Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002724/2020-64

SEI/CADE - 0814173 - Parecer PARECER N° 15/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE Ato de Concentração nº 08700.002724/2020-64 Requerentes: Maersk Line A/S e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. Advogados: Karen Ruback, Catarina Lobo, André Marques Gilberto e Natali de Vicente Santos Terceiro Interessado: ICTSI RIO BRASIL TERMINAL 1 S.A. Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Hermes Nereu Cardoso Oliveira e Sofia Bertolini Martinelli EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Maersk Line A/S e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. Advogados: Karen Ruback, Catarina Lobo, André Marques Gilberto e Natali de Vicente Santos. Terceiro Interessado: ICTSI RIO BRASIL TERMINAL 1 S.A. Advogados: Gabriel Nogueira Dias, Raquel Bezerra Cândido, Hermes Nereu Cardoso Oliveira e Sofia Bertolini Martinelli. Contrato associativo. Vessel Sharing Agreement (“VSA”). Mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre a costa leste da América do Sul e o Golfo do México e Estados Unidos. Ausência de preocupações concorrenciais. Aprovação sem restrições. VERSÃO PÚBLICA I. AS REQUERENTES I.1. Maersk Line A/S (“Maersk”) A Maersk Line é uma subsidiária integralmente detida pela A.P. Møller - Mærsk A/S (“Grupo Maersk”). O Grupo Maersk, com sede em Copenhague, Dinamarca, opera no setor de transportes e logística integrada e em serviços conexos, tanto a montante como a jusante, no setor de transporte marítimo regular de contêineres.

Seu faturamento, no Brasil, em 2019, foi de (Acesso Restrito ao Cade) e, no mundo, de (Acesso Restrito ao Cade). Com relação ao Grupo Maersk, este faturou (Acesso Restrito ao Cade) no Brasil e (Acesso Restrito ao Cade) no mundo. I.2. MSC Mediterranean Shipping Company SA (“MSC”) A MSC é uma subsidiária da MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. (“MSC Holding”), que é a controladora final do Grupo MSC (“Grupo MSC”). O Grupo MSC oferece uma rede integrada de recursos de transporte rodoviário, ferroviário e marítimo que se estende por todo o mundo, bem como serviços de terminal de contêineres e serviços de cruzeiro. Seu faturamento, no Brasil, em 2019, foi de (Acesso Restrito ao Cade) e, no mundo, de (Acesso Restrito ao Cade). Com relação ao Grupo MSC, este faturou (Acesso Restrito ao Cade) no Brasil e (Acesso Restrito ao Cade) no mundo. II. OS ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Operação foi conhecida? Sim. Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme despacho Despacho SECONT (0770015). Data de notificação - Data da resposta à emenda 08/06/2020 Data de publicação do edital O Edital nº 224 que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 19/06/2020. III.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação consiste na prorrogação de um contrato[1] de Vessel Sharing Agreement (“VSA”) celebrado entre as Requerentes, referente à continuação da operação conjunta de uma linha regular para transporte marítimo internacional de contêineres entre a Costa Leste da América do Sul e Golfo do México e dos Estados Unidos (“Serviço” ou “Linha”) e o compartilhamento de espaço para alocação de contêineres (slots) nas embarcações de cada Parte. Esclarecem que essa linha vinha sendo operada pela MSC e pela Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG (“HSD”) até a aquisição desta pela Maersk Line, aprovada sem restrições pelo Cade em 27/12/2019, após análise dos autos do Ato de Concentração (“AC”) nº 08700.005570/2019-29. Destarte, sustentam que a notificação do referido VSA não é obrigatória, pois representa a mera continuação da operação de uma Linha já aprovada pelo Cade em 01/09/2017, após análise do AC nº 08700.002699/2017-13. Este Conselho reconhece que o serviço de transporte internacional de cargas em contêineres envolve diversas etapas, sendo uma delas o transporte de contêineres entre portos de carga e descarga. Este transporte pode ser feito por qualquer armador, de forma esporádica (on demand), ou por meio de uma linha regular (que opera com frequência determinada).

O VSA, por sua vez, é um consórcio para a operação conjunta de uma linha regular, de frequência semanal, visando ao transporte internacional de contêineres entre portos de carga e descarga. A prestação de cada parte no âmbito do VSA é a operação de navios (na quantidade e características estabelecidas em contrato) e a disponibilização de espaço nesses navios para as outras partes na referida linha que se dá, in casu, da seguinte forma: (Acesso Restrito às Requerentes) (Acesso Restrito às Requerentes). A linha objeto do VSA atende os portos de Veracruz (México), Altamira (México), Houston (EUA), Cristóbal (Panamá), Cartagena (Colômbia), Suape (Brasil), Santos (Brasil), Navegantes (Brasil), Itapoá (Brasil), Paranaguá (Brasil), Rio de Janeiro (Brasil) e Salvador (Brasil). Por tratar-se apenas de uma das etapas do serviço realizado pelos transportadores de cargas para prestação do serviço para o consumidor final, o VSA não é equivalente a uma concentração no mercado de transporte de cargas, que é a atividade representada nos dados com volume de carga transportada. Conforme informado pelas Requerentes, a execução do VSA em questão, originalmente celebrado entre HSD, Aliança[2] e MSC, teve início em 15.06.2015 e, em 01.09.2017, teve sua prorrogação por período indefinido aprovada pelo Cade nos autos do AC nº 08700.002699/2017-13.

Ato contínuo, após a aquisição da HSD pela Maersk, aprovada pelo Cade em 22.09.2017 nos autos do AC nº 08700.002350/2017-81, celebrou-se um novo contrato de VSA, através do qual, segundo as Requerentes, “a Hamburg Süd/Aliança foi substituída pela Maersk Line, tendo sido mantidas as características principais e básicas da Linha, tais como a rotação dos portos, os terminais utilizados, o número de navios, as capacidades nominais e a frequência da Linha”. Para melhor ilustrar tal ponto, apresentaram o seguinte quadro comparativo: Quadro 01 – Comparativo Termos VSA MSC/HSD e VSA MSC/Maersk [Acesso Restrito às Requerentes] Fonte: Requerentes O VSA ora sob análise teve início em (Acesso Restrito às Requerentes). Visando sua prorrogação por período indeterminado, as Requerentes celebraram o Primeiro Aditivo ao Contrato[3] e submeteram a presente Operação ao Cade. Com efeito, as Requerentes informam que, atualmente, e até a aprovação final do CADE, (Acesso Restrito às Requerentes) [4], por força do Aditamento Contratual[5] celebrado. Portanto, a continuidade do VSA terá validade apenas se e quando houver aprovação final do CADE. Caso uma das Requerentes deseje compartilhar e/ou alugar slots nos navios de outra, deverá negociar de forma bilateral. Tal disposição está alinhada com a Resolução nº 17/2016 do CADE, que dispõe, in verbis: “Art.

2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato”. IV. TERCEIRO INTERESSADO Em 06.07.2020, a ICTSI RIO BRASIL TERMINAL 1 S.A. ("ICTSI Rio") apresentou[6] pedido de habilitação formal como terceiro interessado, o qual foi deferido[7] por esta SG em 08.07.2020. Em suas considerações[8], a ICTSI Rio levantou preocupações relacionadas a possíveis efeitos verticais negativos decorrente da aprovação do VSA. Em outras palavras, “há uma preocupação específica concernente à possibilidade de que, após a operação e por decorrência dela, possa ocorrer um deliberado desvio da demanda, por exemplo, para o terminal da Multi-Rio no Rio de Janeiro”. Isso porque, a MSC possui participação acionária no aludido Terminal e cláusula 5.4(a) do FMC Agreement No. 012293-007, celebrado entre as Requerentes, prevê a possibilidade de, na escolha do terminal onde a linha de navegação deverá atracar e movimentar containers, ser levado em consideração “não apenas critérios objetivos, mas também os interesses econômicos de uma das partes em determinado terminal”[9].

