Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0815011 - Nota Técnica Nota Técnica nº 19/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE PROCEDIMENTO PREPARATÓRIO Nº 08700.003050/2019-81 Representante: Centro Logístico Integrado Fastcargo S/A Advogados: Diogo Henrique Otero, Fernanda Selbach e Vanildo Selhorst Danielski Representado: Itapoá Terminais Portuários S/A Advogados: Cássio Lourenço Ribeiro, Anna Isabel Leal Corrêa e outros. EMENTA: Procedimento Preparatório. Denúncia de abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Itapoá/SC. Cobrança da taxa THC2. Competência do Cade para investigar condutas anticoncorrenciais no setor portuário. Indeferimento da medida preventiva pela ausência dos requisitos legais autorizadores. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1 Introdução Trata-se de Procedimento Preparatório instaurado em 24.06.2019 por meio do Despacho SG nº 21/2019 (SEI nº 0630237), com vistas a apurar suposto abuso de posição dominante no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Itapoá/SC, consistente na cobrança supostamente abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como taxa THC2 ou SSE, conduta passível de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. O Representante é um Recinto Alfandegado, que atua como centro logístico e industrial aduaneiro na área retroportuária do Porto de Itapoá/SC.

Presta o serviço de armazenagem alfandegada, tendo como clientes empresas importadoras ou consignatárias, cujas cargas chegam ao porto por transporte marítimo e são movimentadas em solo pelo operador portuário, no caso, a Representada. A Representada é Operador Portuário no Porto de Itapoá/SC, prestando os serviços de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada para fins de desembaraço aduaneiro. A presente nota técnica tem como objetivo analisar o cabimento legal da medida preventiva solicitada pela Representante em sua denúncia, de forma que a análise aqui empreendida se limitará a examinar a presença dos requisitos legais autorizadores da medida preventiva. I.2 Da Representação Em 12.06.2019, o Centro Logístico Integrado Fastcargo protocolou representação com pedido de medida preventiva em desfavor da Itapoá Terminais Portuários, por suposta prática de infração à ordem econômica consistente na cobrança de taxa abusiva pelo serviço de segregação e entrega de contêineres, conhecida como THC2 ou SSE (SEI nº 0625929). Segundo a representação, são 02 (dois) os mercados relevantes envolvidos na prática denunciada: (i) o mercado relevante de movimentação de contêineres em que operam exclusivamente os terminais portuários (como a Representada); e (ii) o mercado relevante de armazenagem alfandegada em que operam simultaneamente, sob o regime de livre concorrência, o Representante e a Representada.

Quanto ao primeiro mercado, afirmou que a Representada sofre a concorrência de outros terminais portuários do país ou da região, que procuram oferecer os melhores serviços e preços para ensejar a sua escolha pelo Armador como terminal para o desembarque de suas mercadorias. Já no segundo mercado a concorrência se dá diretamente entre o Representante e a Representada, dado que ambos oferecem o serviço de armazenagem alfandegada de contêineres na área de atuação do Porto de Itapoá/SC. O Representante informou que é o único Recinto Alfandegado atuante nessa área. Ressaltou que os dois mercados relevantes não são independentes, visto que o mercado relevante de armazenagem alfandegada na importação em Itapoá/SC é abastecido exclusivamente com as cargas recepcionadas e movimentadas na zona primária do Porto de Itapoá pela Representada. Assim, o acesso ao insumo do mercado de armazenagem alfandegada (as cargas recepcionadas do exterior) depende das atividades exercidas pela Representada de movimentação, segregação e disponibilização dos contêineres na entrada do terminal para retirada. O Representante afirmou que o Armador contrata uma série de serviços junto ao operador portuário para o desembarque dos contêineres. Basicamente, a remuneração é feita mediante o pagamento de uma cesta de serviços (box rate) e de uma taxa de movimentação dos contêineres (Terminal Handling Charge - THC).

Segundo o Representante, a THC abrange o desentranhamento da carga do porão da embarcação para colocação em uma pilha, na qual poderá permanecer, no máximo, por dois dias, em atenção às disposições da Receita Federal. Para o Representante, os valores cobrados a título de movimentação de liberação no regime DTA[1] (R$ 1.180,00) e movimentação de liberação no regime DTC[2] (R$ 1.180,00) são abusivos, sendo taxas que só incidem quando os contêineres são armazenados em um Recinto Alfandegado. Observou que a taxa cobrada pelo handling out quando a taxa é armazenada nas dependências do Operador Portuário possui valor bastante inferior (R$ 155,00) ao valor cobrado pela movimentação de liberação nos regimes DTA e DTC[3]. As taxas de movimentação para liberação nos contêineres nos regimes DTA e DTC são conhecidas como taxa THC2, cuja cobrança qualifica-se como prática anticoncorrencial, como já foi reiteradamente decidido pelo Cade. Segundo o Representante: “o valor da THC2 (denominado pela Representada de “Movimentação de Liberação DTA e DTC”) não decorre de uma manifestação livre, permeada pela autonomia da vontade entre as partes, mas de uma imposição unilateral do agente portuário, que delimita o valor a seu bel-prazer.

Não há, portanto, um ambiente de livre negociação, mas sim de imposição coercitiva do valor imposto unilateralmente pelo agente portuário como condição para a entrega dos contêineres que serão remetidos ao recinto alfandegado localizado em área retroportuária” (g.n.). Segundo o Representante, a THC2 não possui verdadeiro escopo remuneratório, na medida em que não procura ressarcir o custo econômico e operacional da movimentação dos contêineres em terra, mas onerar desmesuradamente a operação dos Recintos Alfandegados independentes. Disso decorre que ao Representante restam as seguintes alternativas: (i) absorver o custo da THC2 sem repasse à clientela, com diminuição ou virtual eliminação de sua margem de lucro; ou (ii) repassar o custo da THC2 à clientela, integrando-a no preço oferecido, o que tornaria seu serviço pouco competitivo. Em qualquer caso, a sua posição no mercado de armazenagem alfandegada se degrada e se fragiliza, pelo encarecimento artificial dos seus custos. Para o Representante, a Resolução nº 2.389/2012 da Antaq não regulou adequadamente a cobrança da THC2, não tendo adotado medidas que impedissem a sua cobrança ou estabelecessem critérios seguros para a cobrança por um valor razoável, que não pudesse ser unilateralmente fixado pelos terminais portuários com intuito anticoncorrencial.

