Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0810495 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 Representante: Hapvida Assistência Médica Ltda. Advogado: Elano Rodrigues de Figueirêdo Representadas: Associação dos Hospitais do Estado do Ceará; Clínica São Carlos Ltda; Otoclínica S/C Ltda; Hospital São Mateus S/C Ltda; Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênises); Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A; Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo; Uniclinic – União das Clínicas do Ceará; Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda (Hospital e Maternidade Gastroclínica); Instituto do Câncer do Ceará Advogados: Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido Voto-vista: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO VISTA - CONSELHEIRA LENISA RODRIGUES PRADO VERSÃO PÚBLICA voto I. Breve Apontamentos. O processo administrativo sob julgamento é oriundo de duas denúncias oferecidas por duas operadoras de planos de saúde distintas.

Na petição protocolizada perante a Secretaria de Direito Econômico em 11/7/2006, a Hapvida relata suposta infração contra a ordem econômica perpetrada pelos Representados, que teriam encaminhado correspondências, em datas próximas, informando o interesse em rescindir unilateralmente os contratos de prestação de serviços médico-hospitalares mantidos com a Representante, que atua no mercado de operação de planos de saúde. Segundo a representação, “as referidas rescisões conjuntas dos hospitais e clínicas (...) têm por objetivo a implantação forçada de uma assim chamada Tabela de Diárias, elaborada unilateralmente pela própria AHECE (...), aplicando preços exageradamente superiores aos que tem sido cobrado no mercado de todos os planos de saúde”. A segunda denúncia é muito similar a primeira, sendo esta última subscrita pela Unimed Fortaleza em petição apresentada em 03/07/2011 (fl. 4.596 SDE/MJ, fl. 189, v.17). II. Preliminares. I. Prescrição. Despacho Decisório nº 6/2018 (SEI 0463897), levado a homologação do Plenário deste Tribunal na 121ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 11/04/2018 e foi publicado no Diário Oficial da União de 17/04/2018. Diante da determinação contida no Despacho Decisório nº 6/2018, devidamente homologado pelo Colegiado, o processo foi remetido para a Superintendência Geral que exarou a Nota Técnica nº 21/2018/CGAA2/SGA1/SG/CADE (SEI 0503350), na qual consta a seguinte recomendação:

Dessa forma, com o intuito de sanar o vício processual e dar andamento regular ao processo, esta SG recomenda que: ⬥ Wilka e Pontes seja novamente notificada a apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias e o AR juntado aos autos, de forma a garantir que o prazo para apresentação de defesa de todos os representados seja iniciado. Neste mesmo prazo, o representado, sob pena de indeferimento, deverá especificar e justificar as provas que pretende sejam produzidas, que serão analisadas pela autoridade nos termos do art. 195 do Regimento Interno do Cade. Caso o representado tenha interesse na produção de prova testemunhal, deverá declinar na peça de defesa a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, a serem ouvidas na sede do Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei nº 12.529/2011 c.c art. 195, §2º, do Regimento Interno do Cade. ⬥ Os representados listados abaixo sejam intimados da decisão do Plenário de 17 de abril de 2018 (documento SEI nº 0466275) que determinou o retorno dos autos à SG para sanar o vício processual e dar andamento regular ao processo. (i) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará (AHECE), (ii) Clínica São Carlos Ltda, (iii) Otoclínica S/C Ltda, (iv) Hospital São Mateus S/C Ltda, (v) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A, (vi) Hospital Cura D’ars Sociedade Beneficente São Camilo, (vii) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará, (viii) Hospital e Maternidade Gastroclínica – Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr.

Edgard Nadra Ary Ltda., e (ix) Instituto do Câncer do Ceará – ICC. O teor da referida nota técnica foi acolhido in totum pelo Superintendente-Geral, que ordenou fossem os autos remetidos ao setor processual para proceder com a notificação do Representado Wilka e Ponte Ltda, para que apresente seu arrazoado de defesa no prazo de 30 (trinta) dias e para que os demais Representados fossem intimados acerca do teor da decisão tomada pelo Plenário deste Tribunal [1]. O Aviso de Recebimento Postal retornou do endereço do Representado Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênesis) e foi acostado aos autos em 14/09/2018. Há nos autos certidão eletrônica (SEI 0525055) exarada em 14/09/2019 na qual contém o registro que “todos os Representados do presente Processo Administrativo foram notificados, ficando cientes do início do prazo para defesa”. As dez representadas apresentaram suas defesas, tempestivamente, conforme detalhado em tabela apresentada na Nota Técnica nº 3 (SEI 0565624). O motivo da declaração de nulidade da decisão do Tribunal do CADE proferida em 19/04/2017 é a falta de publicidade do comando contido no Despacho SDE nº 185, pronunciamento em que foi determinado o aditamento da Representação proposta pela Unimed de Fortaleza para incluir no rol do polo passivo (i) Sociedade de Assistência e Proteção à Infância de Fortaleza – SOPAI; (ii) Hospital Infantil Luis França; (iii) Instituto do Câncer do Ceará – ICC, e (iv) Hospital Luiz França Serviços Hospitalares. O teor do caput art.