Assim, para o Terceiro Interessado, “a consequência lógica que parece se extrair é que, a partir deste ato de concentração, todas as cargas da MSC e da Maersk/Hamburg Süd através de VSA entre as partes passariam a ser transferidas para o terminal MultiRio”, o que inviabilizaria a continuidade das operações da ICTSI, por serem as Requerentes, segundo estimativas dessa, responsáveis por “60-70% de todo o volume movimentado no porto do Rio de Janeiro e nada menos do que 70 - 80% do volume movimentado para exportação da ICTSI RIO”. Para que seja possível avaliar os impactos da presente Operação, bem como endereçar as preocupações suscitadas pelo Terceiro Interessado, mister definir, primeiramente, os mercados relevantes possivelmente afetados pela presente Operação. IV. O MERCADO RELEVANTE V.1. Considerações iniciais V.1.1. Formas de atuação no mercado de transporte marítimo regular de contêineres O mercado de transporte marítimo regular de contêineres foi objeto de profunda análise no Ato de Concentração nº 08700.001606/2017-33, sendo conveniente repisar as principais considerações a respeito desse mercado apontadas no referido precedente. Maersk e MSC são empresas de navegação que atuam, dentre outros mercados, prestando serviços de transporte marítimo internacional de contêineres. Os players desse mercado operam em rotas pré-determinadas e com frequência regular.

Essa operação pode ser feita pela empresa de transporte marítimo regular de contêineres de forma individual (utilizando navios próprios ou fretados), por meio de aluguel spot de slots (espaços) em navios de terceiros, ou por meio de contratos de Slot Charter Agreements (“SCAs”) ou Vessel Sharing Agreements (“VSAs”). O SCA é um tipo de contrato comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota. Dessa forma, um transportador pode operar naquela rota sem necessariamente operar um navio próprio, apenas alugando certa quantidade de slots (e ocupando uma capacidade ociosa) em navios de concorrentes para ofertar a seus clientes o serviço de transporte de forma individual, sem qualquer relação com o operador do navio nessa negociação. Nesse caso, o operador do navio é quem decide unilateralmente os portos que irá atender e a frequência das viagens. Todos os custos são de responsabilidade do operador. Por fim, não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre o operador do navio e o transportador que aluga os espaços. Nesse sentido, o entendimento da Comissão Europeia é de que SCAs não são acordos de cooperação, mas simples acordos de compra, venda e troca de slots. O Tribunal do Cade também analisou um contrato de SCA na Consulta n° 08700.006858/2016-78, manifestando-se pela não obrigatoriedade de notificação de contrato desta natureza.

Diferentemente, o contrato do tipo VSA, de forma geral, prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total. No caso em análise, (Acesso restrito às Requerentes) navios das Requerentes operam uma linha entre o Brasil e o Golfo dos Estados Unidos em viagens semanais. A Maersk contribui com (Acesso restrito às Requerentes) dos (Acesso restrito às Requerentes) navios que operam o VSA, enquanto a MSC fornece (Acesso restrito às Requerentes), segundo o acordo. Em razão dessa proporção, a Maersk tem direito a cerca de (Acesso restrito às Requerentes) dos slots em cada um dos navios operados pelas Requerentes, ao passo que a MSC tem garantido aproximadamente (Acesso restrito às Requerentes) de capacidade nos slots dos navios. Dessa forma, cada viagem é feita com um navio operado individualmente pelo detentor daquele navio, transportando os volumes de seus clientes e dos clientes da outra Parte, nas proporções descritas acima. Nesse sentido, não há pagamento de uma parte para a outra como consequência direta do serviço, uma vez que cada empresa recebe o equivalente àquela capacidade que disponibiliza ao funcionamento do VSA.

Apesar de esse tipo de contrato levantar preocupações das autoridades antitruste em relação a uma possível facilitação de ação coordenada entre as empresas participantes, as cláusulas dos contratos que regem os VSAs, em regra, limitam bastante o nível de informação a ser trocada entre os integrantes do acordo, de modo que, comercialmente, as empresas seguiriam operando de forma independente, havendo efetiva concorrência entre elas. Abaixo são apresentados maiores detalhes sobre o funcionamento do VSA em análise. V.1.2. Funcionamento do VSA A cadeia do mercado de transporte marítimo regular de contêineres compreende, essencialmente, conforme constatado no Ato de Concentração nº 08700.001606/2017-33, as seguintes etapas: (i) o cliente contrata o transportador; (ii) é realizada a entrega da carga diretamente no porto ou a coleta pelo transportador no local definido pelo cliente (a carga é acondicionada em contêiner); (iii) os contêineres são carregados no navio no porto de origem pelo Terminal Portuário; (iv) após devidamente amarrados, os contêineres são transportados no navio para o porto de destino; (v) no porto de destino, os contêineres são descarregados; e (vi) a carga é entregue ao cliente ou no local determinado pelo mesmo. Segundo as Requerentes, o VSA diz respeito apenas à operação dos navios, ou seja, as partes atuariam de forma conjunta exclusivamente nos procedimentos relacionados à etapa de transporte marítimo.

A figura abaixo, apresentada pelas Requerentes, auxilia na compreensão do acima exposto: Figura 01 - Etapas do serviço de transporte de cargas em contêineres Fonte: Requerentes O principal ponto destacado pelas Requerentes sobre a lógica do VSA é que se trata de um contrato com característica notadamente operacional, e que não engloba qualquer atividade efetivamente comercial. Mais especificamente, as Partes estabelecem conjuntamente as características operacionais da Linha, tais como: Frequência do serviço (Cláusula 1.1 do Contrato); Rotação dos Portos (Cláusula 2.1 do Contrato e Cronograma 3, parágrafo 1); O número e a capacidade dos navios que devem ser fornecidos por cada Parte (Cláusula 2.4 c/c Itens 4 e 5 do Cronograma 3); Os requisitos mínimos dos navios que poderão ser utilizados por cada Parte na operação do serviço (Item 4 do Cronograma 3); O(s) terminal(is) a ser(em) utilizado(s) em cada porto e seu critério de seleção (Cláusula 6 do Contrato c/c Anexo 2): Contudo, destacam que o acordo não compreende a comercialização conjunta de serviços nem a troca de informações comercialmente sensíveis entre as partes. Segundo as Requerentes, essas “operam suas respectivas embarcações separadamente e estabelecem sua própria política de preços e utilizam seus próprios contêineres para transportar cargas de/para seus respectivos clientes.

Consequentemente, os custos operacionais (tais como bunker, custos portuários, agentes etc), bem como todos os custos relacionados ao carregamento, descarregamento e manuseio dos contêineres das Partes/contêineres com a carga de seus clientes são individualizados. Da mesma forma, os contratos para terminais portuários são negociados e executados separadamente por cada parte” Ademais, entendem que não apenas comercializam separadamente o serviço de transporte de carga, como competem vigorosamente entre si e com terceiros por este serviço. As Partes mantêm separadas e desvinculadas do VSA as atividades de comercialização do serviço de transporte marítimo internacional de cargas em contêineres. Ainda, afirmam que cada Parte opera separadamente seus canais de venda, estabelece sua política de precificação, e utiliza seus próprios contêineres para o transporte das cargas de seus respectivos clientes, além de não ter acesso a informações de preços praticados pelas outras Partes. É o que se extrai, por exemplo, do inteiro teor das cláusulas 5.1, 6.3.2 e 13, abaixo transcritas: (Acesso Restrito às Requerentes) V.2. Definição do mercado relevante - dimensão do produto Conforme exposto acima, o objeto do contrato em análise é a operação conjunta de uma linha no mercado de transporte marítimo regular de contêineres. Esse mercado já foi analisado em diversas oportunidades pelo Cade[10] e pela Comissão Europeia[11].

Sobre este mercado, o parecer[12] da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) no âmbito do Ato de Concentração 08012.008256/2005-51 preconiza o seguinte: “Os serviços de transportes marítimos de contêineres envolvem o carregamento de mercadorias por contêiner (caixa de tamanho industrial padronizado) em navios especialmente equipados para isso, chamados “full-container”, que fornecem um serviço fixo entre portos determinados, ou seja, atuam de forma regular em rotas preestabelecidas. Diferentemente, o transporte marítimo de cargas soltas utiliza navios convencionais, chamados de “break bulk”, que atuam de forma irregular, sem percorrer rotas ou escalas predeterminadas. Dessa forma, os serviços de transporte marítimo de contêineres constituem um mercado de produto específico e, além de não estar abrangido na presente operação, não pode ser considerado substituto dos serviços do tipo “full container”. O transporte marítimo de cargas utiliza navios construídos especificamente para o propósito de carregar produtos homogêneos tais como commodities secas e não-embaladas (carvão, minério de ferro, grãos, por exemplo) ou commodities líquidas (tais como petróleo, gases ou produtos químicos liquefeitos)” A jurisprudência nacional e internacional também tem analisado esse mercado considerando a possibilidade de segmentá-lo, ainda, entre o transporte de contêineres refrigerados e não refrigerados.

No entanto, esse cenário é considerado apenas nas rotas em que a representatividade do percentual de contêineres refrigerados transportados exceder 10% do total de contêineres transportados (refrigerados e não refrigerados). Nesses casos, os precedentes do Cade analisaram o mercado de transporte de contêineres não refrigerados como um segmento e o mercado de transporte de contêineres refrigerados como outro segmento. Por outro lado, nas rotas em que o percentual de contêineres refrigerados transportados excede 10% do total de contêineres transportados, a Comissão Europeia costuma apenas analisar um segmento de contêineres refrigerados em separado de um mercado de contêineres refrigerados e não refrigerados (sem segmentar um mercado específico para contêineres não refrigerados). Segundo as Requerentes, com base em informações obtidas pelo banco de dados disponibilizado pela Datamar, no que se refere à rota atendida pelo presente VSA (Costa Leste da América do Sul <-> Golfo do México e dos Estados Unidos), o transporte de contêineres refrigerados não atinge o patamar mínimo acima indicado nem no sentido importação e, tampouco, no sentido exportação, para que se avalie esse segmento específico. Portanto, o mercado relevante, na dimensão produto, será considerado para a presente análise como o de transporte de contêineres refrigerados e não refrigerados, sem qualquer tipo de segmentação. V.3.

Definição do mercado relevante - dimensão geográfica As Requerentes atuam em diversas rotas do mercado de transporte internacional marítimo regular de contêineres, mas o contrato em análise envolve a operação das partes apenas na rota de importação (também conhecida como southbound) e exportação (referida ainda como northbound) entre Costa Leste da América do Sul e o Golfo do México e dos Estados Unidos. O serviço atende os portos de Veracruz (México), Altamira (México), Houston (EUA), Cristóbal (Panamá), Cartagena (Colômbia), Suape (Brasil), Santos (Brasil), Navegantes (Brasil), Itapoá (Brasil), Paranaguá (Brasil), Rio de Janeiro (Brasil) e Salvador (Brasil). Os precedentes nacionais e internacionais sobre esse segmento restringem a dimensão geográfica do mercado relevante de transporte marítimo regular de contêineres à rota do serviço. As rotas de atuação de uma armadora são definidas pelas próprias companhias, que determinam os portos de origem e destino e as paradas entre eles. Portos intermediários onde as empresas param ao longo da rota são variáveis: se a rota tem como destino final o Brasil, a empresa pode realizar paradas em um ou mais portos ao longo da costa brasileira distintos de outra empresa que opere a mesma rota, para fins de definição do mercado geográfico em que essas empresas atuam.

Considera-se ainda cada direção da rota (exportação ou importação) como um mercado distinto, pois algumas pequenas empresas podem atuar apenas em uma das duas direções, ou seja, as estruturas de oferta diferem entre os dois mercados (mercado de importação e mercado de exportação). Na análise da Comissão Europeia no caso Maersk e POLN[13], foi destacado, ainda, que as condições de mercado nas duas direções de uma rota podem ser diferentes, principalmente em razão de desequilíbrio no comércio ou características diferentes dos produtos transportados. V.4. Conclusão Pelo exposto, os mercados relevantes, em sua dimensão produto e geográfica, afetados pela presente operação são os seguintes: Transporte marítimo regular de contêineres (refrigerados e não refrigerados) na rota ECSA (Eastern Coast of South America – Costa Leste da América do Sul) para o Golfo do México e Estados Unidos; e Transporte marítimo regular de contêineres (refrigerados e não refrigerados) na rota Golfo do México e Estados Unidos para a ECSA. Definidos os mercados, passa-se à análise quanto a possibilidade de exercício de poder de mercado em um cenário de pós-Operação. VI. POSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO VI.1.

Considerações iniciais Conforme entendimento já sedimentado por este Conselho, em atos de concentração no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, a participação de mercado das Requerentes é calculada a partir do volume (medido em TEUs[14]) transportado por cada empresa nas rotas afetadas em comparação ao volume total transportado naquelas rotas. Outrossim, entende-se que um VSA se distancia significativamente de uma fusão por não unir toda a atividade comercial das partes, mantendo independentes a política de preços e as negociações com clientes finais, além de individualizar, na medida do possível, os custos de operação da linha. Ao mesmo tempo, não se pode desprezar a sensibilidade das decisões conjuntas e das informações compartilhadas em decorrência do VSA. Dessa forma, os clientes de empresas parceiras em VSAs podem ter acesso a prestadores de serviço de transporte de contêineres que ofertam preços diferentes entre si, mas que são homogêneos em quesitos concorrencialmente relevantes na prestação desse serviço. Nesse mesmo sentido foi o voto[15] do Conselheiro João Paulo de Resende, relator da Consulta ao Tribunal que tratou do conhecimento do VSA celebrado entre HSD e CMA CGM como sendo um contrato associativo de notificação obrigatória: “Nota-se com clareza que as signatárias do VSA estarão definindo, em conjunto, a quantidade (se não toda, parte relevante) e a qualidade da oferta nesse mercado.

Definem a frequência da rota, os portos e os terminais de parada, o número, a capacidade e a qualidade dos navios. Ou seja, definem conjuntamente todo o lado da oferta do mercado.” A SG entende que, de fato, a operação conjunta de uma linha de transporte marítimo regular de contêineres por meio de um VSA não se confunde com uma fusão entre essas empresas. Está claro que as Requerentes permanecem negociando com seus clientes e precificando seus serviços de forma independente do VSA, considerando sua própria estrutura de custos, a qual também não está integralmente vinculada às estruturas de custos das outras partes do consórcio. Ao mesmo tempo, entende que é sensível a atuação conjunta, ainda que operacional, de concorrentes definindo parâmetros chave da dinâmica concorrencial desse mercado. Por essas razões, conservadoramente, para fins de verificar a possibilidade de exercício de poder de mercado, considera-se a soma dos market shares das Requerentes nos mercados relevantes afetados. É o que será realizado a seguir. VI.2. Participação de mercado das Requerentes nas rotas afetadas As Requerentes apresentaram dados extraídos do sistema Datamar para estimar suas participações de mercado. Este sistema é considerado uma fonte confiável para informações sobre o setor, e foi utilizado como fonte de dados em diversos casos anteriores.