O Representante relatou a ocorrência da Ordem de Serviço de Fiscalização nº 8/2017/UREFL/SFC instaurada pela Unidade Regional de Florianópolis da Antaq, com vistas a verificar possível abusividade na cobrança da THC2 por parte da Itapoá. O relatório de fiscalização observou um reajuste acumulado de 256,67% das taxas de movimentação para liberação de contêineres nos regimes DTC e DTA no período entre 2012 e 2017. Foi considerado que essa majoração foi excessiva, em montante superior aos índices acumulados de correção monetária, não tendo sido devidamente justificada pela Representada. O relatório também observou que o aumento da cobrança de DTA e DTC superou largamente o aumento conferido a outros serviços cobrados pela Itapoá e que o principal aumento ocorreu em 2013, poucos meses antes do início das operações do Representante. No entanto, a Antaq entendeu que não seria cabível a responsabilização administrativa da Representada, por estar a cobrança autorizada pela Resolução nº 2.389/2012. Segundo o Representante, a Itapoá: “tem condições plenas de atravancar, emperrar ou criar toda a sorte de empecilhos para a sua adversária no “porto seco””, por ser o único terminal portuário a atuar na zona primária do Porto Organizado de Itapoá/SC. Assim, a preponderância da Representada decorreria de fatos certos e intransponíveis: a concentração da guarda provisória dos contêineres em suas mãos e as restrições à movimentação de contêineres até o desembaraço aduaneiro.

O Recinto Alfandegado só tem acesso aos contêineres se a Representada permitir o seu acesso no porto organizado e manejar os seus instrumentos para propiciar a segregação, movimentação e entrega do contêiner. Segundo alegado, por meio da cobrança em valores abusivos da taxa THC2, a Representada tem tentado limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado relevante de armazenagem alfandegada de Itapoá/SC, utilizando a THC2 como instrumento de oneração artificial das atividades da Representante e também de novos concorrentes. A THC2 agrega um custo extremamente oneroso à opção pela armazenagem em Recintos Alfandegados independentes. Para o Representante, ocorre discriminação de adquirentes de serviços por meio de fixação diferenciada de preços, já que os valores cobrados para a liberação do contêiner (handling out) quando a armazenagem ocorre nas dependências do próprio terminal portuário são muito inferiores ao cobrado pela movimentação de liberação nos regimes DTA e DTC. Segundo o Representante: “Tal conduta revela que a THC2, cobrada em seu valor completo, não serve verdadeiramente à remuneração do serviço de posterior movimentação e liberação de contêineres – o valor cobrado a título de handling out é suficiente para conjurar adequadamente os custos incorridos com essa nova movimentação.

Os valores que excedem esse montante, relacionados à “guarda” e ao “planejamento logístico”, se destinam unicamente à oneração da atividade prestada pelos concorrentes, a quem não é concedido o substancial desconto concedido àqueles que decidem por utilizar a armazenagem alfandegada da própria Representada”. O Representante ressaltou que o Cade tem sinalizado há mais de dez anos que a cobrança da THC2 representa um instrumento de violação às normas de proteção da concorrência, transcrevendo trechos do voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 [4]. Destacou que o referido voto observou que são limitadas e estritas as fontes de faturamento dos terminais portuários na zona primária, que veem na zona secundária – onde se insere a armazenagem alfandegada – um campo atrativo de exploração econômica. Sustentou que os fatos narrados não constituem lide privada, despida de interesse para a sociedade, não incidindo assim a vedação para a instauração do procedimento prevista no Regimento Interno do Cade. Embora o Representante seja o agente diretamente prejudicado pela cobrança abusiva da THC2, essa prática afeta as operações realizadas por todos os agentes dos serviços portuários de Itapoá/SC. Isso porque:

“Independentemente da escolha realizada pelo potencial cliente (tenha ele eleito a Representante ou escolhido a Representada), a inserção eventual da THC2 no custo do serviço influencia diretamente essa escolha, que é permeada, portanto, por um filtro que não deveria existir – a influência unilateral de um dos atores do mercado relevante, com potencial para modificar potestativamente as condições de negociação e o preço praticado por seu concorrente”. O Representante solicitou a concessão de medida preventiva, sob o argumento de que se a medida cautelar não for tempestivamente concedida, tornar-se-á inócua e intempestiva a intervenção posterior, vez que a prática denunciada já poderá ter eliminado a Representante do mercado. Afirmou que investiu pesadamente na preparação de suas instalações e agora se vê obrigada a praticar um preço de armazenagem alfandegada muito mais oneroso que sua concorrente. Sustentou que tudo ganha maior dramaticidade e urgência a partir do momento em que a Antaq, em procedimentos administrativos instaurados contra a Representada[5], embora reconhecendo que os custos relacionados à exigência da THC2 não foram devidamente justificados, ainda assim deixou de promover qualquer espécie de sanção ou buscar, de algum modo, paralisar ou minorar a cobrança.

Ao final da representação, solicitou a abertura de procedimento para apuração de infração à ordem econômica e a concessão de medida preventiva para determinar à Representada que se abstenha de condicionar a segregação, movimentação e entrega de contêineres, destinados à armazenagem alfandegada em outros Recintos Alfandegados independentes, ao pagamento de taxas ou tarifas. I.3 Da Manifestação da Representada Em 24.06.2019, a SG enviou ofício à Representada, solicitando sua manifestação sobre as alegações contidas na representação (SEI nº 0630255). Em sua resposta, a Itapoá alegou inicialmente que haveria diferenças no presente caso em relação aos demais processos de cobrança de THC2 já julgados pelo Cade (SEI nº 0641712). Isso devido à inexistência de um ilícito per se em virtude da Resolução nº 2389/2012 da Antaq e à comprovação de que não haveria efeitos nocivos à concorrência. Sustentou que a Antaq permite a cobrança pelo serviço de segregação e entrega de carga em regime de trânsito aduaneiro, salvo previsão contratual em sentido contrário, nos termos do art. 9º da Resolução nº 2389/2012[6]. Uma vez que inexiste um ilícito per se, a instauração de um processo administrativo necessitaria da demonstração de indícios do suposto abuso de direito. Segundo a Representada, a inexistência de efeitos anticompetitivos estaria demonstrada pela expansão da receita operacional líquida auferida pelo Representante no mercado de armazenagem alfandegada no período de 2015 a 2019.

A Itapoá alegou que não existiria um insumo essencial do qual o operador portuário seria monopolista porque ela concorre acirradamente com outros players pela preferência do importador. A alegação de inexistência de poder de barganha não procede porque o próprio Representante juntou aos autos documentação mostrando que a empresa Weg Logística optou por armazenar sua carga junto ao Representante. A Representada sustentou que a presente denúncia trataria de lide privada, sem interesse para a coletividade, o que estaria demonstrado pela existência de processo judicial para tratar especificamente da cobrança do serviço de segregação e entrega de contêineres entre as mesmas partes do presente procedimento. A decisão de primeira instância do Tribunal de Justiça de Santa Catarina[7] entendeu pela inexistência de cobrança dúplice, apoiando seu entendimento na Resolução nº 2389/2012 da Antaq. Há semelhança entre a causa de pedir da presente representação e o processo judicial em trâmite no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, de forma que o presente feito deveria ser arquivado ou sobrestado até que haja uma análise definitiva no âmbito judicial, com vistas a evitar conflito em caso de duas decisões divergentes.