1º da Lei nº 9.873/1999 consigna que “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública, no exercício de poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado” (grifos adicionados). O normativo do citado dispositivo é complementado com seus consectários: “§ 1º Incide a prescrição no processo administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração de responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2º. Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” (grifos adicionados). Portanto, para definir se a investigação foi ou não eivada pela prescrição, de acordo com os artigos acima transcritos, há se confirmar (i) qual a data da prática do último ato e (ii) se o prazo a ser considerado é o da esfera penal ou administrativa. O conjunto de elementos colhidos pela SDE na investigação das denúncias ofertadas pela Hapvida e Unimed Fortaleza demonstram que teria havido uma conduta continuada, entre 2006 e 2012, cometida pelos Representados, “no sentido de fixação ou prática, de forma conjunta, de preços e condições de prestação de serviços a operadoras de planos de saúde no Estado do Ceará”.

Não entendo que há continuidade delitiva temporal sugerida pelo órgão investigador. Em primeiro lugar, a denúncia feita pela Hapvida se refere às supostas práticas coordenadas incorridas pela AHECE no período de 2006 e 2007 e, por consequência, as provas carreadas aos autos estão delimitadas ao mesmo período. A segunda denúncia, encaminhada pela Unimed Fortaleza aponta a ocorrência de ilícitos supostamente perpetrados ao longo do período de 2009 a 2012. Não há nos autos qualquer prova que confirme a continuidade das supostas práticas colusivas entre o primeiro período investigado (2006-2007) ao segundo (2009-2012). Há indiscutivelmente um lapso temporal entre as condutas delatadas e as provas disponibilizadas pelas denunciantes. A última prova acusatória carreada aos autos é o conjunto de notícias jornalísticas acerca da ameaça de suspensão de atendimento dos hospitais aos usuários da Unimed Fortaleza. Essas matérias foram publicadas em 03/07/2011 (SDE fls. 4.604, 4.605 e 4.607). Portanto, a data do último ato passível de punição nesse Processo Administrativo é 03/07/2011. O citado Despacho SDE nº 185 (que ocasionou a declaração de nulidade) foi publicado no Diário Oficial da União de 27/02/2012 e, como registrado acima, a Superintendência-Geral ordenou a citação/intimação das Representadas no Despacho SG nº 1.030, de 15 de agosto de 2018, que foi publicado no D.O.U de 17/8/2018.

Indiscutivelmente há um lapso superior a 6 (seis) anos entre o último ato válido da investigação (Despacho SDE nº 185) e a intimação ordenada em 17/8/2018. É possível admitir que o vício que maculou o Despacho SDE nº 185 e que ensejou a decretação de nulidade de todos os atos posteriores só foi sanado com a efetiva intimação/citação dos Representados, o que ocorreu no dia 14/09/2018, o que acrescenta dias ao período de 6 (seis) constatado no parágrafo anterior. Outra análise possível é de se considerar que a notificação ocorrida nos idos de 2012 para os demais hospitais representados (com exceção de Wilka e Ponte) foi válida e não acobertada pela declaração de nulidade insanável do Despacho Decisório nº 6/2018, os marcos interruptivos a serem considerados seriam os abaixo representados: Representados Data da Notificação Localização das assinaturas dos ARs (Folhas cf. o Protocolo n.º 0417252) AHECE 16/05/2012 5079 São Carlos 24/05/2012 5093 Otoclínica 17/05/2012 5086 Hospital Angeline 16/05/2012 5092 Hospital Cura D’Ars (Sociedade Beneficente São Camilo) 16/05/2012 5082 Hospital São Raimundo 17/05/2012 5087 UNICLINIC 16/05/2012 5091 Aqui, também, entre o mês de maio de 2012 e a publicação do Despacho SG nº 1.030, no D.O.U de 17/8/2018, já transcorreu mais de 5 (cinco) anos, o que confirma a prescrição superveniente. Os fatos dos autos foram investigados sob a perspectiva da infração à ordem econômica descrita no art. 20, incisos I, II e IV c/c art.

21, incisos I, II, V e X da Lei nº 8.884/1994 [2], lei vigente há época. A Lei nº 8.137/1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, assenta como crime as mesmas práticas descritas na Lei nº 8.884/1994 que são objeto de investigação nesse processo administrativo [3]. A jurisprudência dominante deste Conselho, até a presente data, é que a leitura conjunta do § 2º e do caput do art. 1º da Lei nº 9.873/1999 – legislação aplicável à época dos fatos e à época da instauração deste Processo Administrativo -, quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também for descrito como ilícito na seara criminal, a prescrição deverá ser contabilizada de acordo com o prazo previsto na legislação penal, que é de 12 (doze) anos para a decretação de prescrição sancionatória. O artigo 8º da Lei nº 9.873/1999 revogou expressamente as regras de prescrição contida na Lei nº 8.884/1994. Como bem atentou a Conselheira Paula Farani, essa mudança feita pelo legislador é “escolha consciente – e não tácita – de estender os efeitos da nova prescrição administrativas às infrações contra a ordem econômica, tendo escolhido precisamente as palavras usadas para criar a exceção” [4]. Assim, é coerente admitir que o prazo prescricional inerente à seara penal só se aplica aos processos administrativos, quando houver investigação penal ou ação penal em curso.

O sistema constitucional estabelecido em 1988 assegura a unicidade do Estado, ainda que as competências sejam repartidas entre os Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário) e em diferentes instâncias (Municipal, Estadual e Federal). A harmonia entre os Entes Estatais decorre de expressa menção na Carta Magna (caput do artigo 2º). Acertadamente Antônio Rodrigo Machado aponta que “não existem diferenças ontológicas entre os ilícitos penal, administrativo e civil e, no mesmo sentido, de sanção penal, administrativa e civil. Tais conceitos não são jurídicos, mas sim políticos” [5]. A sanção, seja ela administrativa, penal ou cível, é resposta do Estado à uma determinada conduta especificamente repudiada. O que difere as espécies (administrativa, cível ou penal) é o fundamento legal que exige a atuação do Estado face a tal conduta, o que acarreta em procedimentos igualmente distintos, sendo esta a corporificação da regra de independência entre as instâncias [6]. A própria estrutura do sistema penal brasileiro indica a sua superioridade ante os demais sistemas (administrativo e cível). Sabe-se que a evolução constante do processo criminal caminha para sempre se assegurar aos investigados direitos, especialmente ao contraditório e ampla defesa, o que demanda a participação efetiva do Ministério Público e, ao menos, a figura de um juiz.

Por outro lado, a instância administrativa conta, apenas, com servidores públicos, que são encarregados de instruir e julgar o processo, sem que exista função jurisdicional típica. A prevalência das decisões judiciais decorre do próprio texto constitucional, que insere no rol dos direitos fundamentais a Garantia da Presunção de Inocência dos investigados (artigo 5º, LVII), e supremacia da coisa julgada (artigo 5º, XXXVI). Coerentemente, o Estado está obrigado a continuamente aparelhar o Poder Judiciário para garantir que as suas investigações e, consequentemente, as suas decisões, respeitem os direitos constitucionais dos investigados. O Princípio da Presunção de Inocência não se esgota apenas no caso de análise probatória que absolva o réu por ausência de certeza para a condenação. O indubio pro reu representa uma das feições do Direito à Presunção da Não Culpabilidade, o que atribui imensa responsabilidade à acusação, que será obrigada a apresentar arcabouço probatório suficiente para aviltar tal direito. O sistema vigente, onde há evidente primazia do regime penal sobre os demais, resulta no seguinte preceito: se um ilícito está previsto exatamente da mesma forma nas duas esferas, a criminal e a administrativa, e o investigado é condenado na esfera penal, existirão, provavelmente, fundamentos para a condenação na seara administrativa. Contudo, caso o investigado seja inocentado pelo Juízo Criminal, por derradeiro também deverá o ser na instância administrativa.

A absolvição do réu não se dá, apenas, pelo veredicto judicial; poderá o investigado ser inocentado pela opção do Ministério Público, enquanto custos legis, em não instaurar qualquer procedimento persecutório em desfavor do investigado, ainda que ciente a respeito fatos supostamente puníveis. Há se presumir que a opção do parquet em quedar-se inerte decorra ou (i) da inexistência de ato ilícito, (ii) ou do fato que tal prática não constitua infração penal; (iii) ou que não exista provas que o réu incorreu para a infração penal; (iv) que “existam circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena, ou mesmo se houver fundada dúvida sobre a sua existência”, ou ainda; (v) que não existam provas suficientes para eventual condenação. Se tal presunção não fosse legítima, a inércia do órgão acusador ensejaria a condenação pessoal do parquet por crime de prevaricação [7], por exemplo. Na hipótese dos autos, apesar de ser fato incontestável que o Ministério Público Estadual do Ceará tem ciência sobre a contenda desde 13/07/2011, data em que foi realizada reunião na Assembleia Legislativa cearense com a participação de membro do parquet estadual, é certo que até a presente data não há qualquer investigação criminal em andamento contra os Representados pelos crimes narrados no processo administrativo sob análise.