Portanto, para avaliar a dinâmica concorrencial nesse mercado, SG utilizará tais dados, elaborados com base nos parâmetros e considerações que seguem, conforme informado pelas Requerentes: “O transporte de carga de origem registrada como da Costa Leste da América do Sul e como destino os portos no Golfo do México e dos Estados Unidos (sentido northbound ou exportação) e o transporte de carga de origem registrada como do Golfo do México e dos Estados Unidos e como destino os portos na Costa Leste da América do Sul (sentido southbound ou importação); O transporte de carga por meio de qualquer um dos serviços conhecidos que operam especificamente nesta rota (Costa Leste da América do Sul <> Golfo do México e dos Estados Unidos), inclusive por meio de transbordo; As cargas não-refrigeradas e refrigeradas estão consolidadas, pois o volume de cargas refrigeradas, tanto na direção de importação quanto na de exportação, representa menos de 10% do volume total transportado em cada rota; As empresas que tiveram um volume igual ou superior a 5% (exceto a Sealand, que faz parte do grupo Maersk Line e teve seus dados incorporados aos dados desta)”. As tabelas abaixo contêm as estruturas apresentadas: Tabela 1 - Estrutura de Oferta - Costa Leste da América do Sul para o Golfo do México e Estados Unidos – Exportação (Northbound) - Todos os Contêineres – 2015 a 2019 (Acesso Restrito as Requerentes) Fonte:

Requerentes Tabela 2 - Estrutura de Oferta - Costa Leste da América do Sul para o Golfo do México e Estados Unidos – Importação (Southbound) - Todos os Contêineres – 2015 a 2019 (Acesso Restrito as Requerentes) Fonte: Requerentes A tabela acima mostra que a soma dos market shares das Requerentes[16] em ambos os mercados relevantes afetados ultrapassa 20%. Mais especificamente, no sentido exportação (northbound), tem-se que a participação somada das Requerentes alcança (Acesso Restrito às Requerentes) e, no sentido importação (southbound), (Acesso Restrito às Requerentes). Assim sendo, em um cenário conservador, em que se considere coordenação total entre as partes em decorrência do VSA, haveria possibilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes na operação conjunta dessas rotas. A análise passa, então, a verificar a probabilidade de exercício de poder de mercado das Requerentes nesses mercados relevantes. VII. PROBABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PODER DE MERCADO VII.1. Considerações iniciais Um VSA, ao contrário do que ocorre em uma fusão, não resulta na integração das atividades comerciais das partes envolvidas. Ainda assim, com a operação conjunta de uma linha do mercado de transporte marítimo regular de contêineres, surgem preocupações concorrenciais principalmente no que diz respeito à possibilidade de suavização da rivalidade entre os concorrentes que passam a atuar de forma cooperativa.

A análise de probabilidade de exercício de poder de mercado realizada a seguir irá abordar aspectos relacionados à rivalidade nas rotas em que o VSA opera. Primeiramente, serão analisados os dados de capacidade total e ociosa dos principais players dos mercados afetados, a fim de avaliar a possibilidade de os concorrentes das Requerentes absorverem eventual desvio de demanda decorrente de uma tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes no pós-Operação. Após, serão apresentados os principais argumentos expostos pelas Requerentes, e corroborados pela análise realizada em outras jurisdições, a respeito das justificativas econômicas para a realização de acordos desse tipo. Adicionalmente, serão expostos os posicionamentos apresentados por clientes dos mercados afetados sobre os efeitos dos VSAs na dinâmica concorrencial e na rivalidade entre as partes. Por fim, serão endereçadas as demais preocupações levantadas pelo terceiro interessado que não tenham sido abarcadas pelos pontos anteriores. VII.2. Possibilidade de absorção de um desvio de demanda As Requerentes argumentam que o mercado de transporte marítimo de contêineres não possui barreiras específicas à entrada, não havendo “restrições para que uma empresa opere em determinada rota – nenhuma autorização específica é necessária para operar nas rotas envolvidas”.

Mais especificamente, sobre esse ponto, defendem que O mercado de transporte marítimo internacional de contêineres é um mercado dinâmico, que frequentemente se adapta às mudanças econômicas e flutuações de demanda. De tempos em tempos os portos atendidos por determinada linha podem se alterar; algumas linhas podem se extinguir e outras podem ser criadas; embarcações são realocadas entre linhas e rotas (as principais empresas atuantes no ramo tem abrangência global) para adaptar à demanda de cada região, em cada momento. A entrada no mercado pode ocorrer tanto por novas empresas entrantes no negócio de transporte marítimo regular de contêineres como por empresas que já atuam nesse ramo e sejam entrantes em rotas nas quais não atuavam antes. Existem diversas formas para que uma empresa já existente entre em uma nova rota, tal como explorar individualmente o serviço, ingressar em um consórcio ou aliança, ou fretar espaços em serviços existentes. Além disso, não existem barreiras jurídicas e regulatórias significativas à entrada no mercado. Principalmente, qualquer empresa de transportes marítimos pode entrar em qualquer rota a nível mundial sem necessidade de uma autorização ou permissão de tráfego.

De fato, em oportunidades anteriores[17], essa SG observou que os transportadores podem, individualmente, realocar ou expandir sua capacidade em diferentes rotas, sobretudo em razão do excesso de capacidade disponível e pela possibilidade de os clientes trocarem de transportador no mercado de transporte marítimo regular de contêineres sem custos relevantes. Outrossim, qualquer empresa do mercado de transporte marítimo regular de contêineres, mesmo que não tenha capacidade em navios próprios, pode firmar contratos do tipo VSA, ou SCA (que reduzem significativamente a escala mínima viável para entrada), e iniciar a operação em uma nova rota, passando a concorrer com os demais transportadores já atuantes. As Requerentes estimam que navios possam se posicionar para competir em determinada rota em um prazo que varia entre 1 (um) e 6 (seis) meses, de acordo com jurisprudência do Cade. O mesmo prazo poderia ser considerado para entrada por meio de acordos de aluguel de espaço ou operação conjunta de linha (SCA ou VSA, respectivamente). Há indícios, portanto, que uma entrada nesse mercado seria tempestiva nos moldes descritos acima. Não obstante, a situação econômica experimentada pelo mercado de transporte marítimo em geral, caracterizada por um excesso generalizado de capacidade total, e que justifica a celebração de VSAs e SCAs, torna improvável a entrada de um novo agente que já não realize esse tipo de serviço em outra rota.

Com efeito, para averiguar os níveis de concorrência atualmente existentes, bem como verificar se uma entrada nesse mercado seria provável, durante a instrução processual realizada, foram oficiados os principais players do mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre a Costa Leste da América do Sul e o Golfo do México e Estados Unidos, tendo sido solicitado que informassem suas respectivas capacidades totais e ociosas. Porém, em virtude da flexibilidade quanto a movimentação dos navios de uma rota para outra, bem como o fato de muitos players atuarem via contratos de SCA, não se mostrou possível precisar a capacidade ociosa de cada transportador. Não obstante, as informações fornecidas são relevantes para realização da análise ora pretendida. Senão vejamos. A CMA-CGM[18] informou operar, conjuntamente com a Cosco, o serviço Brasex na rota ora analisada. Ademais, informa que a Maersk é usuária de slots por meio de SCA firmado com CMA-CGM, de modo que, com base nesses contratos, a CMA-CGM tem direito a 1750 TEUs, a Cosco 150 TEUs e a Maersk 650 TEUS, quando a carga é embarcada a partir dos portos brasileiras e portos do Caribe, salvo Kingston, e 175 TEUS quando a carga é embarcada a partir dos portos do Golfo do México e Estados Unidos.