Para a Representada, a presente representação também deveria ser suspensa em face do então processo de revisão da Resolução nº 2389/2012 da Antaq, uma vez que deve ser definida uma nova conceituação para o serviço de segregação e entrega de contêineres, o que demonstra o impacto da revisão da resolução no presente feito. Além disso, mencionou que o Diretor Geral da Antaq Mário Povia, relator do processo de revisão da Resolução nº 2389/2012, afirmou que os estudos feitos pela Antaq não identificaram efeitos anticoncorrenciais na cobrança da THC2. A Representada ressaltou que, diferentemente do que foi alegado, não é concessionária de serviço público, mas detentora de um título de autorização para exploração portuária. O bem jurídico explorado pela autorização é particular, não se tratando assim da exploração de um bem público. Nesse caso, a Lei nº 12.815/2013[8] deixa bem claro que o autorizatário detém a prerrogativa para fixar livremente os seus preços e disciplinar sua própria operação. Assim, diferente do que aponta a representação, a natureza jurídica da contraprestação do serviço de segregação e entrega de contêineres é de preço privado e não de tarifa ou de taxa, que são contraprestações exclusivas do regime de direito público. A Representada afirmou que não é monopolista e nem atua com exclusividade nos mercados relevantes de movimentação portuária e de armazenagem alfandegada. Ambos os mercados seriam amplamente competitivos.

Afirmou que o mercado de movimentação portuária na Região Sul do país é bastante pulverizado, com outros seis players atuando nessa região. Quanto ao mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, afirmou que na Região Sul do país existem 31 terminais portuários alfandegados, 5 centros logísticos e industriais aduaneiros e 5 portos secos. Sustentou que a cobrança da taxa THC2 possibilita ganhos ao mercado, na medida em que: (i) evita a prática de subsídio cruzado, no qual o serviço de entrega de mercadoria em trânsito aduaneiro (que possui custos mais elevados que outros) teria seu custo diluído nos outros serviços prestados pelo terminal, encarecendo tais serviços; e (ii) evita o prêmio de risco da box rate, na medida em que viabiliza a oferta de valores mais baixos de box rate aos armadores que, por tabela, cobrarão uma THC mais baixa dos importadores, acirrando a concorrência e beneficiando o consumidor final. Assim, como é atualmente cobrada, a THC2 gera ganhos de eficiência pois individualiza cobrança custosa àqueles que efetivamente solicitam o serviço e evita a prática de subsídio cruzado. Alegou que outro ponto que merece correção na representação apresentada é de que não se trata de um mercado verticalizado, mas sim de conglomerado.

Isso porque as atividades são desenvolvidas em sinergia e complementariedade, com intuito de reduzir o congestionamento (principalmente nos casos dos portos secos próximos aos molhados) e interiorizar a carga, em um sistema planejado para integração dos serviços prestados entre ambos. Segundo a Representada, também não subsiste a tese de que haveria um insumo essencial. Isso porque: (i) a relação jurídica existente se dá entre importador e terminal portuário; e (ii) a Itapoá atua em regime de concorrência, sendo que a carga não é um insumo essencial, mas um bem que recebe serviços, como o da entrega em regime de trânsito aduaneiro. Trata-se de um serviço prestado ao importador quando solicitado e não um insumo para o retroporto. A Representada explicou que, uma vez colocado o contêiner na pilha, diversos serviços podem ser tomados pelo importador ou seu mandatário. O serviço de movimentação DTA ou DTC nada mais é que um serviço pós-pilha ou pós-desembarque, tomado pelo requisitante e não previamente remunerado pelo armador. Esse serviço abrange uma série de procedimentos, responsabilidades e movimentações impostos ao terminal portuário para que a carga seja submetida ao chamado ‘despacho de trânsito aduaneiro’.

Uma de suas principais características consiste no preparo e envio do contêiner a um recinto alfandegado independente em regime de elevadíssima prioridade, o que impõe ao terminal portuário custos adicionais que não ocorrem sobre contêineres não submetidos ao mesmo despacho de trânsito aduaneiro. Segundo a Representada, o regime de trânsito aduaneiro DTC envolve os seguintes custos: (i) bloqueio no sistema de controle do terminal para não presenciar a carga no sistema da Receita Federal (trabalho documental, que enseja hora trabalhada de profissional especializado em gestão de sistemas junto à Receita Federal); (ii) planejamento operacional dedicado da carga em área pátio, que viabilize a entrega em regime de pico, o que envolve trabalho de planejamento, utilização de softwares especializados e hora trabalhada de profissionais dedicados à organização do pátio e ao funcionamento do porto; (iii) emprego de maquinário, área e pessoal adicional para que o terminal consiga realizar a entrega do contêiner dentro do prazo imposto pela Receita Federal; (iv) prestação de serviços de monitoramento, vigilância e segurança da carga (equipes de vigilantes, monitoramento por vídeo, guarda no entorno e dentro do porto); e (v) na saída, realização de escaneamento, pesagem da carga e registro da entrega DTC no sistema de controle.

Dessa forma, a movimentação para liberação do contêiner em regime de trânsito aduaneiro é um serviço diferente, efetivamente prestado e, por isso, cobrado daquele que o demanda. A Itapoá afirmou que a alegação de que as majorações de preços do SSE não foram justificadas não se sustenta porque a própria agência reguladora admitiu que não é sua prerrogativa chancelar os preços praticados pelos terminais privados. Além disso, a explicação da majoração dos preços envolve vários fatores como a necessidade de alocação de pessoal capacitado, a utilização de área nobre do terminal para segregação, os custos administrativos, dentre outros. Segundo a Representada, a ilicitude da cobrança pelo SSE só poderia advir de uma demonstração cabal de que a conduta tenha concretamente gerado efeitos anticoncorrenciais. Contudo, o Representante não teria juntado prova da ocorrência de prejuízo ao mercado de armazenagem alfandegada, o que poderia ter sido facilmente demonstrado com a juntada de dados mostrando uma involução na participação de mercado do Representante, caso tal efeito tivesse ocorrido. A Itapoá sustenta que o Representante faz apenas presunções sobre uma suposta prática anticompetitiva, não comprovando sequer que houve alguns dos efeitos anticompetitivos denunciados. Muito pelo contrário, os dados demonstrariam crescimento da Fastcargo no mercado de armazenagem alfandegada.

