Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0810453 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08012.007011/2006-97 Representante: Hapvida Assistência Médica Ltda. Representados: (1) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará; (2) Clínica São Carlos Ltda; (3) Otoclínica S/C Ltda; (4) Hospital São Mateus S/C Ltda; (5) Wilka e Ponte Ltda (Hospital Gênises); (6) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/A; (7) Hospital Cura D’Ars – Sociedade Beneficente São Camilo; (8) Uniclinic – União das Clínicas do Ceará; (9) Clínica de Endoscopia e Cirurgia Digestiva Dr. Edgard Nadra Ary Ltda (Hospital e Maternidade Gastroclínica); (10) Instituto do Câncer do Ceará. Advogados: Elano Rodrigues de Figueirêdo (Hapvida), Nara Almeida Marques, Rogério Scarabel Barbosa, Jarbas José Silva Alves, Maria Imaculada Gordiano Oliveira Barbosa, Bruno Romero Pedrosa Monteiro, Fábio de Godoy Penteado, Ana Carolina Ferreira Vianna, Rafael Pereira de Souza, João Paulo Fernandes, Armando Hélio Almeida Monteiro de Moraes, Sérgio Augusto Abreu de Miranda Junior, Marco Aurélio de Oliveira e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA única voto Estamos diante de um interessante caso a respeito de prescrição e gostaria de render as minhas homenagens ao detido estudo feito sobre o caso pelos Conselheiros que me antecederam na votação, por seus estudos sobre um tema que realmente reflete a segurança das decisões da Administração.

Não posso deixar de fazer um especial registro da minha admiração pelo Conselheiro Braido que consegue falar de assuntos jurídicos com tamanha lucidez mesmo sendo economista, e confesso que eu desejo algum dia poder falar sobre economia com a mesma lucidez que o Conselheiro Braido fala sobre direito. Meus parabéns ao Conselheiro e antecipo que eu acompanho o Conselheiro Relator. Aproveito para expor algumas das minhas ideias a respeito de prescrição. Trata-se de tema que por vezes nós não temos um debate assim tão aberto e tão minucioso por ser uma questão sempre alegada em todos os processos. Primeiramente, em relação à prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, além de todos os argumentos que são ordinariamente expostos nos pareceres jurídicos da PFE-Cade e nas peças de defesas dos representados, eu honestamente tenho o entendimento de que o legislador escolheu bem as palavras na redação do § 4ª do art. 46 da Lei 12.529/2011, e em várias outras leis que repetem essa mesma norma. Eu vejo realmente um comando de que não preciso olhar para existência ou não da persecução criminal.

A única necessidade de olhar se há uma condenação criminal é para seguir conforme jurisprudência à qual eu me alinho, do Superior Tribunal de Justiça, de que na interpretação desses dispositivos - como eu disse, repetidos em diversas Leis -, antes de sentença penal condenatória, a prescrição do ilícito administrativo é regida pelo prazo da pena em abstrato, e após uma sentença penal condenatória, pelo prazo da pena em concreto. Eu quero chamar atenção para a seguinte palavra do § 4º, que diz: quando o fato objeto da punição punitiva da administração também constituir crime - e é constituir o verbo para que eu quero trazer luz -, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na Lei penal. Quando nós abrimos a Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica (Lei 8.137/1990), no seu art. 4º, vemos que constituir é o verbo que também está no seu comando: constitui crime contra a ordem econômica. Então a Lei fala sobre abuso de poder econômico, sobre cartel. Veja, não é uma sentença penal condenatória que constitui um fato em crime, o que constitui um fato em crime é a sua previsão no ordenamento jurídico. Uma sentença penal condenatória tem efeito meramente declaratório sobre a qualificação jurídica daquele fato, que não passa a ser crime a partir da sentença. A sentença tem também a sua parte constitutiva, mas em relação às penas impostas pelo Estado. Dessa forma, não preciso olhar para saber se há sentença penal condenatória ou se há, inclusive, uma persecução criminal em curso.

Até porque ficaríamos na álea de outros agentes públicos, tais como o delegado de polícia, que pode não prender em flagrante quando ele achar que houve uma excludente de ilicitude, ou do próprio Ministério Público que não oferece uma denúncia por entender presente uma excludente de ilicitude. Ora, esses são agentes públicos, não são agentes políticos, não são titulares de Poder, não exercem jurisdição e é completamente desnecessário verificar se eles denunciaram ou ofereceram denúncia para que a norma do § 4º do art. 46 da Lei 12.529/2011 seja aplicável. Até para manter a coerência com todos os desdobramentos possíveis em relação a esse dispositivo, a essa hermenêutica, se nós acharmos, por exemplo, que é necessário uma persecução criminal para que então o prazo da prescrição administrativa do ilícito administrativo seja regido pela Lei penal - e aqui eu volto à Lei 12.529/2011, que fala a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na Lei penal -; ora se reger-se-á, a Lei está falando que tudo aquilo que trata de prescrição no Código Penal é aplicado aqui.

Então, por exemplo, se nós temos no Cade um representado com mais de 70 anos antes da nossa decisão condenatória, se contra ele não há ação penal instalada - que é o mais comum -, então eu não vou reconhecer o direito dele à redução da prescrição pela metade, pois ele só faria jus a essa redução pela metade se tiver mais de 70 anos no tempo da sentença penal condenatória, a prevalecer o argumento de defesa segundo o qual somente se aplica o prazo da prescrição penal ao processo administrativo se houver início da persecução penal. Dessa forma, eu tenho dificuldades em reconhecer a aplicabilidade do prazo penal e todas as suas normas de regência em uma circunstância e em outra não, considerando a ausência de ação penal nos dois cenários. Apenas quando uma sentença penal é proferida para reconhecer um excludente de ilicitude, aí sim está se dizendo que não houve crime e, se houver um processo administrativo no Cade que se esteja utilizando do prazo de doze anos e não tiver respeitado a prescrição quinquenal, ele será arquivado. Ora, se o Poder Judiciário pode receber uma denúncia se utilizando da pena em abstrato para dizer se houve ou não excludente de ilicitude, por que que nós também não podemos aplicar a prescrição de doze anos antes do oferecimento da denúncia, ou ainda, na sua inexistência? Então, pela literalidade da Lei 12.529/2011, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, eu aproveito para aclarar isso que sempre consta nos meus votos.