Ademais, tal empresa informou que, em 2019, possuía uma capacidade total de (Acesso Restrito ao Cade) no sentido exportação e (Acesso Restrito ao Cade) no sentido importação, tendo registrado uma ociosidade de (Acesso Restrito ao Cade) na rota ECSA para o Golfo e (Acesso Restrito ao Cade) na rota do Golfo para a ECSA. Já a ZIM[19] informou possuir acordos com diversas empresas para a realização do transporte na rota entre a ECSA e o Golfo do México e Estados Unidos: Pelo SCA firmado com a Maersk, a ZIM pode alocar (Acesso Restrito ao Cade) na rota da exportação semanalmente ; De acordo com o SCA firmado com a HLAG, a ZIM pode alocar (Acesso Restrito ao Cade) na rota de exportação semanalmente ; Segundo o SCA firmado com a MSC, a ZIM pode alocar (Acesso Restrito ao Cade) em uma viagem de ida e volta . Por sua vez, a Ocean Network Express[20],[21] (ONE) apontou possuir um VSA com a HLAG e a MSC, partindo da Costa Leste da América do Sul (ECSA) para o Golfo do México/Estados Unidos, com ligação por Cartagena, na Colômbia. Em razão e tal acordo, possui uma capacidade total de (Acesso Restrito ao Cade) no sentido exportação e (Acesso Restrito ao Cade) no sentido importação. As informações apresentadas confirmam a existência de um forte inter-relacionamento entre os players desse mercado, marcado pela presença de dois grandes VSAs (i.e. o “GS1”, operado pela HLAG, MSC e NYK/ONE, e o “UCLA”, operado pelas Requerentes) e diversos SCAs.

Pelos dados analisados no presente tópico, reputa-se incerta a capacidade de absorção de um eventual desvio de demanda por parte das concorrentes das Requerentes. Apesar das capacidades ociosas delas somadas serem relevantes, tem-se que, com exceção da CMA-CGM e HLAG, as demais concorrentes nesse mercado possuem porte significativamente menor, não operando navios próprios na rota em questão, ou operando uma média de (Acesso Restrito ao Cade). Nota-se, portanto, que a atuação desses players é voltada, sobretudo, à locação de slots nos navios de seus concorrentes, quando necessário para satisfazer a demanda de seus respectivos clientes. Dessa forma, entende-se necessário prosseguir com a análise, aprofundando o exame sobre as eficiências de VSAs e, em seguida, expondo a opinião dos clientes oficiados vis-à-vis os dados obtidos. VII.3. Eficiências de VSAs em geral Como apontado na jurisprudência deste Conselho, a indústria de transporte marítimo regular de contêineres é caracterizada por elevados custos fixos na operação dos navios. Os ganhos de escala são, portanto, de grande importância para os players desse mercado ofertarem seus serviços a preços competitivos. Essa característica da indústria impulsionou uma tendência a aumentar o tamanho das embarcações para a obtenção de economias de escala. Segundo documento da OCDE[22], nos anos 1980, os maiores navios tinham capacidade de 4.000 TEUs. Hoje, chegam a 18.000 TEUs.

Outrossim, a operação conjunta de uma linha do transporte marítimo regular de contêineres por meio de VSAs possibilita a utilização de navios maiores (e mais eficientes), pois o risco de se operar com alto nível de capacidade ociosa é reduzido e distribuído entre as empresas parceiras. Destaque-se que as empresas não recebem qualquer compensação por seus espaços no navio não ocupados, o que as incentiva a ofertar o serviço de transporte a preços competitivos para ocupar sua capacidade. Ademais, verificou-se em oportunidade anterior[23] que os VSAs, além de reduzirem o custo operacional por possibilitar economias de escala, reduzindo a capacidade ociosa dos navios, possibilitam a prestação do serviço de transporte com viagens com maior regularidade, beneficiando os clientes desse mercado, como mostra a figura abaixo. Figura 02 - Operação individual e por VSA Fonte: Formulário de Notificação do Ato de Concentração n° 08700.002350/2017-81 (SEI 0338317). Nesse cenário, recorrentemente alega-se que os VSAs são: “uma oportunidade para ampliar a oferta de serviços e viabilizar a redução de preço aos clientes. VSAs permitem a operação de um serviço regular de transporte em mercados cuja demanda não é suficiente para viabilizar – diga-se, tornar rentável e competitiva – operação de uma linha regular por um único armador.

Podem, ainda, eliminar a redundância de custos para o setor como um todo ao viabilizar a operação do serviço de forma mais eficiente – i.e, em vez dos armadores operarem individualmente navios menores em uma mesma rota, todos com um número significativo de slots vazios, eles podem operar em conjunto navios maiores, ou substituir diversos navios menores por navios ligeiramente maiores e mais modernos e eficientes”[24] VII.4. Posicionamento dos clientes sobre a rivalidade em mercados em que operam VSAs Em 2017, esta SG analisou, em duas oportunidades, as diferenças de atuação individual e por meio de VSAs. Nos ACs 08700.001606/2017-33 e 08700.005266/2017-10, foram oficiados diversos agentes para poder compreender qual a percepção dos clientes do mercado de transporte marítimo regular de contêineres em relação aos efeitos dos VSAs na concorrência. Seguindo esta mesma linha, e para verificar se, nos últimos dois anos, houve alguma alteração substancial no mercado que possa modificar, de alguma forma, o entendimento cristalizado por esta SG, diversas empresas que contratam serviços de transporte marítimo foram oficiadas no âmbito da presente análise para, inter alia, compartilhar suas experiências práticas e informar se (i) há alguma diferença nos preços cobrados por empresas que atuam de forma independente e aquelas que operam via VSA;

e (ii) tais empresas acreditam que a tomada de decisão conjunta sobre critérios operacionais vem limitando a concorrência entre os participantes de VSAs na rota afetada. Quanto à primeira indagação, a ALLOG[25] informou acreditar que nessa rota não existam transportadores que operam de modo individual, atuando todos via VSA e/ou SCA, mas que “os preços aplicados ao mercado são basicamente orientados pela lei da oferta e demanda”. Igualmente, a Savino del Bene[26] informou não perceber “diferença de preços quando a empresa contratada pertence ou não a algum tipo de concentração [sic]”. No mesmo sentido foram as respostas da Monsanto[27], AMTRANS[28] e SCHENKER[29], respectivamente:

“Os preços apresentados por empresas que atuam em VSA estão posicionados de maneira próxima ao preço médio das demais ofertas recebidas para as rotas entre a Costa Leste da América do Sul e o Golfo do México e Estados Unidos, estando dentro dos valores normalmente praticados pelo mercado” “O mercado se auto regula pela demanda, e temos sazonalidade de algum [sic] produtos durante o ano, o que faze a oferta de espaços/equipamentos ser impactada de forma igual, independe se o Transportador opera via VSA ou Sozinho, e a precificação não possui diferenças tão significativas que possam remeter a algo que não seja a própria situação de mercado daquele momento.” “No nosso entendimento não existem grandes diferenças nos preços se compararmos empresas que atuam em VSAs e empresas que não atuam” Devido a sua completude, mister transcrever a resposta da JBS[30] ao primeiro quesito: “De forma geral, a partir das relações comerciais da companhia com o mercado de transporte marítimo regular de contêineres, não é possível concluir que a atuação de empresas em VSA gera pressão nos preços dos fretes. Explica-se. Conforme a demanda do mercado e dinâmica negocial, não é a atuação conjunta das empresas em VSA ou não que determina os preços, mas sim as rotas.