A Representada alega que inexiste uma jurisprudência consolidada do Cade que justifique a instauração de processo administrativo. Isso porque a decisão de condenação da cobrança da THC2 ocorrida no Processo Administrativo nº 08012.007743/1999-17 – considerada paradigmática na formação da jurisprudência do Cade sobre a conduta – ocorreu antes da edição da Resolução nº 2389/2012 da Antaq. Afirmou que o entendimento do Cade sempre foi de que o poder de mercado não significa uma ilegalidade, sendo necessária a presença de acervo probatório e fundamentação racional de que a conduta é abusiva para a condenação. A Representada solicitou que seja aberto inquérito administrativo e não processo administrativo, caso se considere pelo não arquivamento da presente representação. Isso porque existem diferenças entre o presente caso e os demais julgados do Cade sobre a cobrança de SSE que requerem a realização de maior dilação probatória antes da instauração de processo administrativo. Segundo a Itapoá, os requisitos legais autorizadores da concessão de uma medida preventiva não estão configurados no presente caso. Quanto ao fumus boni iuris, não há caracterização da probabilidade do direito, uma vez que: (i) há entendimento do Tribunal de Contas da União pela legalidade da cobrança do SSE; (ii) a agência reguladora já reconheceu a existência do serviço e os custos inerentes à operação;

e (iii) não há jurisprudência consolidada no Cade visto que os processos que trataram da cobrança do SSE possuem distinção quanto à demanda ora tratada, e várias decisões que decidiram pela instauração de inquérito ou processo administrativo foram anuladas no âmbito judicial. Quanto ao periculum in mora, os dados mostram que o Representante está em franca expansão no mercado de armazenagem alfandegada desde sua entrada, o que pode ser observado nos dados sobre sua receita operacional líquida. Na verdade, o que existiria é o perigo de dano reverso em decorrência da concessão da medida preventiva, referente ao enriquecimento ilícito do tomador de serviços e ao risco de diminuição da qualidade dos serviços prestados ante a impossibilidade de obter a devida contraprestação por um serviço efetivamente prestado. Ao final, requereu o arquivamento da presente representação diante da ausência de indícios de infração à ordem econômica. Caso assim não se entenda, solicitou que o presente caso seja suspenso em razão da existência de discussão regulatória no âmbito do processo de revisão da Resolução nº 2389/2012 e de processo judicial com o mesmo objeto. Caso assim não se entenda, solicitou que seja instaurado inquérito administrativo anteriormente à abertura de processo administrativo.

I.4 Da Manifestação da Antaq Em 07.11.2019, a SG enviou o Ofício nº 7397/2019 à Representada para que especificasse quais os custos incorridos com a prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres, valores cobrados, dentre outras informações sobre a taxa investigada (SEI nº 0681829). A resposta foi juntada aos autos em 09.12.2019 (SEI nº 0695371). Em 10.12.2019, a SG enviou ofício à Superintendência de Regulação da Antaq, solicitando manifestação sobre a razoabilidade dos preços cobrados pela Representada pela prestação do SSE, tendo enviado a resposta acima do Itapoá como subsídio (SEI nº 0695566). Em 27.03.2020, foi recebida a resposta da Antaq, que veio acompanhada da Nota Técnica nº 36/2020/GRP/SRG, de autoria da Gerência de Regulação Portuária daquela Agência (SEI nº 0737529). Foi ressaltado que se trata de avaliação preliminar realizada pela área técnica. A partir daí, foi oportunizado o contraditório à denunciada antes que o caso seja submetido à Diretoria Colegiada. Ressalta-se que ainda não há posicionamento definitivo da Antaq sobre o caso concreto[9]. Ainda assim, passa-se a relatar os principais apontamentos contidos na manifestação preliminar do corpo técnico da Antaq. Inicialmente, a nota técnica da SRG/Antaq afirma que a legitimidade da cobrança apartada pelo SSE foi reconhecida pela Resolução Normativa nº 34/2019 que, em seu art.

6º, § 1º, dispõe que tal cobrança é em geral justificável e razoável, quando ausente a incidência de práticas anticompetitivas. (acesso restrito) (acesso restrito) (acesso restrito) (acesso restrito). (acesso restrito). (acesso restrito). (acesso restrito). (acesso restrito). Sobre o parecer da SRG/Antaq, a Itapoá protocolou petição em que solicita seu desentranhamento dos autos (SEI nº 0737188)[10]. Segundo a Representada, o referido parecer está eivado de nulidades, dentre as quais: (i) violação ao contraditório e à ampla defesa, na medida em que foi feito “ao completo arrepio das contribuições deste terminal portuário que permitiriam um estudo minimamente embasado sobre a questão”; (ii) usurpação da competência privativa da Diretoria Colegiada, na medida em que a equipe técnica que subscreveu a nota não teria competência legal, regulamentar ou regimental para emitir posicionamentos em nome da Antaq; e (iii) verdadeiro arbítrio e açodamento processual, na medida em que os servidores da Antaq emitiram opinião enquanto a metodologia que será capaz de balizar minimamente a análise realizada está pendente de conclusão na agência. Ao final de sua petição, a Itapoá solicitou que o parecer da Antaq: (i) seja considerado sigiloso e autuado em apartado de acesso restrito ao Cade e à Representada; e (ii) na sequência, seja desconsiderado e desentranhado dos autos, sob pena de que os atos praticados no Cade com base nele também sejam considerados nulos.

Em 06.05.2020, a SG solicitou que a Representada se manifestasse sobre o teor da nota técnica da Antaq (SEI nº 0751274). A manifestação da Itapoá foi apresentada em 06.07.2020 (SEI nº 0776317). Em sua manifestação, a Itapoá defendeu que o importador, ao menor sinal de abusividade, trocará o elo da cadeia que tiver lhe desagradando, de forma que todos os preços praticados pelos operadores portuários são formulados em regime de competição. Afirmou que a Representante possui um custo de investimento infinitamente menor do que a Representada, de forma que aquela possui nítida vantagem concorrencial em termos de custo, o que lhe confere extraordinária margem na prestação do serviço de armazenagem alfandegada. Por esse motivo, não há como a Representada prejudicar a concorrência, aumentar arbitrariamente seus lucros ou exercer de forma abusiva posição dominante. A Representada sustentou que a aferição dos preços por ela praticados feita na nota técnica da Antaq está incorreta, vez que foi acrescentado valor indevido ao preço do SSE. Além disso, a metodologia adotada não avaliou o custo total da carga quando comparada com a Região Sul, de forma que a comparação entre o Porto Itapoá e os concorrentes encontra-se equivocada. Segundo a Itapoá, a empresa pratica o segundo DTA e o segundo DTC mais baratos da Região Sul[11]. Segundo a Itapoá, não pode prosperar a tese da existência de um insumo essencial, visto que:

(i) existe concorrência tanto no mercado dos serviços prestados ao armador, como naquele prestado ao importador; e (ii) o importador escolhe o fluxo logístico da carga ex-ante, avaliando o custo total do transporte em toda a cadeia logística, inexistindo incentivos para aumentar o custo dos serviços para os importadores. A Representada afirmou que o terminal portuário não possui incentivos para praticar preços abusivos perante os importadores, uma vez que esses podem optar por outra companhia de navegação e essa, por sua vez, começará a optar por outros portos, considerando que seu cliente não percebe valor naquele terminal portuário. A Itapoá apontou os seguintes vícios na produção da nota técnica da Antaq: (i) inexistência do contraditório e da ampla defesa; e (ii) elaboração por autoridade não competente, o que demonstraria a invalidade do ato. Solicitou que o Cade desconsiderasse o teor da nota pelos vícios e erros materiais apontados. No mais, a Representada reiterou os argumentos já apresentados em suas manifestações anteriores para defender a legalidade das taxas cobradas. Ao final, solicitou: (i) a desconsideração da nota técnica da Antaq, pelos vícios e erros materiais apontados; e (ii) o arquivamento do feito. I.5 Da Manifestação da Fastcargo Em 08.01.2020, o Representante veio aos autos manifestar-se sobre a resposta apresentada pela Itapoá ao Ofício nº 7397/2019 enviado pela SG (SEI nº 0705342).

O Representante alegou que a Itapoá tenta confundir os conceitos jurídicos de ‘guarda’ e ‘armazenagem’. Em sua resposta, a Itapoá afirmou que a armazenagem é um dos serviços por ela cobrados, não sendo ad valorem (independeria do valor CIF da mercadoria). Contudo, por disposição da Receita Federal, não poderiam ser cobrados valores de armazenagem nas primeiras 48 horas desde o recebimento da carga nos terminais alfandegados, já que nesse período o terminal portuário detém apenas a guarda provisória e transitória da carga. Segundo o disposto no art. 71, §1º, da Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal, a armazenagem não se inicia senão após o transcurso do prazo de 48 horas. Segundo o Representante, ao incluir a guarda provisória nos serviços incluídos na cobrança da taxa de movimentação para liberação de contêiner no regime DTC, a Representada insere na SSE uma base material que não tem permissão regulatória, inclusive em relação à Resolução nº 34/2019 que definiu os serviços que fazem parte do SSE. A Fastcargo sustentou que também a taxa de movimentação para liberação dos contêineres no regime DTA é utilizada pela Representada como meio de desestimular a sua atuação no mercado pelo valor elevado cobrado do serviço. O Representante fez uma comparação dos preços cobrados pela Itapoá, considerando as tabelas de preços da Representada de 2019 e de 2020. Foi ressaltado que:

(i) a taxa de movimentação para liberação de contêineres no regime DTC (que passou a se chamar gerenciamento de DTC-pátio) sofreu um aumento de 24%; e (ii) o serviço de entrega de importação (handling) sofreu um aumento de 10%. O Representante ressaltou que a primeira taxa só é cobrada quando o contêiner é armazenado em um Recinto Alfandegado independente, ao contrário da segunda taxa – que sofreu um reajuste bem menor – que é cobrada em ambos os casos (para as cargas armazenadas com Recintos Alfandegados ou nas dependências da Representada). Para a Fastcargo, a escalada do aumento de preços de 2019 para 2020 é ainda menos justificável quando comparada à pífia inflação do período, não havendo qualquer justificativa para um reajuste de preços que acrescenta quase um quarto ao preço praticado até dezembro de 2019. Ao final, o Representante afirmou que os novos valores praticados pela Itapoá representam uma intensificação de sua conduta anticoncorrencial e tornam imperativa a análise do pedido de medida preventiva por ela efetuado por ocasião da apresentação de sua representação. Este é o relatório. II. DEFESA DA CONCORRÊNCIA E REGULAÇÃO II.1 Introdução Antes de analisar os aspectos específicos do presente caso, faz-se necessária a exposição de questões referentes à interação entre a Defesa da Concorrência e a Regulação.

Tal se impõe para dirimir possíveis dúvidas quanto à competência do Cade em intervir em mercados que estão sob a tutela de outra autoridade regulatória, a quem cabe traçar o conjunto normativo ao qual o particular deve obedecer quando do exercício de sua atividade econômica. A Constituição Federal, em seu artigo 170, alça a defesa dos direitos do consumidor e da concorrência como princípios da ordem econômica a que nenhuma atividade econômica estaria imune. Segundo o professor Floriano Azevedo Marques[12]: “Não há que se falar em reservas de regulação, em setores imunes à regulação geral antitruste e consumerista. A regulação setorial não caracteriza um feudo, uma área livre, isenta da incidência dos parâmetros de regulação geral. Os pressupostos que justificam a existência de uma regulação setorial, em quaisquer de suas diversas aplicações, não podem excluir os pressupostos ensejadores da regulação geral.” Nesse sentido, cabe ressaltar que a Lei Brasileira de Defesa da Concorrência, em princípio, não exclui qualquer setor da economia da competência do Cade, mesmo nos casos em que o poder de mercado é resultado de disposição legal. Nesse sentido, o art. 31 da Lei nº 12.529/2011 manteve de forma integral o comando normativo que constava no art. 15 da Lei nº 8.884/94, a saber:

“Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” (grifo nosso). Convém destacar que o Cade já se manifestou nesse sentido no julgamento do Processo Administrativo nº 53500-000359/99[13]: “A partir do momento em que uma empresa entra a fazer parte de um mercado e, principalmente, desde que passa a fornecer neste mercado um serviço público por concessão governamental e desde que ali assume posição dominante, sujeita-se a um contexto normativo constitucional e legal que supera as vinculações que atingem outras empresas. Se outras empresas, principalmente as que detêm posição dominante, não podem dividir mercado, não podem limitar ou impedir o acesso de outras empresas, não podem criar dificuldades ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresas concorrentes e não podem discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços, com muito maior razão estão sujeitas a tais restrições de ordem constitucional e legal as empresas que detêm posição dominante em consequência de uma concessão administrativa." (grifo nosso). A competência do Cade, igualmente, é assegurada quando se trata de aplicação da norma antitruste a mercados submetidos à regulação setorial.

Isto ocorre porque as funções regulatórias e de defesa da concorrência não são excludentes, mas sim complementares. Nesse sentido foi o julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[14], em que o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado[15] afirma em seu voto: “A existência de regulação no setor portuário não impede a aplicação da Lei 8.884/94. Ao contrário, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. (...) Nesse sentido manifestou-se a douta Procuradoria do CADE: 'Não se pode aceitar o argumento de que a atividade está sujeita a regulação e, portanto, fora do alcance da lei antitruste. Mesmo em mercados regulados, os agentes econômicos, como maximizadores de lucro, tendem a adotar condutas anticompetitivas. Estas, por sua vez, causam falhas no mercado e podem eliminar a concorrência, tornando necessária a intervenção estatal para corrigir as falhas, protegendo os interesses públicos envolvidos.” (grifo nosso). Portanto, é evidente que a regulação no setor em análise não afasta a competência do Cade para decidir sobre possível ocorrência de conduta anticompetitiva. II.2 Resolução nº 34/2019 da Antaq A Resolução nº 34/2019 da Antaq, que estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, foi publicada no DOU em 21.09.2019.

Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. A Resolução nº 2389/2012 já reconhecia a existência de custos adicionais para a segregação e entrega dos contêineres aos Recintos Alfandegados independentes, o que motivou o entendimento da SG pela não configuração de infração à ordem econômica no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[16] no período posterior à referida resolução. No entanto, o Tribunal não acompanhou esse entendimento, considerando a continuidade da existência de um vácuo regulatório e enfatizando os efeitos adversos para a concorrência no mercado de armazenagem alfandegada advindos da cobrança indevida pelo THC2. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq explicita de forma mais clara a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que se verifica na definição dada à cesta de serviços (box rate): “Art. 2º – Para os efeitos desta norma, considera-se: [...] III – Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação; [...] IX – Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE:

preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante; X – Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC): preço cobrado pelos serviços de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário no caso da importação” (g.n.). De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). A Resolução nº 34/2019 também estipulou a forma de cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres e a possível atuação da Antaq em caso de conflito: “Art.