A inexistência de procedimento – ou processo – no âmbito criminal deve ser considerada como indício apto a robustecer o argumento de defesa dos Representados, eis que não se pode presumir que o Estado, enquanto detentor do poder de polícia stricto sensu e conhecedor dos fatos, quedou-se inerte na apuração de delitos penais. Tendo em vista que não há investigação ou processo penal em curso em desfavor dos Representados pelos motivos capitulados no despacho que inaugura o processo administrativo em tela, e considerando o lapso temporal superior a 5 (cinco) anos entre o último ato investigativo válido e a intimação dos Representados, entendo que está prescrita a pretensão punitiva e persecutória do Estado em desfavor do Representados. Para fundamentar a conclusão a que chego, valho-me dos já conhecidos julgados deste Tribunal [8] e dos precedentes firmados pelo Superior Tribunal de Justiça [9]. Ainda que as investigações sob julgamento não estivessem fulminadas pela prescrição, o que se admite apenas para fins do exercício de dialética, entendo que outras questões impossibilitam a imposição de sanções em desfavor dos Representados. II. Mérito As investigações descritas nesses autos visavam apurar eventual dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ou o exercício abusivo de posição dominante A capitulação dada pelo órgão investigador foram as práticas descritas nos incisos II, IV do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, pois tal norma era vigente há época dos fatos.

Como já esclarecido, as investigações tiverem início em denúncias ofertadas por Operadoras de Planos de Saúde que mantinham em sua lista de credenciada os hospitais e clínicas arrolados como Representados. A denúncia ofertada pela Unimed Fortaleza se ampara na alegação que: “A AHECE está, deliberada e inescrupulosamente, induzindo e influenciando os hospitais a si associados, todos concorrentes entre si, utilizando-se abusivamente da sua posição dominante no mercado de hospitais fortalezense, a adotarem condutas comerciais uniformes, no que diz respeito a preços e condições de prestação de serviços, prejudicando a livre concorrência e a livre iniciativa” (SDE fl. 4414, vol. 17). Pois bem. Da leitura dos documentos trazidos aos autos pela investigação, pelos denunciantes e pelos próprios investigados não há indicação da suposta posição dominante no mercado de hospitais por parte da Associação Representada. Ainda que tal ente associativo, por intermédio de suas associadas, possa representar uma grande parcela do mercado hospitalar cearense, tenho que não há provas suficientes sobre a alegada orquestração por parte do AHECE. Deixo essa análise para os parágrafos sequenciais.

Por outro lado, de acordo com os levantamentos feitos pela defesa dos Representados, dentro da estrutura de oferta do mercado dos hospitais privados existentes no ano de 2018 em Fortaleza/CE, a Hapvida detém a maior participação no mercado relevante de serviços médico-hospitalares (hospital geral) com 19,72%, possuindo quatro hospitais próprios (Hospital Antônio Prudente, Hospital Aldeota, Hospital Luís de França e Hospital e Maternidade Eugênia Pinheiro). Por sua vez a Unimed Fortaleza representa 13,47% do referido mercado, sendo detentora do Hospital Regional da Unimed. Ao considerar o mercado de Operadoras de Plano de Saúde, a dominância das Denunciantes se torna ainda mais expressiva. Em 2011, a Unimed Fortaleza detinha 29,1% de participação de mercado no mercado relevante de plano de saúde do município de Fortaleza. Naquele ano, caso se verificasse a posição conjunta das duas Denunciantes, vislumbrar-se-ia significativos 80% no mercado, o que lhes confere o adjetivo de dominantes naquele mercado. O estudo econômico intitulado “A prática de fechamento de mercado adotada pela Unimed Fortaleza em detrimento dos Hospitais do Município de Fortaleza/CE” (SEI Nº. 0755713, de 18/05/2020) indica que as operadoras de planos de saúde possuem um C2 de 81,3% e um HHI de 3.054,6 pontos. As duas denunciantes - OPS Hapvida possue 46,80 % e a Unimed Fortaleza 29,09%.

Ambas as operadoras possuem posição dominante, com elevado e potenciais efeitos negativos sobre o mercado relevante de prestação de serviços médico-hospitalares (hospital geral) de Fortaleza/CE. Uma das alegações apresentadas na petição que endereça os fatos denunciados à SDE para justificar o pedido de imposição de Medida Preventiva é que: “No presente caso, é patente o risco de sério colapso na prestação de serviços hospitalares na Cidade de Fortaleza, na medida em que a AHECE vem a público, utilizando-se de jornais de grande circulação no Estado, anunciar que está prestes a suspender o atendimento aos usuários dos planos comercializados pela UNIMED DE FORTALEZA caso essa operadora não conclua imediatamente as negociações contratuais com a AHECE, quando, conforme já mencionado alhures, essa operadora já vinha negociando individualmente com os hospitais, observando as peculiaridades do atendimento prestado por cada um deles, e, de repente, foi surpreendida com a intervenção da AHECE, que, nas palavras de seu presidente Luiz Aramicy Bezerra Pinto, alardeia: ‘nenhum hospital vai negociar sozinho [com a UNIMED]. Isso é uma manobra para fragiliza-los e enfraquecer a situação’.