Na percepção da companhia, para algumas rotas os melhores preços são oferecidos por empresas que atuam por meio de VSA, ao passo que para outras rotas oferecem melhores condições empresas que atuam individualmente.” Por fim, há de se destacar que a operação conjunta das partes no VSA não representa uma redução do número de armadores disponíveis aos clientes, sobretudo porque os clientes consultados apontaram que, em geral, contratam mais de dois armadores para atender suas demandas. De fato, observando-se as respostas aos ofícios encaminhados, nota-se que quase a totalidade dos clientes do serviço de transpor marítimo de contêineres contrata simultaneamente com a maior parte, senão com todos os armadores atuantes no mercado relevante ora considerado (rota ECSA-Golfo). Veja-se: Tabela 03 – Relação de transportadores contratados pelos consumidores oficiados [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: Elaboração própria, com base nas informações prestadas pelas empresas oficiadas VII.5. Conclusão sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado Inicialmente, destaca-se que a maior parte dos oficiados, incluindo clientes e concorrentes, não apresentou maiores objeções quanto à aprovação do VSA ora analisado, sobretudo por tratar-se de acordo operacional e não comercial. Com efeito, impende considerar que a rota em epígrafe é majoritariamente dominada pelos dois VSAs que nela atuam: o ora sob análise (UCLA) e o GS1, firmado entre MSC, HLAG e NYK/ONE, já aprovado pelo CADE em 2017.

Em conjunto, a participação de mercado dos dois VSAs corresponde a mais de (Acesso Restrito ao CADE) do volume total transportado em ambos os sentidos, o que mitiga a probabilidade de novas entradas independentes nesse mercado. Ademais, o fato de a MSC fazer parte de ambos os acordos operacionais poderia criar um risco de coordenação, elevando a probabilidade de que as empresas envolvidas nos VSAs exerçam poder de mercado. Contudo, o contrato que rege o VSA em análise tem cláusulas que vedam a troca de informações comerciais sensíveis, com o intuito de garantir que cada empresa oferte seu serviço de forma independente, sendo livre para cobrar de seus clientes o preço que julgar mais adequado. De fato, conforme já constatado na análise de outros VSAs por esta Superintendência e também de acordo com a maioria dos oficiados no âmbito deste ato de concentração, a instrução demonstra que as atividades de comercialização do serviço de transporte marítimo internacional de cargas em contêineres são realizadas de forma independente pelas empresas participantes. Dessa maneira, ainda que negociem questões operacionais sensíveis no âmbito do VSA, entende-se que o contrato que rege o acordo em questão mitiga a possibilidade de coordenação entre as empresas participantes.

Assim sendo, mesmo considerando que as Requerentes também participam de outros acordos (VSAs ou SCAs) na rota entre a Costa Leste da América do Sul e o Golfo dos Estados Unidos, entende-se que as cláusulas dos contratos que regem esse tipo de acordo reduzem a possibilidade de coordenação, ainda que tácita, entre as empresas envolvidas. Mesmo que, conservadoramente, considere-se que a presença da MSC nos dois VSAs na mesma rota poderia aumentar o exercício de poder coordenado entre as Requerentes, ainda assim se entende que as eficiências produzidas por esse tipo de acordo são maiores do que um eventual risco de aumento de possibilidade de colusão. Até mesmo porque se trata de uma análise ex post, dado que ambos os contratos associativos já vigoraram por dois anos antes de serem submetidos ao CADE e, até o presente momento, não houve denúncias de conluio nessa rota submetidas a esse Conselho. E caso seja apresentada futuramente alguma denúncia de colusão entre as empresas em questão nessa rota, ela será analisada em sede de controle de condutas, não somente pela autoridade antitruste brasileira, mas, certamente, também pelas autoridades de todos os países abrangidos pela rota do VSA em epígrafe. Por fim, há de se ressaltar que o presente VSA consiste, basicamente, na atualização das partes do contrato, decorrente da aquisição, pela Maersk da HSDG.

Já tendo sido analisados os efeitos da Operação quando da análise do VSA original, celebrado entre MSC, HSDG e Aliança, nos autos do AC nº 08700.002699/2017-13, bem como dos efeitos da referida aquisição nos autos do AC nº 08700.002350/2017-81, e não tendo sido verificadas maiores preocupações concorrenciais, reputa-se não haver razões para alterar o entendimento já firmado anteriormente sobre a inexistência de preocupações concorrenciais. VIII. PREOCUPAÇÕES EMANADAS PELO TERCEIRO INTERESSADO Conforme informado anteriormente, as preocupações suscitadas pelo Terceiro Interessado, e reforçadas em parte pela (Acesso Restrito ao Cade)[31], dizem respeito a possíveis efeitos verticais negativos, resultantes de um potencial desvio intencional de cargas para os terminais portuários em que as Requerentes possuam interesse econômico.

Mais especificamente, argumenta que, tendo-se em vista que a MSC possui participação acionária no terminal MultiRio e o VSA prevê a possibilidade de levar-se em consideração “não apenas critérios objetivos, mas também os interesses econômicos de uma das partes em determinado terminal (...) a consequência lógica que parece se extrair é que, a partir deste ato de concentração, todas as cargas da MSC e da Maersk/Hamburg Süd através de VSA entre as partes passariam a ser transferidas para o terminal MultiRio” Uma vez que as Requerentes também possuem participação acionária em outros terminais brasileiros, os efeitos não estariam adstritos ao mercado de atuação do terceiro interessado, mas em todos aqueles nos quais haja um terminal portuário verticalmente relacionado a MSC e/ou Maersk. Nesse sentido, a (Acesso Restrito ao Cade) argumenta que (Acesso Restrito ao Cade) No que se refere a tais questões verticais, nota-se que o Cade, quando da análise do AC nº 08700.005868/2017-77, através do qual a MSC passou a deter indiretamente o terminal MultiRio, investigou a possibilidade e a probabilidade do exercício de poder de mercado na forma de fechamento dos mercados upstream e downstream, tendo concluído pela inexistência de capacidade, tampouco incentivos para adoção de condutas desse tipo. Não obstante, naquela oportunidade, como não poderia deixar de ser, foram levados em consideração apenas os volumes transportados pela própria MSC.

Contudo, uma vez que a preocupação ora emanada refere-se ao desvio da carga proveniente de todo o VSA, o que abarca, portanto, também as cargas da Maersk, apenas para fins de completude, esta SG optou por revisitar alguns pontos daquela análise, a fim de endereçar os argumentos do terceiro interessado. Inicialmente, vejamos a participação das Requerentes no volume total movimentado no terminal ICTSI Rio ao longo dos últimos 5 anos: Tabela 04 – Representatividade Transportadores no Volume Total Movimentado no Terminal ICTSI Rio – 2015 a 2019 [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: ICTSI Rio De fato, apesar da participação isolada da MSC no total movimentado naquele terminal ter sido, nos últimos cinco anos, em média, de (Acesso Restrito ao Cade), nota-se que, caso a MSC fosse capaz de redirecionar toda a carga da Maersk que vinha sendo movimentada no ICTSI-Rio para seu terminal MultiRio, haveria uma redução significativa do total movimentado pelo terceiro interessado – em média, (Acesso Restrito ao Cade) nos últimos 5 anos, ou (Acesso Restrito ao Cade) da carga movimentada em 2019, o que poderia trazer-lhe consideráveis prejuízos. Não obstante, para além da participação específica naquele terminal, é necessário investigar a participação das Requerentes no total movimentado, ao menos, nos terminais do Rio de Janeiro, o que inclui, além da ICTSI-Rio, os terminais MultiRio da MSC e o Tecon da CSN.

