relacionada com a nulidade das provas arroladas aos autos derivadas das operações de busca e apreensão. 0169038 01.03.2016 Petição da Representada Rudder Segurança Ltda. requerendo o desentranhamento das provas juntadas aos autos listadas como nulas pelo HC nº 148.261/RS.

0176556 16.03.2016 Parecer nº 4/2016/CGCJ/PFECADE, concluindo pela legalidade das provas obtidas, em razão de decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região 0177942 12.05.2017 Memorando nº 984/2017/PFE/CADE à Divisão de Contabilidade, solicitando a inclusão do débito da Secure Sistemas De Segurança Ltda no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN 0335521 12.05.2017 Memorando nº 985/2017/PFE/CADE à Divisão de Contabilidade, solicitando a inclusão do débito de Evandro Vargas dos Santos no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN 0335539 12.05.2017 Memorando nº 986/2017/PFE/CADE à Divisão de Contabilidade, solicitando a inclusão do débito da EBV - Empresa Brasileira De Vigilância no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN 0335546 12.05.2017 Memorando nº 987/2017/PFE/CADE à Divisão de Contabilidade, solicitando a inclusão do débito de Antônio Carlos Sontag no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais – CADIN 0335548 19.05.2017 Memorando nº 1024/2017/DCONT/CGOGL/DA/CADE à Procuradoria, informado a inclusão de Secure Sistemas De Segurança Ltda no CADIN 0338595 19.05.2017 Memorando nº 1025/2017/DCONT/CGOGL/DA/CADE à Procuradoria, informado a inclusão de Evandro Vargas dos Santos no CADIN 0338627 19.05.2017 Memorando nº 1025/2017/DCONT/CGOGL/DA/CADE à Procuradoria, informado a inclusão de EBV - Empresa Brasileira De Vigilância no CADIN 0338641 19.05.2017 Memorando nº 1025/2017/DCONT/CGOGL/DA/CADE à Procuradoria, informado a inclusão de Antônio Carlos Sontag no CADIN 0338650 06.06.2017 Despacho Ordinatório determinando a expedição de ofícios.

0345461 26.06.2017 Expedição do Ofício nº 3791/2017/CADE, notificando a Representada Rudder Segurança Ltda. da inscrição do débito em dívida ativa. 0352195 28.06.2017 Emissão de Certidão atestando a decisão de inexigibilidade da multa imputada a Rota-Sul Empresa de Vigilância. 0355835 03.07.2017 Solicitação de acesso aos processos restritos, por advogado de Rudder Segurança e Cláudio Roberto Laúde 0357828 10.07.2017 Deferimento do pedido de acesso ao processo restrito, por Rudder Segurança e Cláudio Roberto Laúde 0360799 10.07.2017 Emissão de Certidão atestando a decisão de inexigibilidade da multa imputada a Rudder Segurança Ltda. 0359769 11.07.2017 Emissão de Certidão de dívida ativa positiva com efeito de negativa, em razão da suspensão judicial do pagamento por Rudder Segurança 0359876 26.07.2017 Solicitação de acesso aos processos restritos, por advogado de Rudder Segurança e Cláudio Roberto Laúde 0360793 11.07.2017 Deferimento do pedido de acesso ao processo restrito, por Rudder Segurança e Cláudio Roberto Laúde 0360960 13.07.2017 Emissão de Certidão providenciando o cancelamento do Termo de Dívida Ativa da PROSERVI Serviços de Vigilância (Protege Serviços de Vigilância Ltda.) por duplicidade de autuação.

0362465 17.07.2017 Emissão de Certidão providenciando o cancelamento do Termo de Dívida Ativa de Rudder Segurança e Cláudio Roberto Laúde, em razão de decisão judicial 0363297 08.12.2017 Memorando nº 2503/2017/PFE/CADE à Divisão de Contabilidade, solicitando a inclusão do débito de Delta Serviços De Vigilância Ltda. no Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Federais - CADIN 0416882 18.12.2017 Memorando nº 2621/2017/DCONT/CGOGL/DA CADE à Procuradoria, informado a inclusão de Delta Serviços De Vigilância Ltda no CADIN 0421933 08.03.2019 Inclusão de certificação de leilões, executados em face da massa falida de Proservi Serviços de Vigilância Ltda. 0608493 04.09.2020 Petição do Representado ONDREPSB Serviço de Guarda e Vigilância Ltda. requerendo o reconhecimento da ocorrência de prescrição. 0801386 Conforme se depreende da tabela acima e examinando os autos, durante o interregno de 19.06.2015 (data do trânsito em julgado da decisão do Mandado de Segurança) a 16.09.2020, houve os seguintes andamentos processuais: (i) memorandos da PFE/CADE informando o cumprimento das obrigações impostas a representados; (ii) despachos relativos à realocação de documentos em diferentes processos; (iii) ofícios de autoridades informando a respeito da existência de decisão judicial; (iv) petição de representados requerendo o desentranhamento de provas juntadas aos autos; (v) memorando da PFE/CADE solicitando a inclusão de débitos no CADIN;

(vi) pedidos de solicitação de acesso aos autos apartados de acesso restrito, e respectivos deferimentos a tais pedidos; dentre outros documentos relacionadas ao pagamento das multas impostas aos representados no âmbito do Processo Administrativo no Originário. Sendo assim, entendo que não houve, quanto ao Representado, movimentação processual capaz de interromper o prazo legal relativo à prescrição intercorrente (três anos) entre o trânsito em julgado da decisão judicial (19.06.2015) até a instauração do presente processo (16.09.2020), pois nenhum ato, neste lapso, teve o objetivo de impulsionar o processo e apurar a suposta infração concorrencial cometida pelo Representado ONDREPSB. Como visto, a integralidade dos despachos emitidos por este Conselho e demais documentos constantes dos autos nesse período de tempo se voltaram à fase de execução dos demais Representados do processo original, bem como à realização de atos puramente burocráticos. Portanto, acompanho o entendimento do Despacho Ordinatório UCD/PFE-CADE (SEI 0805556) e do Parecer nº 31/2020/SCD/MPF/CADE (SEI 0834394) e entendo que resta configurada a ocorrência da prescrição intercorrente no presente processo, motivo pelo qual o processo deve ser arquivado para o Representado ONDREPSB. II.2.

Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva Ainda que tenha sido caracterizada a prescrição intercorrente no caso concreto, com o arquivamento deste Processo Administrativo em relação ao Representado ONDREPSB, discorro abaixo sobre a suposta prescrição da pretensão punitiva, para fins de completude da análise das prejudiciais de mérito arguidas. O Representado ONDREPSB defende a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos averiguados no Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-10, visto que os fatos imputados ao Representado teriam sido consumados no primeiro semestre do ano de 2002, e com a decisão judicial determinando a anulação do acórdão condenatório e um novo julgamento, teriam sido percorridos mais de 12 (doze) anos desde a última causa interruptiva de prescrição. Conforme apresentado anteriormente, a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública ocorrerá em 5 (cinco) anos, salvo se a conduta imputada constituir crime, pois assim a prescrição será regida pelo prazo previsto na lei penal. Portanto, se faz necessário revisitar as condutas imputadas ao Representado, nos termos do voto relator do Processo Administrativo Originário (fl. 8370 – SEI 0014612):

Participou ativamente do cartel, segundo os beneficiários do acordo de leniência e com base na análise dos arquivos eletrônicos contidos nos computadores apreendidos na busca e apreensão, que demonstram a existência de comportamento cooperativo ilícito entre as empresas Mobra, EIAVI, Panambi e ONDREPSB. Como se extrai do trecho acima e dos autos do Processo Administrativo Originário, tem-se que o Representado teria participado de acordos colusivos que ocorreram entre o início da década de 1990 e o ano de 2003 no mercado de serviços de vigilância privada. Inicialmente, observa-se que a prescrição da pretensão punitiva corresponde ao prazo que a Administração Pública possui para a apuração das infrações administrativas. Assim, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, a prescrição, como explica a doutrina[5], é um instituto concebido em favor da estabilidade e da segurança jurídica do administrado, posto que “opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação (...), de modo que não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo”.

No caso em concreto, a prescrição administrativa por envolver a apuração do crime de cartel, sendo considerado uma infração permanente, deve incidir “do dia em que tiver cessada a prática do ilícito e o primeiro marco interruptivo da contagem do prazo prescricional." Nesse sentido, mister salientar que em caso de cartel, a jurisprudência[6] do CADE mantém entendimento da aplicação do prazo prescricional de 12 (doze) anos para pessoas físicas e jurídicas, nos termos do art. 109º, inciso III, do Código Penal, independentemente da existência de apuração criminal, à luz do art. 46, §4º, da Lei no 12.529. O entendimento é majoritário nas decisões deste Conselho, posto que tal ilícito administrativo é considerado crime tipificado na conduta prevista da Lei nº 8.137/1990 que define crimes contra a ordem tributária, a ordem econômica, as relações econômicas, entre outros. In verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas. b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

Nesse mesmo sentido, a interpretação de aplicar o prazo prescricional penal, independente de persecução criminal, nas infrações administrativas cometidas por pessoas físicas e jurídicas está em linha com o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”) e Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), conforme depreende-se do voto do Ministro Og Fernandes no Mandado de Segurança nº 20.857/DF: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. 1. Era entendimento dominante desta Corte Superior ao de que "a aplicação do prazo previsto na lei penal exige a demonstração da existência de apuração criminal da conduta do Servidor. Sobre o tema: MS 13.926/DF, Rel. Min. O Fernandes, de 24/4/2013; MS 15. 462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, De 22/3/2011 e MS 13.356/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 1º/10/2013". 2. Referido posicionamento era adotado tanto pela Terceira Seção do STJ - quando tinha competência para o julgamento dessa matéria - quanto pela Primeira Seção, inclusive em precedente por mim relatado (MS 13.926/DF, DJe 24/4/2013). 3.

Ocorre que, em precedente recente (EDv no EREsp nº 1.656.383-SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. em 27/6/2018, DJe 5/9/2018), a Primeira Seção superou seu posicionamento anterior sobre o tema, passando a entender que, diante da rigorosa independência das esferas administrativa e criminal, não se pode entender que a existência de apuração criminal é pré-requisito para a utilização do prazo prescricional penal. 4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos. 5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal. 6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor.

Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido -, e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. 7. A inexistência de notícia nos autos sobre a instauração da apuração criminal quanto aos fatos imputados à impetrante no caso concreto não impede a aplicação do art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990. 8. O prazo prescricional pela pena em abstrato prevista para os crimes em tela, tipificados nos artes. 163, 299, 312, § 1º, 317, 359-B e 359-D do Código Penal (cuja pena máxima entre todos é de doze anos), é de 16 (doze) anos, consoante o art. 109, inc. II, do Código Penal. 9. Por essa razão, fica claro que o prazo prescricional para a instauração do processo administrativo disciplinar não se consumou, uma vez que o PAD foi instaurado em 7/8/2008, sendo finalizado o prazo de 140 dias para sua conclusão em 26/12/2008, e a exoneração da impetrante do cargo em comissão foi publicada em 2 de janeiro de 2014. 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito. (MS 20857 DF 2014/0048542-1, Relator para o acórdão Ministro Og Fernandes, j.

em 28.08.2019, publicado no DJe em 06.09.2019) (sem ênfase no original) Assim, descartada a alegação de ocorrência de prescrição quinquenal, pois conforme apresentado, conclui-se que o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública relativa à prática de cartel é de 12 (doze) anos. Entretanto, tanto a PFE-CADE e o MPF, analisando justamente o prazo prescricional penal, acolheram o entendimento do Representado sobre a impossibilidade de instauração de outra investigação, uma vez que, entre a conduta imputada no Processo Administrativo Originário e a instauração do presente processo, houve lapso de tempo superior a 12 (doze) anos, de modo a configurar a ocorrência da prescrição punitiva da Administração. Considerando que os ilícitos perduraram até o ano de 2002 ou de maneira restritiva, até o segundo semestre de 2003, quando houve a assinatura do Acordo de Leniência nº 01/2003, cumpre mencionar que no cenário mais abrangente, o CADE teria até o segundo semestre de 2015 para instaurar procedimento administrativo com o objetivo de apurar a conduta praticada pelos agentes investigados. Isto foi justamente o que ocorreu no âmbito do Processo Administrativo Originário, cuja instauração, em 2003, foi ato apto a interromper o prazo prescricional. Em tal momento, portanto, não teria restado configurada a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Todavia, importante notar que a interrupção do prazo prescricional não se dá ad eternum.