Essa intervenção ameaçadora da AHECE em negociações que já estavam sendo alinhadas diretamente junto aos Hospitais (que, diga-se, são quem efetivamente figuram como ‘contratados’ na relação contratual) trata-se de uma prática que, por sua natureza e gravidade, não pode esperar a demora natural do processo para que seja obstaculizada, lembrando que a concessão da medida preventiva não visa a proteger diretamente um ‘player’ e sim o bem-estar coletivo, ou seja, o interesse público” (grifos adicionados - SDE fl. 4416, vol. 17). A denúncia, com o pedido de imposição de Medida Preventiva, foi protocolizada junto à Secretaria de Direito Econômico em 22/07/2011 (SDE fl. 4410, vol. 17). Contraditoriamente às acusações, a Unimed Fortaleza acosta à denúncia inúmeros documentos que comprovam que a Operadora de Plano de Saúde estava em processo de negociação diretamente com os hospitais e clínicas da sua região [10], sem a participação da Associação. Dentre as provas apresentadas pela Representante Unimed Fortaleza, encontra-se a ata da reunião realizada em 13/07/2011 na Assembleia Legislativa do Estado do Ceará que contou com a participação dos Representados, com os representantes da Unimed, e com diversos outros agentes públicos, inclusive de membros do Ministério Público Estadual [11] (vol.18, fls. 4804-4805). Dessa reunião resultou o compromisso firmado pela Unimed Fortaleza de formar uma comissão para retomar as negociações com os hospitais.

No dia seguinte ocorreu a tratativa prometida eis que em 14/07/2011, estiveram presentes na sede da Unimed Fortaleza os representantes dos hospitais Gênesis, São Mateus, São Raimundo, São Carlos, ICC, Uniclinic, Gastroclinica, Cura D’Ars para negociar com os representantes da OPL (Sr. Luciano Alencar, Sr. Eliezer Arrais e Sra. Joana Maciel). De acordo com as defesas apresentadas pelos Representados; “dos assuntos tratados na reunião, após ampla discussão, por mais de 4 horas, foi confeccionado um documento (DOC. 12), onde todos os hospitais que estiveram presentes assinaram. (...) Em verdade trata-se da resposta dos hospitais as negociações realizadas com a operadora, que possui em seu bojo a clara indicação de que os itens negociados com os hospitais se mantêm inalterados, ou seja, não houve desconstituição das negociações que já haviam sido inicializadas ou realizadas com os hospitais, tampouco, se tratou de uma negociação uniforme. Observe que os termos (DOC. 13) foram acordados obedecendo às particularidades de cada hospital, sem que um tivesse interferência no outro. Os acordos são diferentes, percentuais são diferentes, os preços e tabelas também” (grifos adicionados - vol. 18, fl. 4661 SDE). Em atenção ao que foi discutido naquela reunião, em 15/7/2011 foi encaminhada correspondência à Unimed, assinada pelos Representados, na qual se transmite a proposta final dos hospitais (vol. 18, fls. 4611-4615 e 4807-4811).

Em 20/7/2011 foi protocolizada a representação da Unimed Fortaleza perante a Secretaria de Direito Econômico, oportunidade na qual denuncia “ação concertada” e que “o preço do médico plantonista será o mesmo para todos os hospitais, bem como o da diária dos apartamentos e uma séria de outros procedimentos, inviabilizando assim, visivelmente, a livre concorrência e a negociação de preços justos, forçando uma injusta elevação dos preços”. Em agosto de 2011 são firmados contratos individuais entre a Unimed Fortaleza – Denunciante, e os Hospitais Denunciados. O Sr. José Viveiros Cabral Filho (funcionário da Unimed Fortaleza), ao encaminhar e-mail ao Sr. Scarabel em 31/10/2011, efetivamente reconhece que por opção da própria Operadora de Plano de Saúde, seriam utilizadas minutas padrão para a celebração de contratos com os hospitais e clínicas, porém que as peculiaridades de cada negociação seriam respeitadas no documento final [12]. Vale registrar que a prática da adoção de um “contrato padrão” por parte da Unimed Fortaleza já havia sido motivo de repreensão por parte da Agência Nacional de Saúde Suplementar. Em reunião realizada no dia 15/8/2011 na sede da ANS na cidade do Rio de Janeiro com os representantes da OPS ficou ajustado que a operadora enviaria para os hospitais a minuta contratual padrão, contendo a cláusula de reajuste e outras avenças que entendesse pertinente. É o que se percebe do teor do Ofício ANS nº 1065/2011, endereçado a Denunciante em 24/8/2011 (SDE fl.

5160, vol. 20). A Representante sustenta que um importante indício para comprovar a prática delituosa cometida pelos Representados seriam os pedidos de reajustes encaminhados pelas clínicas e hospitais. Na opinião da Denunciante, os percentuais reclamados seriam muito próximos, o que indicaria a atuação colusiva. No entanto, ao meu ver, a interpretação conjunta de todas as provas e argumentos trazidos nos autos permite admitir que os índices de reajustes propostos correspondem ao percentual aproximado necessário para corrigir a distorção inflacionária ocorrida no período. Além do mais, as próprias requisições indicam a necessidade de serem atualizados alguns valores com base nos números apresentados pela ANS (agência regulatória do mercado sob análise) e no IPC do setor de saúde. Os Representados, ao ofertar contraproposta àquela encartada em correspondência enviada pela Unimed Fortaleza em 02/02/2012, na qual comunica “a implantação de reajuste no percentual de 6,15% apenas em diárias, taxas de sala e pacotes”, requerem o seguinte: Contraproposta da Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo - SDE fls. 5.033, vol. 19: pedido de 7,69% de reajuste para as diárias, taxas de sala e equipamentos; manter a regra de atualização automática dos medicamentos; aumentar o valor da consulta para R$ 50,00 (atendimento diurno) e R$ 65,00 (atendimento noturno, fins de semana e feriado).

Justifica que o pedido serve para “recompor as perdas do ano anterior, bem como a atualização anual dos medicamentos trará forte redução de faturamento em razão da defasagem dos preços dos medicamentos durante o ano”. Contraproposta do Hospital São Carlos Ltda - SDE fls. 5.035, vol. 19: pedido de 7,31% de reajuste para as diárias, taxas de sala, equipamentos, materiais, gases e pacotes; manter a regra de atualização automática dos medicamentos; aumentar o valor da consulta para R$ 50,00; vigilância médica em UTI para R$ 110,00. Justifica o seu pedido ao afirmar que a forma de recomposição oferecida pela OPS “são insuficientes para recompor as perdas do ano anterior, que ultrapassam os índices de 14%, motivados pelo reajuste salarial do governo, que impulsionam, em cascata, os demais segmentos envolvidos nos serviços hospitalares”. Contraproposta da União de Clínicas do Ceará Ltda - SDE fls. 5.063, vol. 19: aumentar o valor da consulta para R$ 50,00; reajustes para diáiras; taxas de sala, equipamentos, gases e materiais conforme índice da ANS. Justifica a sua pretensão na disposição da cláusula 4.3 do contrato, que determina que “os preços constantes das tabelas de diárias, taxas de sala e os pacotes, serão reajustados anualmente sempre em janeiro, com base em negociação entre as partes”.

Aduz que “apesar do contrato já estar vencido até a presente data, a Unimed de Fortaleza não acenou com a abertura de negociações, razão pela qual vem pelo presente apresentar como proposta a implantação do reajuste no preço das consultas”. Contraproposta do Hospital Cura D’Ars - SDE fls. 5.037, vol. 19: não descreve os tipos de classificação de itens pagos; apenas pede o índice do IPC Fipe-Saúde. Justifica o seu pedido da seguinte forma: “no dia 24/02/2012 enviamos um ofício formalizando a não aceitação do reajuste proposto na circular 002, 12/DPS do dia 02 de fevereiro de 6,15% apenas nos valores das diárias, taxas de sala e pacotes” e, diante da ausência de resposta “gostaríamos de marcar uma reunião para que possamos negociar de uma forma que satisfaça ambos os lados”. Contraproposta do Hospital Cura D’Ars – SDE fl. 5.038, vol. 19: nessa correspondência o Representado informa a OPS Denunciante que não é possível assentir com o reajuste proposto eis que “um dos nossos maiores gastos é com a folha de pagamento” e porque o salário mínimo sofreu aumento de 14% “todas as categorias profissionais (principalmente a médica) têm pleiteado reajuste proporcional; bem como as empresas de medicamento, gases medicinais, energia e outras”. Conclui que “não existe a possibilidade de sobrevivência em uma organização se suas receitas não são reajustadas pelo menos proporcionalmente ao ocorrido com os gastos”. Contraproposta de Uniclinic – SDE fl. 5.039, vol. 19:

Em razão da inércia da Unimed em responder a proposta de implantação de reajuste encaminhado pela Clínica Representada em correspondência datada de 09/03/2012, sugere a implementação “com base no índice da ANS para diárias, taxas de sala e de equipamento, gases e materiais, bem como, consultas para o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais). Ao que tudo indica, a Unimed Fortaleza foi a única a propor um reajuste padronizado para todas as diversas clínicas e hospitais a ela credenciadas, em evidente contrariedade a clausula 4.3 do seu contrato padrão. Estão localizadas nos autos as cartas direcionadas à Unimed de Fortaleza enviadas pelos Hospitais e Clínicas Representados nesse processo que supostamente teriam conteúdo semelhante, apto a confirmar a atuação conjunta. No entanto, não há qualquer demonstração que tais documentos possam ter sido redigidos conjuntamente, com o escopo de manipular ardilosamente a relação entre a OPS e os credenciados. Ao contrário, o que se percebe é uma reação individual à falta de resposta da Unimed para as propostas encaminhadas tempestivamente pelos Representados.

A carta assinada pelo Hospital Otoclinica Ltda informa que “até a presente data a operadora não fez qualquer aceno no sentido de implementar ou negociar o reajuste previsto em contrato, razão pela qual apresentamos o incide que melhor reflete a perda inflacionária, com aplicação imediata, correção e pagamento retroativo a data do aniversário do contrato a fim de evitarmos maiores prejuízos para o hospital” (SDE fl. 5.041, vol; 19). No mesmo sentido a carta enviada pela Clínica Luis França Serviços Hospitalares, que registra que busca recomposição financeira ao dobrar o valor do subsídio pago hoje pela OPS porque a “Unimed no ano de 2012 reajustou apenas diárias, taxas e pacotes não contemplando itens que para nós é de vital importância” (SDE fl. 5.043, vol. 19). É também buscando a recomposição em razão da falta de negociações por parte da Unimed que a Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda, enviou a carte solicitando “reajuste da Tabela de Diárias, taxas de sala e pacotes pela variação acumulada dos últimos doze meses do FIPE SAÚDE no percentual de 7,28%” (SDE fl. 5.044, vol. 19). Assim, considerando os indícios e provas dos autos, perfilho a constatação do Relator, Conselheiro Luiz Braido, no sentido que “não é possível concluir que a tabela compartilhada entre Hapvida e AHECE indique a existência de cartel”, mas dele divirjo quando afirma que a referida tabela tinha a “tinha a intenção de indicar ponto focal para negociação de preços”.

A minha discordância está amparada no fato que todos os preços propostos pelos Representados tomaram como base os valores vigentes no ano anterior, sendo acrescidos dos percentuais previstos nas tabelas referências do setor (ANS e FIPE Saúde) e dos índices oficiais de correção da inflação. Ademais, outro fato que me compele a divergir do brilhante Conselheiro Relator é que consta no relatório exarado pela SDE a ressalva que a Representada AHECE elaborou (ou apresentou) a tabela de preço em atenção ao pedido feito pela própria Hapvida. Tanto é que que a Hapvida, “usando como base a planilha AHECE, anexou tabelas próprias com os seus impactos financeiros para cada hospital representado (fl. 1140)” [13], o que não me permite concluir que tais tabelas – produzidas a pedido da Denunciante – configurem prova de práticas ilícitas. Assim, entendo ser impossível atestar com segurança e com grau mínimo de certeza que a AHECE tenha atuado para influenciar em uma conduta uniforme entre concorrentes no período de 2006 e 2007. III. Conclusão. Ante o exposto, ouso divergir do brilhante colega, para votar pelo arquivamento do presente Processo Administrativo, apontando os seguintes motivos: (i) prescrição intercorrente da investigação; e (iii) não-caracterização dos fatos investigados como infração à ordem econômica nos termos da Lei nº 8.884/1994 e Lei nº 12.529/2011. É o voto.

Brasília, 23 de setembro de 2020 (assinado eletronicamente) LENISA RODRIGUES PRADO Conselheira do CADE O Despacho SG nº 1.030, de 15 de agosto de 2018, foi publicado no D.O.U de 17/8/2018. Lei nº 8.884/1994: Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos: I. limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II. dominar mercado relevante de bens ou serviços; IV. exercer de forma abusiva posição dominante. Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I. fixar ou praticar, em acordo com concorrente, sob qualquer forma, preços e condições de venda de bens ou de prestação de serviços; II. obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; V. criar dificuldades à constituição, ao funcionamento, ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes ou de fornecedores, adquirentes ou financiadores de bens ou serviços; X. regular mercados de bens ou serviço, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição. Lei nº 8.137/1990. Art. 4º. Constitui crime contra a ordem econômica: I.

abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente a concorrência mediante: a) ajuste ou acordo de empresas. II. formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas. V. provocar oscilação de preços em detrimento de empresa concorrente ou vendedor de matéria-prima, mediante ajuste ou acordo, ou por outro meio fraudulento. Trecho extraído do voto proferido pela Sra. Farani no julgamento do Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31. In Sanções e penas: a independência entre as instâncias administrativas e jurisdicional penal. Extrai-se da obra já referida que “quando da subsunção pertinente em cada regime jurídico, ainda que exista unidade fática no objeto litigioso, será modificada a norma de referência para aplicação da resposta estatal, ou seja, a trajetória fática da suposta conduta infracional terá uma norma para a sua tipificação em cada processo sancionatório. Essa é a materialização da regra da independência entre as instâncias”. É um dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral que consiste em retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ver PA nº08012.003760/2003-01 – relator Luis Fernando Rigato Vasconcellos j. março de 2007:

“Apenas se utiliza o prazo prescricional da ação penal nos processos administrativos, consoante determina o art.1º, §2º, da lei 9.873/99, caso haja ou possa existir alguma ação penal no caso em concreto. Sobre este aspecto, assim se manifestou o STF: “Não havendo crime, seja porque não denunciado um dos recorrente sendo o outro impronunciado por falta de provas, ausente o parâmetro da lei penal a regular o prazo extintivo da ação estatal, sendo, pois, a sanção de caráter administrativo. Regula, então, a prescrição, neste caso, a legislação relativa ao processo administrativo disciplinar" (ROMS 10699/RS; DJ DATA: 04/02/2002; M. FERNANDO GONÇALVES; SEXTA TURMA)”. Neste sentido, não seria possível utilizar o prazo prescricional de oito anos previsto no art. 10, § 2°., da lei 9.873/99 c/c art. 90 da lei 8.666/93. Portanto, o prazo prescricional utilizado no presente caso seria o quinquenal.” Ver também: voto divergente do Conselheiro Maurício no PA nº 08012.004674/2006-50; voto divergente da Conselheira Paula Azevedo proferido no PA nº 08700.002632/2015-17, e voto divergente da Conselheira Paula no PA 08700.001859/2010-31, j. julho de 2018, que cito: “51. Isso porque o alargamento do prazo prescricional apenas pode ocorrer quando o ilícito administrativo também configurar crime em tese e houver apuração criminal em concreto.

Ocorre, contudo, que não é possível haver crime em tese ou apuração criminal em concreto da conduta de cartel com relação a pessoas jurídicas, porque estas não podem figurar como autoras dos crimes expostos no art. 4º da Lei n. 8.137/90. 52. Se fosse a intenção do Legislador ampliar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas com relação às infrações contra a ordem econômica, ele deveria tê-lo feito expressamente – como o fez com relação aos crimes ambientais. 53. Não havendo responsabilidade penal das pessoas jurídicas com relação às infrações contra a ordem econômica, entendo que o crime em abstrato não se configura com relação a elas, ficando impossibilitada a ampliação do prazo prescricional sobre os fatos por elas praticados mesmo quando tenha havido apuração criminal da prática de cartel. [...] 56. Desse modo, o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração com relação às pessoas jurídicas será, ao meu ver, sempre o de 5 anos, até que haja mudança legislativa expressa quanto à responsabilidade penal das pessoas jurídicas. REsp 1116477/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 16/08/2012; AgInt no Ag em REsp nº 932.019/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 05/06/2018; MS 15.462/DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 14/03/2011; RMS 10.699/RS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 03/12/2001; RMS 14.420/RS, Rel. Ministro Vicente Leal, julgado em 15/08/2002.

Exemplificativamente, a tabela de referência de preços praticados pelo Hospital Uniclinic (SDE fl. 4511, vol. 17); os e-mails trocados com o Hospital Luis França (SDE fls. 4519/4522, vol. 17), a memória da reunião entre Unimed e o representante do Hospital Luis França (SDE fls. 4525, vol. 17). A reunião contou com a participação de representantes dos seguintes órgãos e instituições: 1. Comissão de Saúde da Câmara Municipal de Fortaleza; 2. Conselho Regional de Medicina; 3. Defensoria Pública; 4. Hospital Cura D’Ars; 5. Hospital Gastroclínica; 6. Hospital Gênesis; 7. Hospital Otoclinica; 8. Hospital São Carlos; 9. Hospital São Mateus; 10. Hospital São Raimundo; 11. Hospital Uniclinic; 12. Hospital Monte Klinikum; 13. Instituto do Câncer do Ceará; 14. Ministério Público; 15. Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; 16. Ordem dos Advogados do Brasil – OAB/Ceará; 17. Comissão de Saúde – OAB/Ceará; 18. Associação dos Hospitais; 19. Planos de Saúde – Unimed, Camed, Hapvida e outros; 20. Procon Assembleia; 21. Procon Fortaleza; 22. Sindicato dos Médicos; 23.Deputados Estaduais e Vereadores. De acordo com o teor da correspondência eletrônica, seria usada “apenas uma minuta [de contrato] para todos os hospitais, minuta esta já com o ‘de acordo’ da ANS, onde as individualidades serão contempladas” (SDE fl. 5158, vol. 20). Relatório está no volume 6, fls. 1138-1166.