Assim sendo, a pedidos desta SG, as Requerentes, com base em dados extraídos do Dataliner, apresentou as seguintes tabelas, que contém o volume total de contêineres movimentados a favor de cada transportador no Estado do Rio de Janeiro (cenário conservador) e no Cluster Leste[32] (cenário mais abrangente): Tabela 05 – Contêineres movimentados nos Terminais do Rio de Janeiro em favor das Requerentes e seus cinco principais concorrentes - 2019 Fonte: Requerentes, com base em informações extraídas do Dataliner Tabela 06 - Contêineres movimentados nos Terminais que compõe o Cluster Leste em favor das Requerentes e seus cinco principais concorrentes - 2019 Fonte: Requerentes, com base em informações extraídas do Dataliner Independentemente do cenário considerado, nota-se que, de fato, as Requerentes, tanto de forma isolada quanto conjunta, possuem significativa representatividade na demanda pelos serviços de movimentação de contêineres nesse mercado relevante. Não obstante, tendo-se em vista que o que se está analisando na presente Operação é um acordo operacional e não uma fusão propriamente dita, há de se indagar se a MSC seria efetivamente capaz de desviar intencionalmente as cargas transportadas pela Maersk. Para tanto, necessário investigar a fundo as disposições contratuais relativas à seleção de terminais, bem como as melhores práticas adotadas comumente no mercado, afim de averiguar tal questão.

A fim de permitir uma melhor compreensão do aqui exposto, iniciaremos a análise com a exposição das manifestações dos transportadores oficiados acerca do processo de seleção de portos de escala e escolha dos terminais em um contrato de VSA e os fatores/critérios determinantes para a decisão. A CMA-CGM[33] informou que “A escolha dos portos de escala leva em conta a antecipação de necessidades, o histórico de bookings. A escolha dos terminais leva em conta, eventuais operações dos grupos econômicos envolvidos, as tarifas oferecidas, a produtividade, a existência de outros serviços operando no referido terminal permitindo transbordo, os seus acessos logísticos a outros modais” A ONE, por sua vez, afirmou que “a seleção do terminal é definida dependendo de diversos fatores como: (a) a disponibilidade; (b) a disponibilidade da janela de atracação; (c) a capacidade operacional; (d) entre outros.”. Já a HLAG[34], sustenta que “as Partes devem ser guiadas pelo princípio de que o serviço deve ser o melhor operacionalmente disponível com base em critérios operacionais objetivos, incluindo, mas não se limitando a janelas de atracação protegidas, produtividade, conexões interiores, e custos de terminal.” Sobre esse mesmo ponto, a MSC[35] informou que “Para a seleção do terminal, o preço e a localização são os principais critérios adotados pelas transportadoras marítimas para escolha dos terminais de contêineres.

Os critérios adicionais que são relevantes para a seleção do porto/terminal incluem a profundidade do calado, tempo de trânsito, acessibilidade com o interior e conectividade para transbordo/feeder, espaço no pátio, disponibilidade de berço ou de janela de atracação, produtividade, desempenho logístico em geral, confiabilidade e reputação do operador do terminal e tipo de equipamentos de manuseio de cais. A mudança para um terminal concorrente com ofertas semelhantes (como tarifas, janelas de atracação, etc.) dentro de um mesmo porto pode ser feita com relativa facilidade e sem quaisquer custos (ou com custos insignificantes) para a transportadora marítima. Isto leva em consideração que a troca de terminais não afeta significativamente a rede/network da transportadora marítima” Destaca que quando o serviço é operado de maneira autônoma, a decisão sobre a escolha dos portos e dos terminais é também tomada de forma autônoma e individualmente pela operadora dos navios da linha, de modo que os usuários de slots (i.e. aqueles que adquirem slots em embarcações via SCA ou trocam slots via Slot Exchange Agreements – “SEA”), não possuem “qualquer tipo de envolvimento com a seleção de portos ou terminais, cuja escolha é autônoma e individualmente feita pela operadora das embarcações”.

Diferentemente, em sede de acordos de VSA, aponta que “os terminais são selecionados em conjunto pelas empresas que operam os navios da linha com base em critérios operacionais e logísticos objetivos, geralmente incluindo (mas não se limitando a) garantias de janelas de atracação, produtividade, conexões terrestres, requisitos de hubbing (conexões para transbordo), e competitividade em termos de custos/preços. Enquanto a seleção dos portos e terminais é feita de forma conjunta, a negociação com os terminais é feita de forma separada, autônoma, por cada parte do VSA, que irá negociar e assinar, separadamente e de forma bilateral, Contratos de Serviços de Terminal (‘Terminal Service Agreements – TSA’)” Em sentido semelhante, a Maersk[36] defende que “para manter a competitividade no mercado e no âmbito de um VSA, o principal incentivo de cada parte é manter os custos o mais baixo possível para garantir competitividade” em determinada rota, o que significa que “no que diz respeito à seleção de terminais de determinada rota, as partes optam pelos melhores serviços operacionais e técnicos ofertados [por] preços competitivos”. Dessa forma, sustenta serem fatores relevantes, dentre outros: “(i) taxas competitivas, em relação aos terminais concorrentes; (ii) capacidade e operabilidade para suprir a demanda operacional exigida pelo VSA; (iii) conexão com o interior para atender às necessidades do cliente;

e (iv) produtividade de atracação em relação a outros terminais” Em suma, verifica-se que o preço (valor da taxa), disponibilidade (capacidade de atendimento), localização/estrutura (existência de conexão com o interior) e eficiência (produtividade de atracação) são os principais critérios levados em consideração. Com efeito, a (Acesso Restrito às Requerentes) do Contrato de VSA, dispõe, in verbis: (Acesso Restrito às Requerentes) Pelo inteiro teor, nota-se que os critérios utilizados para a seleção de terminais, bem como para eventual troca/mudança do terminal pactuado estão alinhados com o costume do mercado, não havendo razões para contestá-las. Ainda que (Acesso Restrito às Requerentes), tem-se que tal disposição está limitada (Acesso Restrito às Requerentes). Trata-se, portanto, de uma disposição secundária, condicionada à satisfação, pelo terminal pré-selecionado, de critérios objetivos e utilizada apenas como critério de desempate. De fato, observando-se a lista de terminais contratados para operação no VSA sob análise, inserida como [37] (Acesso Restrito às Requerentes) ao Contrato de VSA, consta (Acesso Restrito às Requerentes).

Importa notar que o aludido contrato foi firmado em (Acesso Restrito às Requerentes), posterior, portando à aquisição, pela MSC, de sua participação acionária na controladora do Terminal Multi-Rio, aprovada pelo Cade em 24.10.2017, e, ainda assim, as partes concordaram em selecionar o Terminal do Terceiro Interessado, posto que este consistia naquele que atendia aos requisitos estabelecidos contratualmente. Ante o exposto, caso o contrato seja cumprido da maneira correta, não há risco de discriminação, pois permanecerá sendo selecionado, sempre, o terminal mais competitivo, independentemente de alguma das Requerentes possuir ou não participação societária ou qualquer espécie de interesse econômico-financeiro no mesmo. Destarte, salvo na ocorrência de abusos e desrespeito ao contrato, reputa-se não ser possível o desvio intencional das cargas da Maersk para o Terminal MultiRio, tal como preocupou-se o Terceiro Interessado. Não obstante todo o acima exposto, há de se notar, ainda, que o VSA não abrange a totalidade das cargas transportadas pela Maersk, na medida em que tal player também possui outros acordos operacionais em vigor. Mais especificamente, conforme informado[38] na resposta ao ofício 5183/2020, tal Parte (Acesso Restrito ao Cade): (Acesso Restrito ao Cade); e (Acesso Restrito ao Cade). Ou seja, mesmo no pior cenário imaginado, os efeitos seriam potencialmente menores que os expressados pelo Terceiro Interessado.

Em suma, o que se extrai de toda a análise realizada é que não é a simples verticalização já consumada entre MSC e MultiRio, tampouco a prorrogação por período indefinido do VSA entre Maersk e MSC, que geram problemas de natureza concorrencial, mas sim eventual abuso e descumprimento das disposições contratuais. Tais questões, contudo, fogem ao escopo da presente análise, posto que (i) o ato de concentração trata de mera prorrogação de acordo operacional pré-existente, e não altera o cenário pré-operação; e (ii) mesmo que o contexto de verticalização seja pré-existente, não foram apresentados indícios de que esteja em curso comportamento abusivo por parte das Requerentes. Naturalmente, eventuais distorções, caso venham a ocorrer, serão devidamente investigadas e porventura reprimidas, de maneira ex post, em sede de controle de condutas. IX. CLÁUSULA DE NÃO CONCORRÊNCIA Não há. X. CONCLUSÕES Apesar de as participações de mercado das Requerentes serem significativas, verificou-se que (i) a quase a totalidade dos clientes do serviço de transporte marítimo de contêineres entre a ECSA e o Golfo do México/Estados Unidos contrata simultaneamente com a maior parte, senão com todos os armadores atuantes no mercado; e que (ii) o fato de a MSC já participar de outro VSA na mesma rota não representa risco de coordenação. Isso porque o VSA consiste em um mero contrato operacional, sendo vedada, portanto, a discussão de questões comercialmente sensíveis.

Nesse contexto, as atividades de comercialização do serviço de transporte marítimo internacional de cargas em contêineres, incluindo determinação de preço, são realizadas de forma independente pelas empresas participantes. Como consequência, a instrução processual realizada no presente AC, bem como aquelas realizadas em outros casos de VSAs analisados pelo Cade, revela que ainda que as Partes negociem questões operacionais sensíveis no âmbito do VSA, o contrato que rege o acordo em questão mitiga a possibilidade de coordenação entre as empresas participantes. Ademais, destaca-se mais uma vez que não só a analise ora realizada diz respeito a um acordo associativo que já vigorou por dois anos, como também se refere a um Contrato que se limitou, basicamente, a atualizar o nome de uma das Partes, retirando o nome da HSDG e substituindo-o pelo da Maersk, que a adquiriu em 2017. Ou seja, eventuais efeitos do VSA já estariam sendo sentidos pelo mercado, mas, ainda assim, os clientes e concorrentes oficiados não levantaram preocupações significativas quanto à Operação.

Em verdade, conforme observado no tópico dedicado aos argumentos do Terceiro Interessado, verificou-se que suas preocupações diziam respeito principalmente à possibilidade de adoção de condutas discriminatórias em desfavor de terminais que não detidos por uma das Requerentes, em virtude da combinação das disposições presentes no Contrato de VSA e estrutura societária dos Grupos Maersk e MSC, que contam com participação acionária em alguns terminais no país. Não obstante, investigando-se a fundo o teor das disposições contratuais, verificou-se que, caso permanecessem sendo cumpridas na íntegra, não haveria espaço para abusos, posto que a preferência dada a terminais em que as Requerentes possuam interesse econômico somente se aplica na hipótese de haver mais de um terminal que preencha os requisitos objetivos estabelecidos. Respeitando tais requisitos as melhores práticas comerciais utilizadas pelo mercado como um todo, isto é, sendo baseadas em critérios como competitividade, capacidade e produtividade, reputa-se não ser possível o desvio intencional de cargas. Contudo, importa destacar, mais uma vez, que caso venham a surgir indícios da prática de condutas anticompetitivas pelas Requerentes, sejam elas relacionadas ao fechamento do mercado de terminais portuários ou a qualquer outra conduta tipificada no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, esta SG irá, decerto, investigá-las em sede de controle de condutas.

Ante todo o exposto, conclui-se pela aprovação sem restrições da presente Operação. Estas as conclusões. [1] SEI 0765212, 0765213, 0765216 e 0765218. [2] A Aliança Navegação e Logística Ltda era, à época, uma empresa subsidiária da HSDG, a qual passou a ser controlada pela Maersk após aprovação do AC nº 08700.002350/2017-81. [3] SEI 0765218 [4] SEI 0793561 [5] SEI 0765217 [6] SEI 0776059 [7] SEI 0776936 [8] SEI 0782168 [9] SEI 0776059 [10] Vide, por exemplo, os Atos de Concentração 08700.006229/2016-48 (Hapag-Lloyd e UASC), 08700.004360/2016-71 (HSDG / CMA CGM), 08700.006612/2014-34 (Hapag-Lloyd/CSAV), 08012.008256/2005-51 (TUI AG / CP Ships), 08012.004558/2005-50 (Maersk/PONL), 08012.000429/2004-10 (Gearbulk/Norship Navigation/Norsul Navegação), 08012.001336/2004-02 (Lauritzencool / NYK Reefers). [11] Casos M.8120 Hapag Lloyd, UASC, p.10; M.7908 CMA CGM/NOL p.9; M. 7268 CSAV, HGV/Kuhne Maritime/Hapag-Lloyd; M. 5450 Kuhne/HGV, TUI, Hapag-Lloyd p.13. [12] Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) no Ato de Concentração 08012.008256/2005-51 (TUI AG / CP Ships). SEI 0223438, págs. 88-98. [13] Caso COMP/M.3829 (Maersk / PONL). [14] Sigla de “twentyfoot equivalent unit” ou unidade [de contêiner] equivalente a vinte pés. [15] SEI 0292546 [16] Em virtude da aprovação do AC nº 08700.002350/2017-81, as participações originalmente atribuídas a HSD como foram somadas aos shares da Maersk.

Assim sendo, foram somados, no total, as participações da Maersk, MSC, Hamburg Sud (Grupo Maersk) e Sealand (Grupo Maersk). [17] Veja-se, por exemplo: AC nº 08700.002699/2017-13. Requerentes: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG, Aliança Navegação e Logística S.A. e MSC Mediterranean Shipping Company S.A.; AC nº 08700.005266/2017-10. Requerentes: Hapag-Lloyd AG, Nippon Yusen Kaisha Line e MSC MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A.. AC nº 08700.003835/2019-54. Requerentes: Hapag-Lloyd AG e MSC MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY S.A. [18] SEI0800794 [19] SEI 0800647 [20] SEI 0800978 [21] Conforme consta em seu website, a ONE é uma empresa, cujas operações se iniciaram no ano de 2018, sediada em Singapura que surgiu da integração das divisões de transporte marítimo da NYK, K’Line e MOL. Veja-se: <https://www.nyk.com/english/service/liner/> . [22] “Summary Of Discussion Of The Roundtable On Competition Issues In Liner Shipping” de 19 de junho de 2015. [23] AC nº 08700.002699/2017-13. Requerentes: Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft KG, Aliança Navegação e Logística S.A. e MSC Mediterranean Shipping Company S.A. [24] Hapag-Lloyd, Nippon Yusen Kaisha Line e MSC, nos autos do AC nº 08700.005266/2017-10, doc. SEI 0378554.

[25] SEI 0796874 [26] SEI 0797989 [27] SEI 0798145 [28] SEI 0798309 [29] SEI 0798562 [30] SEI 0798212 [31] SEI 0800958 [32] Segundo as Requerentes, compõe o cluster leste e concorrem entre si, além dos terminais do Rio de Janeiro (MultiRio, Tecon e ICTSI), o Terminal de Vila Velha (TVV), no Espirito Santo. [33] SEI 0800793 [34] SEI 0806640 [35] SEI 0801705 [36] SEI 0800836 [37] SEI 0765214 [38] SEI 0793578