Nesse sentido, tendo em vista que o julgamento do CADE no Processo Administrativo Originário foi tido como nulo (e tão somente o julgamento, mantendo-se os atos anteriromente realizados) para o ONDREPSB em virtude de decisão judicial, observa-se que o último ato instrutório naqueles autos em relação ao Representado (e que não foi anulado) foi o Parecer do MPF, de 25.07.2007 (SEI 0014609, fls. 7804), solicitado mediante o Despacho de 26 de fevereiro de 2007, exarado pelo Gabinete do então Conselheiro Relator Abraham Benzaquen Sicsú (SEI 0014609, fls. 7803). Esse entendimento está em conformidade com precedentes deste Conselho, que entende serem atos de inequívoca apuração o envio de ofícios e a realização de diligências, com requisição de informações, solicitação de providências e pareceres de órgãos públicos, as quais demonstram um claro intuito do CADE de apuração da investigação, bem como os pareceres da PFE/CADE e do MPF nos procedimentos que tramitam neste Conselho. Assim, tendo em vista que o presente processo foi instaurado em 16.09.2020, é perceptível a verificação de um lapso temporal superior a 12 (doze) anos sem atos administrativos capazes de interromper o prazo prescricional, tendo em vista o período do último ato da Administração Pública com o intuito de impulsionar a apuração da conduta investigada (25.07.2007) e a instauração do Processo Administrativo em 2020. Nesse diapasão é entendimento já emanado pelo STJ: PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS.

PRESCRIÇÃO. PECULATO E ESTELIONATO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO POSTERIORMENTE ANULADO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. 1. Uma vez declarada a nulidade do acórdão condenatório, não há falar-se em produção de efeitos dessa decisão para fins de interrupção da prescrição. 2. Recebida a denúncia em 4/5/2000, com prolação de acórdão condenatório apenas no dia 10/11/2015, constata-se o decurso do lapso temporal superior aos 12 anos necessários para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto aos crimes de peculato e estelionato. 3. Habeas corpus concedido para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva, com a consequente extinção da punibilidade, com relação aos crimes de peculato e estelionato. (...) Assim, recebida a denúncia em 4/5/2000 (fls. 613/625), com prolação de acórdão condenatório apenas no dia 10/11/2015 (fls. 580/590), constata-se o decurso do lapso temporal superior aos 12 anos necessários para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva quanto aos crimes de peculato e estelionato. (HC 353882/SP, Relator para o Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, j. em 22.05.2018, publicado em no DJe em 01.08.2018) Portanto, também resta configurada a prescrição da pretensão punitiva neste Processo Administrativo.

Dispositivo Ante o exposto, voto pelo arquivamento do presente processo com relação ao Representado ONDREPSB - Serviços de Guarda e Vigilância Ltda., pela incidência da prescrição intercorrente e da prescrição da pretensão punitiva duodecimal, previstas no art. 46, §3º e §4º da Lei nº 12.529/2011. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) No âmbito do PA nº 08012.001826/2003-10, foi firmado com uma pessoa jurídica e pessoas físicas, o primeiro Acordo de Leniência da história do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”). Tal instrumento, nomeado Acordo de Leniência nº 01/2003, consistiu na colaboração com o MPF e Polícia Federal para a investigação da formação de cartel entre empresas prestadoras de serviço de vigilância privada no estado do Rio Grande do Sul. Os beneficiários forneceram um histórico de conduta, documentos atestando os fatos narrados e a indicação da documentação das demais provas, de modo que foram realizadas operações de busca e apreensão. “Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível;

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.” Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (fls. 317/326 – SEI 0039288). Processo Administrativo nº 08012.001826/2003-10 (fls. 12.628 a 12.639, volume 49). Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 40ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 773. Vide votos nos Processos Administrativos nos 08012.004430/2002-43 (SEI 0036357), 08012.011980/2008-12 (SEI 0589241), 08700.002632/2015-17 (SEI 0556285), 08012.009581/2010-06 (SEI 0768825), 08700.001859/2010-31 (SEI 0496651), 08012.004674/2006-50 (SEI 0479685).