5º – Os serviços não contemplados no Box Rate e os serviços de armazenagem, quando demandados ou requisitados pelos clientes ou usuários do terminal sob a responsabilidade da instalação portuária ou dos operadores portuários, obedecerão às condições de prestação e remuneração livremente negociadas, devendo os valores máximos serem previamente divulgados em tabelas de preços, observadas as condições comerciais estipuladas no contrato de arrendamento e nas normas da ANTAQ, vedadas as práticas de preços abusivos ou lesivos à concorrência. § 1º – A ANTAQ, em caso de conflito, poderá arbitrar o preço dos serviços que não estiverem contemplados em tabela, nem previstos em normas e contratos. [...] Art. 6º – A instalação portuária ou o operador portuário, na qualidade de titulares da exploração de recinto alfandegado em zona primária, poderão prestar serviços de armazenagem, guarda, pesagem, transporte interno e manuseio para realização de vistoria, consolidação e desconsolidação de contêineres e outros serviços vinculados ou decorrentes da permanência das cargas em suas instalações, mediante condições e remuneração livremente negociadas com seus clientes, usuários ou divulgadas em tabelas de preços. [...] Art.

9º - [...] Parágrafo único – No caso em que restar demonstrada a verossimilhança de que exista abuso ilegal na cobrança do SSE, a ANTAQ poderá estabelecer o preço máximo a ser cobrado a esse título, mediante prévio estabelecimento e publicidade dos critérios a serem utilizados para sua definição” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo armador ao operador portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Contudo, considerando que os preços para os serviços não contemplados na box rate permanecem livremente pactuados entre o Operador Portuário – detentor de posição dominante – e o Recinto Alfandegado (ou outro agente econômico), há espaço para a prática de condutas anticompetitivas na forma de preços abusivos ou exclusionários. Entende-se, dessa forma, que a Resolução nº 34/2019 da Antaq não afastou a competência do Cade para investigar a conduta denunciada nos presentes autos. Isso porque a investigação não se resume a apurar se a Representada se vale de sua posição dominante para cobrar uma taxa indevida dos Recintos Alfandegados, mas também busca apurar se a taxa cobrada é abusiva ou exclusionária.

Já adiantando um possível argumento da Representada de substituição da competência do Cade pela regulação setorial na cobrança do SSE e de outras taxas não contempladas na box rate trazida pela Resolução nº 34/2019, há que se considerar que não há na Lei nº 12.815/2013 (Nova Lei dos Portos) nenhuma pretensão de substituir o escrutínio antitruste pela regulação setorial. Não se trata, assim, de discussão de isenção antitruste no mesmo nível hierárquico normativo, vez que a competência do Cade está assegurada em Lei e a suposta isenção estaria assentada em uma resolução exarada pela Antaq. Avaliando os pressupostos para a imunidade concorrencial recomendados pela OCDE, o Conselheiro-Relator Paulo Burnier da Silveira no Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37[17] observou que a isenção antitruste só é aplicada em casos em que a empresa não tenha autonomia comportamental. No presente caso, a Resolução n° 34/2019 confere autonomia ao Operador Portuário, tornando possível a ocorrência de prática anticompetitiva, ao estabelecer que as condições de prestação e remuneração dos serviços não incluídos na box rate podem ser livremente negociados entre as partes ou definidos em tabela de preço. Tal negociação não é equânime na medida em que envolve um agente econômico com poder de mercado sobre os contratantes do serviço. Daí abre-se espaço para uma atuação complementar entre a autoridade regulatória e a de defesa da concorrência.

Corrobora esse entendimento o fato de que a Resolução nº 34/2019 não é taxativa ao estabelecer a forma de atuação da Antaq no caso de cobrança abusiva ou exclusionária dos serviços não contemplados na box rate, estabelecendo apenas que a agência reguladora “poderá” arbitrar o preço dos serviços ou estipular o preço máximo a ser cobrado. Nesse sentido, apenas se poderia falar em substituição da competência do Cade pela regulação setorial na hipótese de a Antaq efetivamente estipular o preço máximo a ser cobrado pelos serviços não incluídos na box rate, com uma forte atuação, de forma a não deixar lacunas para o exercício do poder de mercado pelo Operador Portuário. Do exposto, resta claro que a Resolução nº 34/2019 não afastou a competência do Cade para apurar possível ocorrência de conduta anticompetitiva relacionada à forma de cobrança pelos serviços não incluídos na box rate, aí incluindo a possibilidade de prática de preços abusivos ou exclusionários pelo operador portuário. III. DEFINIÇÃO DOS MERCADOS RELEVANTES AFETADOS O Cade tem considerado, em casos análogos, a existência de dois mercados relevantes, quais sejam: (i) um mercado de movimentação de contêineres (operação portuária), onde se situa a Representada; e (ii) um mercado de armazenagem alfandegada de contêineres, onde atuam tanto o Representante quanto a Representada.

Note-se que esses dois mercados estão intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por sua armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros. Quanto à possibilidade de competição interportos, embora seja possível para certos serviços relacionados à atividade portuária, esta não se aplica na delimitação do mercado geográfico de armazenagem alfandegada de cargas. Os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Deve-se ressaltar que o Operador Portuário ora representado atua unicamente no Porto de Itapoá/SC. Dessa forma, os contêineres que interessam à presente investigação e, consequentemente, à definição geográfica do mercado relevante, são aqueles desembarcados no Porto de Itapoá/SC. Nesse sentido, o mercado relevante geográfico de armazenagem alfandegada de cargas no sentido importação afetado pela conduta ora investigada é composto por agentes localizados no próprio Porto de Itapoá/SC, como os terminais retroportuários, e por armazéns alfandegados localizados a uma distância na qual o transporte de cargas seja economicamente viável, como as estações aduaneiras interiores.

Assim, o mercado relevante de origem é o de movimentação de contêineres no Porto de Itapoá/SC e o mercado relevante alvo é o de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Itapoá/SC. IV. PODER DE MERCADO DA REPRESENTADA Afirma o Representante que se trata de situação em que o Operador Portuário, atuante tanto no mercado upstream de operação portuária quanto no mercado downstream de armazenagem alfandegada, impõe custos adicionais aos rivais no mercado à jusante, discriminando entre os próprios clientes e os clientes dos Recintos Alfandegados independentes. Assim, a principal questão antitruste ora levantada não se situa à montante dos Operadores Portuários - os Armadores. Ressalte-se que os Armadores compõem um segmento bastante concentrado da indústria de transporte marítimo regular e detêm um enorme poder de barganha frente aos Operadores Portuários[18]. O que interessa ao presente caso, segundo jurisprudência consolidada do tribunal, são as questões que surgem à jusante da atividade-fim dos Operadores Portuários. Nesse contexto, do momento imediatamente posterior ao desembarque dos contêineres até que estes saiam pelos portões do terminal, é conferida aos Operadores Portuários uma condição de monopolista de todas as operações de movimentação e manipulação das mercadorias.

Assim ocorre por serem detentores de contêiner específico, uma vez que não interessa ao Recinto Alfandegado independente a entrega de qualquer contêiner, mas sim daquele contratado junto ao seu cliente, que, como bem infungível, torna-se insumo essencial às atividades do mercado de armazenagem alfandegada. Assim, conforme diversos precedentes citados, resta claro que os Operadores Portuários têm plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas tanto a seus concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada de cargas como a qualquer empresa localizada à jusante de sua atividade principal que não tenha acesso ao mar e que necessite das cargas por ele desembarcadas. Ainda, vê-se que tal capacidade de impor condutas anticompetitivas independe da participação nos mercados à montante (operação portuária) e à jusante (armazenagem alfandegada), uma vez que, a cada operação de descarga de contêiner, o Operador Portuário é depositário fiel de insumo essencial infungível para as atividades de armazenagem alfandegada. Ou seja, quando descarrega o contêiner, o Operador Portuário detém a posse de bem insubstituível para o seu dono ou consignatário. Tal poder de mercado detido pelos Operadores Portuários já foi objeto de análise pelo Cade, em julgados anteriores. Segundo o voto proferido pelo Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17[19]:

“Não há como negar, assim, que os terminais portuários possuem poder para impor unilateralmente os preços, sem qualquer margem de negociação por parte dos recintos alfandegados, não sendo ocioso repetir que tal poder independe da participação de mercado detida pelos terminais portuários individualmente. Esse poder decorre da relação existente entre as atividades de capatazia (movimentação em terra) e armazenagem de contêineres” (g.n.). Conclui-se, portanto, que a Representada possui poder de mercado enquanto Operador Portuário do Porto de Itapoá/SC, de forma que possui condições para praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas aos agentes atuantes na atividade de armazenagem alfandegada de cargas, que necessitam das cargas por ela desembarcadas. V. ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA: V.I Introdução: A concessão da medida preventiva prevista no art. 84 da Lei nº 12.529/2011 exige a presença de dois requisitos: (i) a aparência do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado (periculum in mora). Por fumus boni iuris, aplicável para as condutas anticompetitivas de que trata a Lei nº 12.529/2011, entende-se a aparência do bom direito que indica a necessidade de intervenção, in limine, das autoridades de defesa da concorrência em razão da presença de indícios suficientes de que uma determinada conduta esteja causando ou possa vir a causar os efeitos anticompetitivos previstos no diploma legal.

Ou seja, a partir da constatação de que determinadas condutas no mercado revelam possível limitação, falseamento ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência, surge o fumus boni iuris, consistente no direito da coletividade à intervenção estatal com o fim de protegê-la de tais práticas. Já o periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores em virtude da possível infração identificada, demandando uma ação estatal imediata. V.2 Do Fumus boni iuris: A Resolução nº 34/2019 da Antaq estabelece parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias, tendo sido publicada no DOU em 21.09.2019. Essa resolução revogou a Resolução nº 2389/2012. Por meio da Resolução nº 34/2019, a Antaq reconhece a existência de custos adicionais relacionados à prestação do serviço de segregação e entrega de contêineres (SSE), o que fica claro na definição dada à cesta de serviços (box rate) em seu artigo 2º, já transcrito neste parecer. De forma a não restar qualquer dúvida sobre a questão, o art. 6º, §1º, e o art. 9º da Resolução nº 34/2019 dispõem que: “Art.

6º - [...] § 1º – Na entrega de cargas pátio em regime de trânsito aduaneiro, na importação ou no desembarque de cargas não nacionalizadas, é permitida a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de contêineres – SSE, perante o importador ou seu representante, pela colocação na pilha em pátio segregado, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante. [...] Art. 9º - O SSE na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso” (g.n.). Assim, a Resolução nº 34/2019 da Antaq colocou fim à discussão sobre os serviços cobertos pela box rate, deixando claro que o serviço de segregação e entrega de contêineres não está abrangido pela cesta de serviços inicialmente paga pelo Armador ao Operador Portuário, sendo permitida a cobrança pelo SSE ou taxa THC2. Entende-se que não cabe ao Cade questionar esse entendimento da agência reguladora, que é o ente competente para regular a prestação das atividades portuárias e, por conseguinte, definir o escopo dos serviços prestados quando necessário.

A jurisprudência de condenação do Cade em casos de THC2 ocorreu em contexto regulatório distinto, quando havia um vácuo regulatório sobre tais definições. Entende-se que, a partir da Resolução nº 34/2019, a simples cobrança da taxa THC2 não pode mais ser considerada como suficiente para a existência do fumus boni iuris. Assim sendo, a análise deve avaliar se estão presentes fortes indícios de abusividade na forma de cobrança do SSE pela Representada, que permitem concluir pela presença do fumus boni iuris. Contudo, essa análise não é trivial. Nesse sentido, cabe ressaltar que o parecer da SRG/Antaq juntado aos autos não constitui posicionamento definitivo daquela agência, mas manifestação preliminar da área técnica. Após aquela manifestação preliminar, foi aberto espaço ao contraditório e à ampla defesa da Representada, que apresentou diversos questionamentos. Até o presente momento, não há posicionamento definitivo da Agência sobre o caso concreto. Tampouco há, nos presentes autos, e neste momento processual, indícios de fumus boni iuris suficientemente demonstrados a ponto de justificar uma intervenção cautelar. Não se pretende aqui adiantar qualquer conclusão sobre o mérito da questão, que deve ser detidamente avaliada.

Naturalmente, a cobrança abusiva pode sim ter efeitos deletérios do ponto de vista concorrencial, situação em que a autoridade antitruste terá o dever de atuar – ainda mais considerando que, até o momento, não foram estabelecidos os critérios a serem utilizados pela Antaq como parâmetro para sua configurar a existência de abuso ilegal na cobrança do SSE (conforme previsto no art. 9º, parágrafo único da Resolução nº 34/2019). Contudo, em linha com os posicionamentos recentes da SG, entende-se que tal análise deve ser realizada sob a perspectiva da regra da razão – o que demandará instrução adicional a fim de averiguar a efetiva existência de abuso no caso concreto. Dessa feita, entende-se que, neste momento, não é possível atestar, com segurança, a presença do fumus boni iuris, devendo a investigação prosseguir – inclusive com o aprofundamento das questões suscitadas pela área técnica da Antaq - para melhor avaliar a existência de possível prejuízo à concorrência advindo da prática denunciada. V.3 Do Periculum in Mora: O periculum in mora consiste na iminência da produção de lesão irreparável ou de difícil reparação ao mercado e aos consumidores, de forma a tornar ineficaz o resultado final do processo, demandando uma ação estatal imediata. Não por acaso a palavra “iminência” está grifada na definição acima. Como ensina a Prof. Theresa Arruda Alvim:

“Não basta, evidentemente, o mero receio subjetivo de lesão, é preciso que se demonstre uma ameaça concreta, de que a não adoção da providência cautelar requerida causaria dano a um direito da parte, dano este que se traduz na própria ineficácia da providência jurisdicional objeto da ação principal, de conhecimento ou de execução”[20] (g.n.). Em suas ‘Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil’, Carlos Roberto de Castro Jatahy e outros[21] também enfatizam a necessidade de demonstração de ameaça concreta para a configuração do periculum in mora: “A expressão latina periculum in mora, em tradução literal, perigo da demora, pressupõe que o autor demonstre a existência de “risco ao resultado útil do processo”, conforme disposto nos artigos 300 e 305 do novo CPC, ou seja, que haja risco de que o processo não alcance seu resultado prático esperado. [...] O risco deve ser concreto e atual ou iminente. Não basta uma conjectura, uma divagação, devendo-se narrar uma conduta do réu que configure uma ameaça concreta à efetividade do processo e em vias de se concretizar” (g.n.). Na avaliação da existência de possibilidade de dano próximo à concorrência no mercado de armazenagem alfandegada na área de influência do Porto de Itapoá/SC, há que se considerar que o Representante não trouxe aos autos nenhum forte indicativo de ameaça efetiva à continuidade de sua atuação no mercado ou que a prática denunciada tenha efetivamente afastado entrantes para esse mercado.

Em sua manifestação nos autos, a Itapoá traz dados mostrando a expansão da receita operacional da Fastcargo de 2015 a 2019, não contestados pela empresa: Gráfico 1 Receita Operacional Líquida da Fastcargo 2015 a 2019 Fonte: Representada (SEI nº 0641712). Portanto, não se vislumbra a presença do requisito legal do periculum in mora. VI. CONCLUSÃO: Portanto, conclui-se pelo indeferimento do pedido de medida preventiva para fazer cessar a cobrança da taxa THC2, pela ausência dos requisitos legais necessários para a sua concessão. Ressalte-se que essa decisão pode ser revista, na presença de fatos novos relativos à presença do fumus boni iuris e do periculum in mora. Estas as conclusões. [1] Nos termos da Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal, DTA é a Declaração de Trânsito Aduaneiro que ampara as operações de transferência de cargas entre recintos alfandegados e de contêineres fora do prazo de transferência da área pátio e/ou de recintos de outras unidades da Receita Federal. [2] Nos termos da Instrução Normativa nº 248/2002 da Receita Federal, DTC é a Declaração de Trânsito de Contêiner, que ampara as operações de transferência de contêineres, contendo carga, descarregadas do navio, no pátio do porto e destinadas a armazenamento em recinto alfandegado jurisdicionado à mesma unidade da Secretaria da Receita Federal. [3] Os preços mencionados pelo Representante são da tabela de preços de 2018 da Itapoá. [4] Representante: SDE ex officio. Representados:

Terminal para Contêineres da Margem Direito – TECONDI, Santos Libra Terminais S.A. – TERMINAL 37, Usiminas (Rio Cubatão Logística Portuária Ltda.) e Santos Brasil – TECON. Julgado em 27.04.2005. [5] A Representante refere-se à Ordem de Serviço de Fiscalização nº 8/2017/UREFL/SFC instaurada pela Unidade Regional de Florianópolis da Antaq e ao Relatório de Fiscalização dela decorrente. [6] Art. 9º da Resolução nº 2389/2012: “O serviço de entrega de cargas na importação não faz parte dos serviços remunerados pela box rate, nem daqueles cujas despesas são ressarcidas por meio do THC, salvo previsão contratual em sentido diverso”. [7] Processo nº 0300151-93.2019.8.24.0126 em trâmite perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina. [8] A Lei nº 12.815/2103 dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. [9] Nessa linha, é importante registrar que, nos autos 08700.000351/2019-53, a Antaq enviou ao CADE o ofício 560/2020 (0792621) dando ciência do Acórdão 102/2020-Antaq, publicado no Diário Oficial da União de 12.08.2020.

O Acórdão busca fixar um rito a ser seguido, de forma a padronizar a comunicação entre o Órgão de Concorrência e a Agência, estabelecendo que, após conduzida a manifestação técnica pela Superintendência de Regulação (SRG), seja encaminhado Ofício pelo Diretor-Geral, após anuência do colegiado, e não diretamente pelo Superintendente de Regulação, informando ao CADE quanto às análises preliminares da setorial técnica responsável e que, após deliberação definitiva da Diretoria Colegiada, nova comunicação seja encaminhada àquele órgão informando posicionamento final da ANTAQ. [10] A petição da Itapoá solicitando o desentranhamento do parecer da Antaq dos presentes autos foi encaminhada como um documento de acesso restrito. Contudo, as alegações nela contidas, resumidas neste parecer, em nada se enquadram nas hipóteses previstas nos artigos 51 a 54 do Regimento Interno do Cade para o tratamento confidencial de informações. [11] Embora a Representada tenha pedido acesso restrito para a alegação feita de que pratica o segundo DTA e o segundo DTC mais baratos da Região Sul do país, observa-se que tal informação é de caráter público por se referir a preços praticados. Inclusive, na versão pública de sua manifestação, a Representada apresentou sua tabela de preços praticados. [12] “Regulação setorial e autoridade antitruste. A importância da independência do regulador”, in Concorrência e Regulação no Sistema Financeiro, Max Limonad, 2002, p. 95. [13] Representante:

TVA Sistema de Televisão S/A. Representadas: TV Globo Ltda. e TV Globo São Paulo Ltda. Julgado em 20.06.2001. [14] Representante: SDE ex officio. Representados: Terminal para Contêineres da Margem Direita S/A, Libra Terminais S/A – Terminal 37, Rio Cubatão Logística Portuária Ltda. e Santos Brasil S/A. Julgado em 27.04.2005. [15] Inicialmente relator no julgamento do processo administrativo nº 08012.007443/1999-17, o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado foi vencido pela maioria. Entretanto, o voto condutor do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva chega à mesma conclusão quanto à competência do Cade para atuar em mercados regulados, motivo pelo qual é pertinente a citação. [16] Representante: Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S/A Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. Julgado em 08.08.2018. [17] Representante: Marimex Despachos Transportes e Serviços Ltda. Representado: Rodrimar S.A. Transportes, Equipamentos Industriais e Armazéns Gerais. O processo, julgado em 14.08.2018, considerou anticompetitiva a cobrança da taxa THC2 na área de influência do Porto de Santos no Estado de São Paulo. Voto do Conselheiro-Relator: SEI nº 0215752. [18] Conforme conclusões alcançadas no Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17. [19] SEI nº 0125529. [20] ARRUDA ALVIM, José Manuel de & PINTO, Nelson Luiz. Repertório, cit, p. 15. In: RODRIGUES, Júlio César Souza. Medidas Acautelatórias no Processo de Execução, p. 58.

[21] JATAHY, Carlos Roberto de Castro, ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de e AYOUB, Luiz Roberto (coords.). “Reflexões sobre o Novo Código de Processo Civil”. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2016, p. 163.