Portanto, eu rechaço a tese da prescrição da pretensão punitiva do Estado, que é o primeiro fundamento do voto divergente da Conselheira Lenisa. Em relação à prescrição intercorrente, também não a vejo caracterizada e, do que eu analisei dos autos, o Juiz administrativo ou o Juiz Togado - o Juiz administrativo, pela Lei do Processo Administrativo no âmbito federal, e o Juiz Togado pelo CPC - deve declarar qual é o ato que declara a nulidade. E o ato cuja nulidade foi declarada, que está no Despacho Decisório nº 6 (SEI 0463897), foi a decisão deste Tribunal que condenou os Representados. Não houve nulidade de notificação, até porque ela não é nula. A notificação tem um dispositivo próprio no CPC, o art. 280, que diz o seguinte: as citações e as intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais. Lembrando que no Cade estamos falando de notificação, que é o equivalente à citação, porque é o chamamento do representado para apresentar a sua defesa. Veja, a notificação ao representado Wilka e Ponte Ltda. será nula se não tiver observado as prescrições legais, se por exemplo tiver sido entregue a alguém que não tem poderes para recebê-la, se a notificação for feita a uma pessoa física que esteja em um culto religioso ou que esteja enfermo. O fato de o AR não ter sido juntado aos autos não é causa de nulidade da notificação, a notificação foi feita e apenas o prazo que não começou a correr.

O ato que foi declarado nulo, foi, de acordo com a redação do Despacho Decisório nº 6 (SEI 0463897): Ante todo o exposto, decido: * em relação aos Representados (i) Hospital Geral e Maternidade Angeline, (ii) Hospital Monte Klinikum, (iii) Hospital Luiz França Serviços Hospitalares e (iv) Sociedade de Assistência pela manutenção da decisão deste Tribunal que arquivou o processo administrativo, com fundamento no §2º do art. 282 do CPC; * em relação aos Representados (i) Clínica São Carlos Ltda., (ii) Oto Clínica S/C Ltda., (iii) Hospital São Mateus S/C Ltda., (iv) Casa de Saúde e Maternidade São Raimundo S/C, (v) Hospital Cura Dar's Sociedade Beneficente São Camilo, (vi) Uniclinic - União das Clínicas do Ceará, (vii) Hospital Gastroclínica, (viii) ICC Instituto do Câncer do Ceará e (ix) Associação dos Hospitais do Estado do Ceará pela nulidade da decisão deste Tribunal que os condenou e pelo retorno dos autos à SG para sanar o vício e dar andamento regular ao processo. Ora, o que foi declarada nula foi uma decisão de 19 de abril de 2017 e, então, conforme a própria jurisprudência citada pelo Conselheiro Bandeira Maia - que eu admiro por sempre trazer jurisprudência do STJ e atualizada -, no parágrafo 21 de seu voto vogal (SEI 0809585), que diz o seguinte:

Nesse sentido, a 3ª Seção do STJ pacificou o entendimento segundo o qual a anulação implica “a perda da eficácia de todos os seus atos, e o desaparecimento de seus efeitos do mundo jurídico, o que resulta na inexistência do marco interruptivo do prazo prescricional”, entendo não configurada a prescrição intercorrente. Com todas as vênias, vendo esse precedente eu chego à conclusão de que, anulada a decisão de abril de 2017, ela perde a eficácia. Desse modo, ela não serve como marco interruptivo, mas foi ela que foi anulada e nada anterior a ela. Portanto, esse marco interruptivo de abril de 2017 para a prescrição intercorrente não aconteceu, mas há um ato interruptivo da prescrição anterior, de 8 de setembro de 2016, que é o parecer do MPF-Cade (SEI 0238976), e não houve decurso de mais de 3 anos entre o parecer do MPF-Cade e a notificação de Wilka e Ponte Ltda. porque, volto a dizer, como já firmei no caso do PA de Metionina, o que interrompe a prescrição é um ato administrativo de apuração, ou seja, houve atos administrativos de apuração - como bem disse o Conselheiro Braido - da conduta, e não em relação aos representados cuja relação jurídico processual já tenha sido formalizada ou não. Um ato administrativo visando a apuração da infração interrompe o prazo prescricional para todos que nela estejam envolvidos.

Caso contrário, nos casos de processos que nós chamamos de filhote, não poderíamos considerar os atos de apuração da infração no processo principal, como a própria instauração deste. Dispositivo Concluindo, entendo pela não configuração da prescrição da pretensão punitiva e não vislumbro a ocorrência de prescrição intercorrente. Repito, não houve nulidade de notificação, ainda que tenha sido repetida; o ato que foi anulado é muito claro, qual seja: a decisão deste Tribunal de 19 de abril de 2017. Esse ato não interrompeu a prescrição, porém, em 8 de setembro de 2016, o parecer do MPF a interrompeu, e não se passaram mais de 3 anos até a pratica dos próximos atos de apuração. Em relação ao mérito e em relação à dosimetria, eu acompanho integralmente, rendendo de novo os meus elogios, a análise feita pelo Conselheiro Braido. É o voto. Brasília, 29 de setembro de 2020. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro