Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 0822734 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005499/2015-51 Representantes: Atlântico Terminais S.A. e Suata Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. Advogados(as): Thiago T. Mello Miller, Luís Felipe Carrari de Amorim e outros. Representados(as): Tecon Suape S.A. Advogados(as): Mauro Grinberg, Beatriz Malerba Cravo e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Hoffmann VOTO VISTA - CONSELHEIRa Lenisa rodrigues prado VERSÃO Pública voto I. Histórico do Processo. A questão tem início na representação com pedido de imposição de medida preventiva endereçada a este CADE em 02/06/2015 pelos recintos alfandegados Atlântico Terminais S.A. e SUATA - Serviço Unificado de Armazenagem e Terminal Alfandegado S.A. O fundamento da representação seria o fato que o operador portuário e arrendatário de terminal adjacente ao cais de atracação Tecon Suape S.A. estaria exigindo dos recintos alfandegados localizados na área de influência do Porto de Saupe remuneração pelo “controle documental, gerenciamento com segregação para transferência”, o que seria cobrança indevida. Em decorrência do teor da denúncia acima mencionada, em 13/01/2016 foi instaurado o procedimento preparatório que antecedeu o debate sob julgamento através da publicação do Despacho Ordinatório CGAA4 de 13/01/2016.

Após a apresentação de defesa pelo Representado, as partes encaminharam várias mensagens eletrônicas ao CADE, replicando os argumentos expendidos pela parte adversa. Ciente das manifestações apresentadas pelas Representantes e pelo Representado, em 11/09/2018 a Superintendente Geral Adjunta do CADE subscreveu a Nota Técnica nº 27/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE [1], sugerindo o indeferimento do pedido de medida preventiva solicitada pela Atlântico e SUATA, ao concluir que “não há necessidade de intervenção, in limine, deste CADE, em razão da ausência do periculum in mora”. Contudo, constatou-se que a “cobrança da tarifa ‘THC2’ possui potencial de gerar efeitos anticompetitivo significativos”, o que motivaria a instauração do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica. Em 11/09/2018 o Superintendente -Geral do CADE tornou público o Despacho nº 14/2018 [2] que, acolhendo a manifestação exarada na Nota Técnica nº 27/2018, instaurou o processo administrativo sob julgamento. Em 13/11/2018 [3] as Associações ABRATEC (Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público), ATP (Associação Brasileira dos Terminais Privados) e ABTP (Associação Brasileira de Terminais Portuários) foram admitidas no feito na condição de terceiras interessadas aptas a apresentar esclarecimentos para o melhor julgamento da lide.

Em 1º/4/2020 foi exarado o Despacho nº 9/2020 [4] que encampou as conclusões registradas na Nota Técnica nº 7/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE [5], encerrando o processo e sugerindo a condenação do Representado. A Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (ProCADE) exarou o Parecer nº 11/2020/CGEP/PFE-CADE [6] perfilhando as conclusões registradas na derradeira manifestação da Superintendência-Geral deste CADE. Em 29/05/2020, o Conselheiro Luiz Hoffmann, na condição de relator do feito, proferiu o Despacho Decisório nº 7 [7], através do qual admite no processo a Associação de Usuários dos Portos da Bahia como terceiro interessado na discussão. O Ministério Público Federal ofertou seu parecer em 26/07/2020 [8], manifestando concordância com as conclusões traçadas pela Superintendência-Geral e pela ProCADE quanto a condenação do Representado em todo o período investigado. Considerando suficiente a instrução do processo, o Relator determinou a inclusão do feito na pauta de julgamento da 165ª Sessão Ordinária de Julgamento, que ocorreu em 23/09/2020. Naquela oportunidade pedi vista do processo, o qual devolvo ao Colegiado para continuidade do julgamento nesta 167ª Sessão. II. Definições Indispensáveis para a Compreensão da Lide: Considerando o fato que esse julgamento pode servir como julgamento alerta das questões a serem futuramente avaliadas por este Conselho, entendo ser primordial (re)estabelecer as definições necessárias para a correta compreensão da lide. II.1.

Operador Portuário - Representado A TECON, ora Representada, é empresa pertencente ao grupo filipino ICTSI - International Container Service Inc.[4], é arrendatária do Porto de Suape localizado no Estado de Pernambuco, onde exerce as funções de Operador Portuário com exclusividade, e através da execução de atividades de movimentação de cargas em suas instalações, nas importações, tendo como destino a entrega ao pertinente Recinto Alfandegado de armazenagem, para fins de desembaraço aduaneiro. O TECON também oferece armazenagem alfandegada, em atividade concorrente aos Recintos Alfandegados instalados no porto pernambucano[9]. De acordo com a Lei nº 12.815/2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários, o Operador Portuário, como o Representado, é “pessoa jurídica pré-qualificada para exercer as atividades de movimentação de passageiros ou movimentação e armazenagem de mercadorias, destinadas ou provenientes de transporte aquaviário, dentro da área do porto organizado” (inciso XIII do art. 2º) O Tecon ocupa uma instalação portuária que é explorada mediante autorização e localizada dentro da área do porto organizado, e sua exploração se dá através de arrendamento, que é a cessão onerosa de área e infraestrutura públicas por prazo determinado [10].

De acordo com a descrição apresentada pela Superintendência-Geral, o operador portuário Representado é responsável pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). No caso dos autos, o Tecon, na condição de arrendatário do Porto de Suape também é gestor do Terminal de Contêineres, o que lhe permite exercer a atividade de armazenagem alfandegada, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. A legislação é clara ao garantir que aquele que firma compromisso oneroso com a Administração Portuária tem o direito de prestar serviços e o preço pode ser livremente negociado com seus clientes. São os dispositivos sobre o tema: “Decreto nº 8.033/2013, regulamenta o disposto na Lei nº 12.815/2013 e demais disposições legais que regulam a exploração de portos organizados e de instalações portuárias. Art. 8º. O edital definirá os critérios objetivos para o julgamento da licitação e disporá sobre: Parágrafo único.

O edital de licitação poderá impor ao vencedor a obrigação de indenizar o antigo titular pela parcela não amortizada dos investimentos realizados em bens afetos ao arrendamento ou à concessão, desde que tenham sido aprovados pelo poder concedente. Art. 9º. Nas licitações de concessão e arrendamento, serão utilizados, de forma combinada ou isolada, os seguintes critérios para julgamento: IV – maior valor de investimento; VII – maior valor de outorga. Art. 21. Os contratos celebrados entre a concessionária e terceiros serão regidos pelas normas de direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente, sem prejuízo das atividades regulatória e fiscalizatória da Antaq. Art. 26. Serão exploradas mediante autorização, formalizada por meio da celebração de contrato de adesão, as instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, compreendendo as seguintes modalidades: I – terminal de uso privado. Art. 35-A. O contrato de adesão conterá cláusulas que preservem: I – a liberdade de preços das atividades, nos termos do art. 45 da Lei nº 10.233/2001 Art. 35-A. O contrato de adesão conterá cláusulas que preservem: I – a liberdade de preços das atividades, nos termos do art. 45 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001; II – a prerrogativa do autorizatário para disciplinar a operação portuária nos termos do art. 30 da Lei n. 12.815/2013, sem prejuízo das competências da Antaq. Lei nº 10.233/2001 Art. 45.

Os preços dos serviços autorizados serão livres, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, adotando-se nestes casos as providências previstas no artigo 31”. O CT nº 045/01, que é o Contrato de Arrendamento firmado entre o Tecon e o Porto de Suape prevê que arrendatário deverá realizar aportes significativos, consubstanciados no valor previsto no edital da proposta comercial, acrescido do resultado calculado com base no número de contêineres movimentados pelo Terminal de Contêineres (Cláusula Quinta do referido contrato [11]). Consta no ajuste, que o preço do arrendamento deverá ser complementado em monta substanciosa, esta estipulada no Parágrafo Terceiro da já mencionada Claúsula Quinta. Por outro lado, a avença firmada entre as partes prevê mecanismos para que o investimento feito pelo arrendatário seja devidamente remunerado, através da prestação de serviços devidamente previstos na legislação pertinente. No contrato firmado entre as partes, constam as seguintes definições: “I – ALFANDEGAMENTO: é o alfandegamento total ou parcial do TERMINAL DE CONTÊINERES, a ser solicitado pela ARRENDATÁRIA e autorizado pela Secretaria da Receita Federal; V – CLIENTES: são os armadores, importadores, exportadores, consignatários de cargas e outros que se utilizarem dos serviços prestados pelo TERMINAL DE CONTÊINERES; XXIV – TERMINAL DE CONTÊINERES:

é o terminal, cuja área e cais respectivos são identificados no ANEXO I, localizado no PORTO DE SUAPE, objeto da LICITAÇÃO, o qual abrange os bens reversíveis constantes do ANEXO II, bem como armazéns, pátios, vias de circulação interna e quaisquer outras edificações, equipamentos e sistemas a serem instalados pela ARRENDATÁRIA, na área e cais definidos no ANEXO I. CLÁUSULA OITAVA – DOS PREÇOS A SEREM COBRADOS DOS CLIENTES Os preços e taxas dos serviços prestados pela ARRENDATÁRIA poderão ser negociados livremente com os CLIENTES do TERMINAL DE CONTÊINERES, respeitado o constante dos seguintes parágrafos: Parágrafo Primeiro – A ARRENDATÁRIA não poderá cobrar dos donos da mercadoria, ou seus consignatários, os serviços que já tenham sido incluídos nos serviços cobrados pela ARRENDATÁRIA aos armadores; Parágrafo Segundo – A ARRENDATÁRIA poderá cobrar por quaisquer outros serviços que sejam requisitados pelos CLIENTES, adicionalmente aos descritos no Parágrafo Primeiro acima. Parágrafo Terceiro – A ARRENDATÁRIA se compromete a manter uma tabela de preços máximos para os serviços a que se refere o Parágrafo Segundo acima, tabela esta que deverá ser de divulgação pública. Parágrafo Quinto – Exceto pelo previsto nesta CLÁUSULA a ARRENDATÁRIA não estará sujeita a nenhum controle sobre os preços e taxas que cobrar dos CLIENTES do TERMINAL DE CONTÊINERES.

CLÁUSULA NONA – DAS TAXAS PORTUÁRIAS O TERMINAL DE CONTÊINERES não estará sujeito ao pagamento das taxas constantes na Tarifa do Porto de Suape, visto que tais taxas são consideradas como já inclusas no PREÇO DO ARRENDAMENTO, excetuados eventuais serviços e facilidades portuárias requisitados pelo TERMINAL DE CONTÊINERES, conforme o disposto na CLÁUSULA DÉCIMA abaixo. Parágrafo Primeiro – Embarcações destinadas ao TERMINAL DE CONTÊINERES deverão pagar a SUAPE as taxas definidas na Tabela 1 – ‘Utilização da Infra-Estrutura Marítima’, da Tarifa do Porto de Suape, constante no ANEXO III e diretamente pelos armadores, seus agentes ou requisitantes dessa facilidade portuária. Para efeito de aplicação desta Tabela 1, no caso de contêineres cheios, desembarcados no TERMINAL DE CONTÊINERES para posterior re-embarque em outro navio (‘transbordo’), ou contêineres cheios desembarcados no TERMINAL DE CONTÊINERES para re-embarque no mesmo navio (‘remoção’), será cobrado apenas um movimento quando do desembarque destes contêineres. CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – DA EXPLORAÇÃO DO TERMINAL DE CONTÊINERES Parágrafo Segundo – A ARRENDATÁRIA deverá operar o TERMINAL DE CONTÊINERES como um terminal de acesso comum aberto a todos os armadores, importadores, exportadores e consignatários de carga, vedado o tratamento discriminatório, sujeito, no entanto, ao pagamento pelos CLIENTES dos serviços prestados pela ARRENDATÁRIA.

Parágrafo Quinto – A ARRENDATÁRIA poderá, ainda, oferecer e cobrar, por quaisquer serviços por ela oferecidos aos CLIENTES, incluindo, sem limitação, o fornecimento de suprimento de bordo, água, energia elétrica, telefone e combustível para navios. CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA – DAS MULTAS Caso a ARRENDATÁRIA incorra em qualquer das condutas elencadas nesta CLÁUSULA, ser-lhe-á aplicada a penalidade de multa nos termos abaixo descritos, sem prejuízo do direito ao procedimento de prévia verificação e ampla defesa, conforme estabelecido nesta CLÁUSULA: II – constitui infração, sujeita à imposição, por infração, de penalidade de multa de até 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sobre o faturamento publicado do último exercício social da ARRENDATÁRIA, ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que for maior: a) caso a ARRENDATÁRIA cobre preços dos CLIENTES em desacordo com a CLÁUSULA OITAVA”. O Representado, na condição de arrendatário deve receber autorização da Secretaria da Receita Federal do Brasil para poder prestar grande parte de seus serviços. Seus clientes são pessoas, físicas ou jurídicas, que utilizem os serviços do Terminal de Contêineres. Os preços dos serviços ofertados e prestados pela Tecon poderão ser livremente negociados entre as partes, sendo-lhe vedado exigir remuneração por serviços já cobrados dos armadores.

Ainda, o Representado, de acordo com as disposições contratuais, poderá oferecer e cobrar quaisquer eventuais serviços oferecidos aos seus clientes, desde que tais valores estejam detalhados em tabela previamente publicizada. Diferentemente dos serviços principais, o resultado financeiro obtido de tais serviços adicionais (extraordinários) não integram a base de cálculo do montante devido ao porto arrendador. Importante destacar que eventuais descumprimentos às condições contratuais (o que inclui a cobrança de valores em desacordo com as condições estipuladas naquela avença) ensejam a imposição de sanções, que podem variar de multas até a execução da vultosa garantia prestada, além da prejudicial declaração de caducidade do arrendamento, com a consequente rescisão do contrato. II.2. Recintos Alfandegados – Representantes. Os recintos alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária[62]. Os recintos alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados.

Os recintos alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro. A existência dos recintos alfandegados da zona secundária possibilita o trânsito aduaneiro, que é o regime “que permite o transporte de mercadoria sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão de tributos”[63]. Trata-se do regime jurídico suspensivo dos tributos que rege as transferências das cargas desde as dependências dos terminais dos Operadores Portuários até as dependências do Recinto Alfandegado incumbido pela armazenagem efetiva, onde as cargas ficarão sob a fiscalização dos agentes da Secretaria da Receita Federal. Segundo Osíris de Azevedo Lopes Filho[64], “o regime de trânsito aduaneiro, além de ser um meio para ativar o sistema de transportes do país e aumentar o nível de ocupação dos portos e aeroportos, facilita a instalação de outros regimes especiais[65], eis que possibilita o deslocamento das mercadorias dos portos, aeroportos e fronteiras até o local onde estão situados os estabelecimentos que praticam esses distintos regimes no interior do território aduaneiro”.

Os Recintos Alfandegados têm, portanto, dupla importância, ao interiorizar as atividades de despacho aduaneiro de exportação e importação e, ao possibilitar a rápida desocupação das zonas primárias (portos, aeroportos e pontos de fronteira), aumentar a área disponibilizada para a movimentação de carga, aumentando a produtividade da atividade fim de tais zonas primárias. Legislação pretérita[66] distinguia os terminais alfandegados de uso público em três modalidades: Estações Aduaneiras de Fronteira (EAF), Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). Para a análise do imbróglio sob discussão é importante conhecer as características das Estações Aduaneiras Interiores (EADI) e dos Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA). As Estações Aduaneiras Interiores (EADI), comumente chamadas Portos Secos, são terminais situados em zona secundária, onde são executados os serviços de operação com mercadorias que estejam sob controle aduaneiro. Os serviços desenvolvidos nas EADI podem ser delegados a pessoas jurídicas de direito privado que tenham como objetivo, cumulativamente ou não, a armazenagem, a guarda ou o transporte de mercadorias, sendo essa delegação efetivada mediante permissão de serviço público, após a realização do respectivo processo licitatório. A EADI é instalada, preferencialmente, em áreas adjacentes às regiões produtoras ou consumidoras das mercadorias sob controle aduaneiro.

São também executados nessas estações todos os serviços aduaneiros, a cargo da Secretaria da Receita Federal, inclusive os de processamento de despacho aduaneiro de importação e exportação, conferência e desembaraço, permitindo, assim, a sua rápida interiorização[67]. Os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA) são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. A principal diferença entre as duas modalidades de terminais alfandegados de uso público eram os possíveis regimes aduaneiros a que são submetidas as mercadorias, assunto que foge ao escopo deste caso, uma vez que foi possibilitado às duas modalidades de instalações que passassem também a operar com a entrepostagem de mercadorias sob controle aduaneiro[68], inexistindo diferenciação após o Decreto nº 4.543 de 26 de dezembro de 2002. II.3. Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ. A ANTAQ, conforme já exposto acima, é a agência responsável por regular as atividades portuárias, vinculada ao Ministério da Infraestrutura.

Foi criada por meio da Lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. Goza, assim como as demais agências reguladoras, de autonomia perante o ministério ao qual é vinculada, não sendo suas decisões, quando referentes às atividades fim da agência, passíveis de recurso hierárquico, conforme consolidado por parecer AC-51 da Advocacia Geral da União aprovado pelo Presidente da República em 13 de junho de 2006. Tem entre suas competências: Promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[56]; Elaborar e editar normas e regulamentos relativos à prestação de serviços de transporte e à exploração da infraestrutura aquaviária e portuária, garantindo isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os operadores[57];

Aprovar as propostas de revisão e de reajuste de tarifas encaminhadas pelas Administrações Portuárias, após prévia comunicação ao Ministério da Fazenda[58]; Estabelecer normas e padrões a serem observados pelas autoridades portuárias[59]. Além disso, fica reforçado o dever da Agência de estimular e preservar o ambiente concorrencial, uma vez que “ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso”[60]. O Tribunal de Contas da União, no julgamento que resultou na publicação do Acórdão nº 1704/2018 reafirma a competência da ANTAQ para editar a Resolução nº 2.389/2012, determinando àquela agência que revisse a norma no que concerne a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêiner (SSE ou THC2), “de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei nº 12.815/2013 e pela Lei nº 12.5292011, com vistas a dar cumprimento a sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes”.

Da leitura do referido acórdão, é possível constatar que a Corte Administrativa afasta a alegação a respeito da suposta competência dos órgãos que integram o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) em delimitar a cobrança de SSE; há, na verdade, uma determinação para que o dispositivo normativo seja adequado de modo delimitar os contornos da matéria própria da Agência e aquela que deve ser apreciada por este Conselho. II.4. Diferença entre os Regimes Aduaneiros Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) e Declaração de Trânsito de Contêiner (DTC). O Decreto nº 6.759/2009 que regulamenta a administração das atividades aduaneiras, define que “regime especial de trânsito aduaneiro é o que permite o transporte de mercadoria, sob controle aduaneiro, de um ponto a outro do território aduaneiro, com suspensão do pagamento de tributos” (art. 315). Para a vinculação a um dos regimes especiais existentes, é indispensável autorização pela autoridade aduaneira, que deverá conhecer previamente a rota a ser cumprida, e também fixará os prazos para a execução da operação. Ressalte-se que o transportador fica obrigado a apresentar a mercadoria submetida ao regime de trânsito aduaneiro na unidade de destino previamente escolhida, dentro do prazo fixado (art.

339) e, caso o transportador não cumpra com o acordado, “ficará sujeito ao cumprimento das obrigações assumidas no termo de responsabilidade, sem prejuízo das penalidades cabíveis, o que inclui o pagamento dos tributos incidentes retroagindo à data da assinatura do termo de responsabilidade, com os correspondentes acréscimos legais” (grifos adicionados - § 2º, do art. 339). Para o propósito desse julgamento é indispensável conhecer as modalidades de regimes de nacionalização de mercadorias DTA e DTC. O regime de Declaração de Trânsito Aduaneiro (DTA) ampara os trânsitos aduaneiros tanto de entrada quanto de passagem [12] e é adotado para a transferência de mercadorias sob controle aduaneiro, possibilitando que a carga seja retirada em uma Zona Primária [13] (como, por exemplo, o porto) e transferida para Zona Secundária [14] (por exemplo, um terminal seco ou EADI). Como bem esclarecido pelo Conselheiro Relator, “Dentre suas vantagens, tem-se que o regime permite a transferência de uma carga da Zona Primária para Zona Secundária que não necessariamente está situada no mesmo Estado da Federação, com a suspensão dos tributos incidentes até o destino em que finalmente será executado o desembaraço”. O importador, no regime DTA, pode escolher desembaraçar a mercadoria importada em recinto alfandegado mais próximo do seu centro de distribuição, por exemplo.

Por outro lado, o procedimento de importação do desembaraço aduaneiro pelo regime de DTC (Declaração de Trânsito de Contêiner) ampara as operações de transferência de contêineres que contêm carga, descarregados do navio no pátio do porto e destinados a armazenamento em recinto alfandegado jurisdicionado à mesma unidade da Receita Federal [15]. Nesse regime a transferência do contêiner não pode ultrapassar 48 (quarenta e oito) horas, a contar do momento no qual a carga foi retirada do porão do navio. Após o decurso desse prazo, inicia-se a etapa de armazenagem pelo operador portuário e a remoção da mercadoria de um recinto aduaneiro para outro somente poderá ocorrer via regime DTA. A Instrução Normativa nº248, publicada pela Secretaria da Receita Federal em 25/11/2002, elenca quem são os beneficiários [16] de cada um dos regimes especiais apresentados. Para a modalidade DTA, a Secretaria da Receita Federal identifica uma lista de possíveis beneficiários, a qual, pelo seu teor, nos leva a crer que o favorecido será o responsável pela internalização da carga, sendo essa qualquer pessoa que atue no processo de importação. Porém, quando se trata de DTC a Receita restringiu os possíveis beneficiários e requerentes do regime à apenas o depositário do local de destino da carga (inciso VI do art. 8º da IN SRF nº 248/2002).

Essa diferença é relevante para o julgamento do processo sob exame, eis que atesta, sem que remanesça qualquer dúvida, que para se cumprir com as condições do regime DTC é indispensável contratar serviços excepcionais, significativamente diferentes daqueles do regime DTA. A excepcionalidade do regime DTC é reconhecida pela Alfândega do Porto de Suape que, em atenção ao art. 8º da IN SRF nº 248/2002, demanda que o “depositário do local alfandegado de destino da carga, beneficiário do DTC” “deve promover a transferência em até 48 horas” (art. 5º da Portaria ALF/SPE nº 87/2017) e que informe a administração do Porto de Suape (ALF/SPE), em até 24 (vinte e quatro) horas consecutivas antes da atracação do navio quais serão os contêineres que deverão ter “tratamento pátio para efeito da transferência através do DTC” (art. 4º, inciso I). O regime DTC implica que a carga seja manejada dentro de prazo exíguo (48 horas) e apenas o depositário do local do destino (que não tem, necessariamente, contato com o armador), pode solicitar os benefícios desse regime aduaneiro. Conclui-se, portanto, que apenas o depositário da carga, devidamente contratado pelo importador, poderá solicitar ao operador portuário os serviços indispensáveis para o cumprimento do prazo de 48 horas e somente o depositário da carga será responsável pelo pagamento das taxas excepcionais devidas.

As diferenças significativas entre as modalidades de internalização da carga (regime DTA e DTC), que vão desde os possíveis requerentes, ao procedimento interno determinado pela administração portuária até o prazo máximo para o manejo dos contêineres, comprovam que não se trata de apenas uma espécie de serviço e, obviamente, diferentes comodidades deverão ser remuneradas de acordo com a excepcionalidade do serviço prestado. II.5. Definições das expressões Cesta de Serviços, THC e SSE: De acordo com o art. 2º da Resolução nº 34/2019, “Cesta de Serviços (Box Rate): preço cobrado pelo serviço de movimentação das cargas entre o portão do terminal portuário e o porão da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e a instalação portuária ou o operador portuário, no caso da exportação; ou entre o porão da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação” (grifos adicionados) A Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC) é: “preço cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal portuário e o costado da embarcação, incluída a guarda transitória das cargas pelo prazo contratado entre o transportador marítimo, ou seu representante, e instalação portuária ou operador portuário, no caso da exportação, ou entre o costado da embarcação e sua colocação na pilha do terminal portuário, no caso da importação”.

Das definições normativas acima transcritas percebe-se imensa similitude entre a Cesta de Serviços e a Taxa de Movimentação no Terminal, que estabelecem a remuneração das atividades mínimas e essenciais para a recepção de contêineres advindos do exterior e pela remessa de carga nacional para território estrangeiro. Ao que tudo indica, são remunerações pelo serviço de descarga e movimentação de contêineres do navio para a pilha comum no pátio do operador portuário. Portanto, o THC é a contraprestação financeira exigida indiscriminadamente para todo e qualquer contêiner descarregado do navio das dependências do operador e remunerado pelo armador. A Receita Federal tornou público entendimento que a THC sempre integra o valor do frete e, desta forma, deve estar sempre registrado no Bill of Landing, e por esse motivo, integra a base de cálculo dos tributos incidentes na importação. Portanto, essa é remuneração mínima exigida pelos serviços portuários essenciais, sem os quais não seria possível retirar os contêineres do porão dos navios. Importante registrar que deve incidir o Imposto de Importação - como qualquer outra exação - sobre todos os serviços prestados aos contribuintes. Caso fosse possível selecionar os serviços tributados estar-se-ia incorrendo em violação ao primado da isonomia contributiva, o que é inadmissível. Essa é a premissa que se extrai da Solução de Consulta DISIT/SRRF10 nº 10045, 03/12/2014, a qual consigna que:

“o valor da Taxa de Movimentação no Terminal (Terminal Handling Charge – THC), constante do Conhecimento de Carga (Bill of Landing), emitido por pessoa residente ou domiciliada no exterior, decorrente da prestação de serviços de transporte internacional de mercadorias, deve ser computado no valor da operação a ser informado no Siscoserv pelo importador, na condição de tomador de serviço de transporte internacional das mercadorias importadas, mesmo que esse valor tenha sido repassado ao prestador dos serviços por intermédio do agende de carga”. Tal entendimento encontra amparo nas disposições do Decreto n. 6.759/2009 [17], que identifica os elementos que integram o valor aduaneiro e explicitamente afasta as despesas decorrentes da movimentação dos contêineres para além do acostado ao cais: “Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (...): I – os custos de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II – os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III – o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II; Art. 79.

Não integram o valor aduaneiro, segundo o método do valor de transação, desde que estejam destacados do preço efetivamente pago ou a pagar pela mercadoria importada, na respectiva documentação comprobatória (...): II – os custos de transporte e seguro, bem como os gastos associados ao transporte, incorridos no território aduaneiro, a partir dos locais referidos no inciso I do art. 77”. (grifos adicionados) O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT/1994) é o tratado subscrito pelo Brasil que estabelece as normas para determinação do “valor para fins alfandegários”, ou seja, o “valor aduaneiro” na nomenclatura do nosso sistema normativo e sobre o qual incide o imposto de importação. Para implementação do citado artigo e, de resto, dos objetivos do acordo GATT 1994, as nações que aderiram ao acordo estabeleceram premissas para a implementação do referido artigo VII, regulado pelo Decreto nº 2.498/1998, que em seu art. 17 prevê a inclusão no valor aduaneiro dos gastos relativos a carga, descarga e manuseio, associados ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação. Mais uma vez, a movimentação para além do ponto de descarga do contêiner não integra a base de cálculo do imposto de importação. Consta no art.

104 do referido Decreto, que são contribuintes do imposto o importador (considerada qualquer pessoa que promova a entrada de mercadoria estrangeira no território aduaneiro), sendo o responsável pelo tributo o transportador, quando transportar a mercadoria procedente do exterior. As normas tributárias referentes ao imposto de importação definem que a partir da colocação do contêiner na referida pilha comum, é cessada a relação jurídica entre o armador (responsável tributário) e operador portuário. Deste momento em diante, o contêiner poderá ser armazenado no próprio terminal do operador portuário (o que gera simples armazenagem portuária) ou ser segregado e entregue a outro recinto alfandegado (seja este outro operador portuário ou um ‘porto seco’), desde que assim solicitado pelo terminal destinatário, o que dá origem ao ‘SSE’ – Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres. Portanto, não tenho dúvidas que o THC e a cesta de serviço remuneram os serviços essenciais e inevitáveis para receber a carga no porto.

Por sua vez, o Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE) é o “preço cobrado, na importação, pelo serviço de movimentação das cargas entre a pilha no pátio e o portão do terminal portuário, pelo gerenciamento de riscos de cargas perigosas, pelo cadastramento de empresas ou pessoas, pela permanência de veículos para retirada, pela liberação de documentos ou circulação de prepostos, pela remoção da carga da pilha na ordem ou na disposição em que se encontra e pelo posicionamento da carga no veículo do importador ou do seu representante” [18] (grifos adicionados). Os serviços descritos na definição normativa de SSE são excedentes, dispensáveis, e executados na etapa após o recebimento da carga no terminal portuário. São serviços de livre escolha, contratados entre o operador portuário e o recinto alfandegado solicitante (outro operador portuário ou “porto seco”). É uma nova relação jurídica, diversa daquela entabulada entre o importador e o transportador/armador. Não são ações a serem executadas a todas as cargas indistintamente, como ocorre na Cesta de Serviços e no THC.

O SSE é realizado nas operações de importação de carga unitizada (carga em contêiner) e consiste na segregação de contêineres pelo operador portuário que recebeu a descarga do navio, com reposicionamento e movimentação interna das unidades entre a pilha comum no respectivo pátio e o portão de saída (gate-out), o que demanda emprego de maquinário, funcionários, sistemas de monitoramento e gerenciamento de cargas, tudo para disponibilização ao terminal portuário solicitante das unidades, seja esse um operador portuário ou um TRA (terminal retro alfandegado, também conhecido como ‘porto seco’). Assim, o SSE implica nova relação jurídica, protagonizada entre o operador portuário e o recinto alfandegado solicitante (outro operador portuário ou ‘porto seco’). Acrescente-se que o ‘SSE’ é realizado somente para contêineres solicitados por outros recintos alfandegados e não de forma indiscriminada, como ocorre no THC [19]. Assim, concluo que o Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE) é diferente do THC e corresponde aos atos secundários e não essenciais ao ingresso da mercadoria importada em território nacional e são de livre escolha do contratante, que por discricionariedade, resolve estabelecer uma nova relação comercial distinta daquela firmada com o transportador. III. Sobre os Julgados deste Tribunal a Respeito do Assunto.

Dentre os fundamentos apresentados pela Superintendência-Geral deste CADE para sugerir a condenação do Representado, está elencada a indispensável adesão à jurisprudência construída a partir do julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, o que justificaria classificar como ilícita e a priori a cobrança da taxa identificada como THC2 [20]. É certo que as decisões exaradas pelo CADE direcionam as tomadas de condutas dos gestores das empresas, pois esses pronunciamentos se desdobram para além do caso concreto, servindo como vetores para identificar padrões de condutas legítimos em situações semelhantes. Portanto, as decisões tomadas por este Conselho estão inseridas dentro da esfera da segurança jurídica, da qual faz parte a calculabilidade[21] do resultado normativo de uma conduta humana, que fornece aos indivíduos certo grau de “segurança de orientação” na adoção de um comportamento. A estabilização da jurisprudência, que se dá quando decisões similares são proferidas em casos similares por um período de tempo contínuo e duradouro, não apenas robustece a segurança jurídica aos setores econômicos, como também propicia a efetividade do primado da igualdade. Porém, é fato que as normas – e, às vezes, até mesmo os conceitos mais basilares– evoluem, e a reiteração do entendimento não seja mais possível [22]. Na hipótese em que a mudança de entendimento consolidado se faz necessária, é imprescindível que seja feita de forma segura e responsável, porque;

“Ora, nesse cenário em que a jurisprudência é um fator de previsibilidade e calculabilidade no tráfego jurídico, não pode haver surpresa dos litigantes que pautaram seus comportamentos na jurisprudência anterior. Impende haver proteção para a parte que confiou na manutenção do entendimento consolidado”.[23] Em relação a situação posta a julgamento, é importante identificar se se trata de uma quebra na jurisprudência pacífica, ou uma hipótese de overruling, situação essa que ocorre quando há superação de uma regra jurídica estabelecida em uma decisão anterior. Sendo esse caso um potencial fragmentador do entendimento até então reiterado, é importante que seja analisado como se fosse um julgamento-alerta, que é o anúncio público da possível mudança ou reapreciação do entendimento consolidado.[24] Contudo, entendo que a jurisprudência supostamente consolidada neste Conselho não deve ser imediatamente replicada. Em primeiro lugar, porque a própria Superintendência-Geral reviu seu posicionamento a respeito da suposta ilegalidade per se da cobrança da taxa sob discussão. Tal alternância de julgamento se deu nos autos da denúncia por suposto descumprimento de medida preventiva ofertada pela Marimex Despachos, Transportes e Serviços Ltda contra Embraport Empresa Brasileira de Terminais Portuários, que foi atuada como Processo Administrativo nº 08700.001984/2020-12.

Em segundo lugar, o acórdão inaugural sobre a discussão, aquele proferido no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 em 2006, sob a relatoria do Conselheiro Ricardo Villas Boas Cuêva, constatou que a cobrança do SSE era indevida ante a ausência de regulação. Registra-se que a ANTAQ foi criada apenas em 2001, com a edição da Lei nº 10.233 e instalada em 17 de fevereiro do ano seguinte. Naquela assentada, foi estabelecido por maioria de votos que a atuação do CADE não estava condicionada à existência ou não de regulação específica sobre a matéria, e que este Conselho não deve agir como “revisor de políticas públicas”, devendo atuar apenas e quando houverem indícios de infração à ordem econômica.[25] Hoje o cenário normativo em muito difere daquele examinado no julgamento acima referido, de modo que entendo que sua reprodução é indevida. Ademais, é relevantíssimo informar que o acórdão proferido em 2006 foi revisto pelo Poder Judiciário, no julgamento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Agravo em Recurso Especial nº 1.537.395/DF, o que esvazia qualquer pretensão de se consolidar a jurisprudência iniciada por aquele julgado. Em terceiro lugar, ainda que o referido acórdão tivesse se mantido até a presente data (o que já informado não ter ocorrido), também não há se falar em jurisprudência uníssona deste Conselho a respeito da cobrança da SSE.

Em posição diametralmente oposta à maioria dos conselheiros que compunham o tribunal quando proferido o acórdão de 2006, cito o entendimento do Conselheiro Olavo Zago Chinaglia no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.011114/2007-32 e a posição demarcada pela Conselheira Cristiane Alckmin no julgamento do Caso Rodrimar. Em quarto lugar, não se pode admitir a imposição de sanções por mera reprodução dos desfechos exarados em processos distintos, envolvendo partes e provas diferentes. Sobre esse ponto, alinho-me aos esclarecimentos prestados pela Conselheira Alckmin no julgamento mencionado: “138. Como terceira observação, há que lembrar que num dado PA Sancionador no Cade a Representada não pode ser condenado por uma “tese teórica em abstrato”, mas por uma conduta devidamente demonstrada, com dados específicos relativos aos mercados relevantes previamente definidos. Ou seja, em sede de PA Sancionador no Cade, não cabe o Colegiado condenar uma Representada de um dado PA simplesmente porque dito Tribunal condenou outros Representadas em casos semelhantes ou porque há uma tese teórica que insinua que a Representada é culpada. Como cada PA tem suas idiossincrasias, uma decisão tomada em um caso (condenação, por exemplo) pode ser divergente da decisão do Colegiado em outro (pelo arquivamento), ainda que a conduta imputada fosse a mesma.

Caso contrário, pelo fato do Cade já ter condenado certos Representados num dado mercado por uma dada conduta (cartel de GLP no Pará), este Conselho teria necessariamente que condenar qualquer outro caso do mesmo mercado e na mesma conduta (cartel de GLP no Pará), sem fazer as necessárias análises dos dados (e das provas) da nova Representada, simplesmente alegando que há “potencialidade” de danos, porque o Cade condenou no passado. Além disso, não se pode pressupor que algum indicador econômico de uma firma, como o lucro por exemplo, diminuiu ou aumentou em sede de PA Sancionador. Há que documentar – com dados e estudos econômicos. Senão o réu fica nas mãos de juízes que julgam pela subjetividade de teses e não pela objetividade dos fatos, como pressupõe que seja feito pela Lei 12.529/11, em sede de PA Sancionador no Cade. Mesmo que os agentes econômicos sejam os mesmos e que a conduta denunciada seja a mesma, o mercado pode mudar e, por isso, o Cade é obrigado a analisar este outro caso novamente como sendo único, podendo, inclusive, divergir da decisão anterior. Afinal, cada caso é único e tem as suas peculiaridades. Há inúmeros exemplos no Cade. 139. Desta forma, rara às exceções (como é o caso de “Tabela de Preços impositiva”), não é cabível falar em “jurisprudência” em sede de PA Sancionador no Cade. Os fatos – relacionados aos Representados – sempre terão que ser apurados; as leis, sempre terão que ser observadas; e os estudos econômicos, sempre deverão ser feitos.

Afinal o tema une direito e economia, calcado em conduta unilateral que deve ser analisada pela regra da razão” (grifos adicionados). Portanto, em que pese o meu respeito pelos votos proferidos pelos Conselheiros que integraram - e integram- este Tribunal, entendo que não há se falar em imposição de sanção pela simples reprodução de entendimentos prévios, sem a devida análise das particularidades do caso concreto. Ademais, ao meu ver, não há a alegada uniformidade jurisprudencial suficiente para impor a sanção sugerida pela Superintendência-Geral, vez que o cenário fático é por deveras distinto daquele inicialmente estudado no precedente de 2006, e porque aquele próprio acórdão paradigma foi desconstituído pelo Poder Judiciário. IV. Precedente do Superior Tribunal de Justiça e Pronunciamento do Tribunal de Contas da União. Uma das alegações apresentadas pelas Representantes é que a discussão sobre a cobrança de THC2/SSE estaria no processo de pacificação pelo Poder Judiciário, o que compeliria este Tribunal Administrativo a aderir a tais pronunciamentos, eis que compete ao Judiciário proferir a última palavra sobre o assunto[26]. Algumas decisões até mesmo revisam as decisões do CADE sobre esse imbróglio. Sobre isso, cabe alguns apontamentos iniciais antes que se adentre o debate concreto. Há entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que “só é permitido ao Poder Judiciário a análise de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo”.

Neste sentido, merecem ser conhecidos os seguintes julgados: "AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. APLICAÇÃO DE MULTA. PROCON. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE QUE PERMITA AO PODER JUDICIÁRIO ADENTRAR NO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULA 279/STF. É firme o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que só é permitido ao Poder Judiciário a análise do mérito de ato administrativo quando tal ato for ilegal ou abusivo. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca da higidez do processo administrativo que aplicou multa à recorrente, fazem-se necessários nova análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécia e o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, providências vedadas neste momento processual. Incidência da Súmula 279/STF. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014 – Grifos nossos); "Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5.

Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013 – Grifos nossos). Especificamente sobre o CADE, a Primeira Turma da Suprema Corte cravou no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.083.955/DF o entendimento que “a expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia”. Assim, a Suprema Corte de nosso Judiciário alerta para o fato que este Tribunal é competente para analisar as questões que lhe são submetidas, contendas geralmente de abrangência policêntrica e extremamente especializadas. Por outro lado, entendeu o Plenário do Supremo Tribunal, a revisão judicial do mérito dos atos administrativos tem a potencialidade de ensejar efeitos sistêmicos nocivos à dinâmica regulatória administrativa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ECONÔMICO E ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA. PRÁTICA LESIVA TENDENTE A ELIMINAR POTENCIALIDADE CONCORRENCIAL DE NOVO VAREJISTA. ANÁLISE DO MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

A capacidade institucional na seara regulatória, a qual atrai controvérsias de natureza acentuadamente complexa, que demandam tratamento especializado e qualificado, revela a reduzida expertise do Judiciário para o controle jurisdicional das escolhas políticas e técnicas subjacentes à regulação econômica, bem como de seus efeitos sistêmicos. 2. O dever de deferência do Judiciário às decisões técnicas adotadas por entidades reguladoras repousa na (i) falta de expertise e capacidade institucional de tribunais para decidir sobre intervenções regulatórias, que envolvem questões policêntricas e prognósticos especializados e (ii) possibilidade de a revisão judicial ensejar efeitos sistêmicos nocivos à coerência e dinâmica regulatória administrativa. 3. A natureza prospectiva e multipolar das questões regulatórias se diferencia das demandas comumente enfrentadas pelo Judiciário, mercê da própria lógica inerente ao processo judicial. 4. A Administração Pública ostenta maior capacidade para avaliar elementos fáticos e econômicos ínsitos à regulação. Consoante o escólio doutrinário de Adrian Vermeule, o Judiciário não é a autoridade mais apta para decidir questões policêntricas de efeitos acentuadamente complexos (VERMEULE, Adrian. Judging under uncertainty: Na institutional theory of legal interpretation. Cambridge: Harvard University Press, 2006, p. 248–251). 5.

A intervenção judicial desproporcional no âmbito regulatório pode ensejar consequências negativas às iniciativas da Administração Pública. Em perspectiva pragmática, a invasão judicial ao mérito administrativo pode comprometer a unidade e coerência da política regulatória, desaguando em uma paralisia de efeitos sistêmicos acentuadamente negativos. 6. A expertise técnica e a capacidade institucional do CADE em questões de regulação econômica demanda uma postura deferente do Poder Judiciário ao mérito das decisões proferidas pela Autarquia. O controle jurisdicional deve cingir-se ao exame da legalidade ou abusividade dos atos administrativos, consoante a firme jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes: ARE 779.212-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 21/8/2014; RE 636.686-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013; RMS 27.934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 3/8/2015; ARE 968.607 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 15/9/2016; RMS 24.256, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 18/10/2002; RMS 33.911, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 20/6/2016. 7. Os controles regulatórios, à luz do consequencialismo, são comumente dinâmicos e imprevisíveis. Consoante ressaltado por Cass Sustein, “as normas regulatórias podem interagir de maneira surpreendente com o mercado, com outras normas e com outros problemas. Consequências imprevistas são comuns.

Por exemplo, a regulação de novos riscos pode exacerbar riscos antigos (...). As agências reguladoras estão muito melhor situadas do que os tribunais para entender e combater esses efeitos” (SUSTEIN, Cass R., "Law and Administration after Chevron”. Columbia Law Review, v. 90, n. 8, p. 2.071-2.120, 1990, p. 2.090). 12. O Tribunal a quo reconheceu a regularidade do procedimento administrativo que impusera às recorrentes condenação por práticas previstas na Lei 8.884/1994 (Lei Antitruste), razão pela qual divergir do entendimento firmado no acórdão recorrido demandaria o reexame dos fatos e provas, o que não se revela cognoscível em sede de recurso extraordinário, face ao óbice erigido pela Súmula 279 do STF. 13. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (RE 1.083.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 5/6/2019 – Grifos nossos). Esses efeitos sistêmicos nocivos à coerência da dinâmica regulatória administrativa podem ser verificados inclusive quando travadas as batalhas de liminares judiciais que suspendem/anulam individualmente a eficácia da decisão deste CADE (isto é, apenas para a proponente da ação judicial) com base no mérito da decisão, criando distorções na dinâmica concorrencial. Isso afeta tanto o cenário sobre o qual esta autoridade se debruçou para avaliar o problema concorrencial, quanto pode inviabilizar a própria equalização do mercado como traçada na decisão proferida pelo CADE.

Tendo em vista o reconhecimento da Suprema Corte a respeito da competência deste CADE e tendo sido correta e oportunamente delimitado que o Poder Judiciário deve imiscuir nas decisões proferidas por este Tribunal apenas e tão somente quando eivadas de ilegalidade ou abusividade, é minha opinião que é dever deste Colegiado avaliar o mérito da discussão proposta nestes autos, independentemente da existência de decisão – ainda precária – exarada pelo Poder Judiciário. O principal argumento sob litígio é a suposta (i)legalidade das Resoluções nº 2.389/2012 e a superveniente 34/2019, por se tratar de normativos editados pela Antaq, agência que seria incompetente para definir acerca da cobrança sob discussão, eis que tal mister seria de competência do SBDC. Indiscutível pois, que a última palavra a ser dada sobre essa questão será exarada pelo Superior Tribunal de Justiça, a quem o constituinte de 1988 incumbiu a responsabilidade de julgar atos que contrariem tratados ou leis federais (ou neguem-lhe vigência – alínea A, do inciso III do art. 105), universo no qual está o conflito aparente entre as atribuições conferidas à Agência e ao rol de competências do CADE.

Em 28 de maio de 2020, no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.537.395/DF, os julgadores que compõem a Primeira Turma do STJ mantiveram a decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que concluiu que não haveria ilegalidade na cobrança da famigerada taxa, eis que “Na espécie, a pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que restou demonstrado que não há ofensa ao direito à livre concorrência pela cobrança pela autora, na qualidade de arrendadora do terminal portuário nº 37 do Porto de Santos/SP, do serviço de segregação e entrega de contêineres (...). Ademais, restou caracterizado que o serviço de segregação e entrega é oneroso e autônomo dos serviços prestados pelos armadores, a justificar a cobrança da taxa questionada (...). Na espécie, prevalece a competência da ANTAQ (sem eliminar a do CADE), com a regulamentação que lhe é inerente, que autoriza a incidência do THC2” (grifos adicionados). Importante registrar que o pronunciamento do STJ é um desdobramento da judicialização da decisão tomada por este CADE em julgamento realizado em 2005, na discussão a respeito da cobrança de SSE/THC2 feita pelo Porto de Santos, exatamente o paradigma reiteradamente avocado pelas Requerentes como fundamento do pedido de medida preventiva em desfavor do Representado. É certo que o entendimento do STJ ainda poderá ser revisto, vez que não houve certificação de seu trânsito em julgado.

Contudo, me parece que esse pronunciamento é adequado e não padece de nenhum vício apto a justificar a sua supressão imediata. Ao contrário, o fundamento preservado naquela assentada está perfeitamente alinhado com o julgamento proferido pelo Tribunal de Contas da União, consubstanciado no Acórdão 1704/2018, do qual transcrevo: “41. Se cliente e armador convencionarem a entrega, a box rate cobrada pelo terminal do armador será distinta, justamente para remunerar o SSE. Se não convencionarem, a box rate cobrada irá remunerar apenas as atividades até a colocação da pilha. Da pilha ao portão haverá um serviço complementar, a ser cobrado do cliente”. (grifos adicionados) O pronunciamento da Corte de Contas vai além e registra que a relação comercial própria do SSE e do THC2 é decorrente de contrato de transportes, o que é uma prestação de serviços, na qual há prevalência da autonomia da vontade das partes, motivo pelo qual “não se pode caracterizar que a resolução é ilegal por afrontar os arts. 750 c/c 754 do Código Civil, uma vez que a norma deixaria à livre disposição das partes a definição da extensão do box rate e despesas ressarcidas pelo THC na importação, consoante se depreende de seu art. 9º”.

Em que pese o meu respeito pelos inúmeros pronunciamentos judiciais, tenho que devem ser reverenciados os julgados proferidos pelo Tribunal de Contas da União e pelo Superior Tribunal de Justiça, derradeiras instâncias administrativa e judicial competentes para decidir a questão sob exame. V. Imputação em Desfavor do Representado. Nota Técnica nº 7/2020. A Superintendência-Geral deste CADE concluiu estar configurada a infração à ordem econômica pela cobrança da taxa THC2/SSE no período anterior à edição da Resolução nº 34/2019 da ANTAQ, nos termos do art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/2011. Basicamente foram dois os elementos obtidos na instrução do processo que impeliram a SG a apresentar tal conclusão: Os “diversos precedentes” deste Conselho, que reconhecem que os “Operadores Portuários têm plenas condições de praticar preços abusivos e/ou impor condutas anticompetitivas a seus concorrentes”; O entendimento firmado no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37 que qualificou como ilícita a cobrança de THC2, a despeito do disposto na Resolução nº 2.389/2012. Ao meu ver, carece de fundamento a manifestação da Superintendência- Geral. Como dito acima, não me parece razoável impor penalidades a alguém apenas porque em processos diferentes se impôs sanções a outrem.

Não pode o Estado Sancionador olvidar-se em instruir devidamente o processo e deixar de conhecer as peculiaridades de cada caso concreto, sob pena de fazer letra morta os primados da Ampla Defesa e Contraditório e da Primazia pela Verdade Material. E, como se verá nas próximas linhas, não vislumbro que exista nos autos comprovação de que o Representado tenha agido em desconformidade com a Lei nº 12.529/2011. V.1. Modicidade e Proporcionalidade dos Preços Cobrados pelo Representado. Ausência de Comprovação se Tratar de Duplicidade de Cobrança. Compulsando os autos verifica-se que a Superintendência-Geral não se desincumbiu de comprovar abusividade nos preços cobrados pelo Tecon a título de SSE/THC2. Há, entretanto, manifestação da ANTAQ reconhecendo a modicidade nos preços praticados pela Tecon, que são significativamente menores que os preços praticados por outros operadores portuários, que se encontram em situação similar à do Representado. Na verdade, os valores cobrados pela Tecon são os menores oferecidos por todos os operadores portuários investigados pela Agência Reguladora. De acordo com as informações prestadas pela ANTAQ, o preço máximo exigido pela Tecon pelo serviço SSE é inferior à média dos preços nacionais [ACESSO RESTRITO] Como afirmei capítulos acima, não se trata de uma cobrança em duplicidade.

Conforme se estuda os diferentes regimes de importação, constata-se serem necessários diferentes serviços, de modo cumprir com os prazos previstos pela Administração Aduaneira Brasileira. Obviamente, diferentes serviços deverão ser remunerados de acordo, inexistindo razoabilidade em demandar um préstimo pelo qual não será devida contraprestação financeira. Tal premissa equivale anuir com o enriquecimento sem justa causa de uma parte em detrimento de outra. O contrato firmado entre o Tecon e o Porto de Suape consigna que todos os serviços poderão ser contratados livremente entre as partes (desde que os preços tenham sido publicados com antecedência), pois é direito da arrendatária investigada prestar serviços para ser remunerada pelos investimentos feitos. Contudo, a avença expressamente proíbe a Tecon de exigir pagamento por serviços já negociados e cobrados. Eis as cláusulas contratuais referidas: CLÁUSULA OITAVA – DOS PREÇOS A SEREM COBRADOS DOS CLIENTES Os preços e taxas dos serviços prestados pela ARRENDATÁRIA poderão ser negociados livremente com os CLIENTES do TERMINAL DE CONTÊINERES, respeitado o constante dos seguintes parágrafos: Parágrafo Primeiro – A ARRENDATÁRIA não poderá cobrar dos donos da mercadoria, ou seus consignatários, pelos serviços que já tenham sido incluídos nos serviços cobrados pela ARRENDATÁRIA aos armadores;

Parágrafo Segundo – A ARRENDATÁRIA poderá cobrar por quaisquer outros serviços que sejam requisitados pelos CLIENTES, adicionalmente aos descritos no Parágrafo Primeiro acima. Parágrafo Terceiro – A ARRENDATÁRIA se compromete a manter uma tabela de preços máximos para os serviços a que se refere o Parágrafo Segundo acima, tabela esta que deverá ser de divulgação pública. Parágrafo Quinto – Exceto pelo previsto nesta CLÁUSULA a ARRENDATÁRIA não estará sujeita a nenhum controle sobre os preços e taxas que cobrar dos CLIENTES do TERMINAL DE CONTÊINERES. CLÁUSULA NONA – DAS TAXAS PORTUÁRIAS O TERMINAL DE CONTÊINERES não estará sujeito ao pagamento das taxas constantes na Tarifa do Porto de Suape, visto que tais taxas são consideradas como já inclusas no PREÇO DO ARRENDAMENTO, excetuados eventuais serviços e facilidades portuárias requisitados pelo TERMINAL DE CONTÊINERES, conforme o disposto na CLÁUSULA DÉCIMA abaixo. Parágrafo Primeiro – Embarcações destinadas ao TERMINAL DE CONTÊINERES deverão pagar a SUAPE as taxas definidas na Tabela 1 – ‘Utilização da Infra-Estrutura Marítima’, da Tarifa do Porto de Suape, constante no ANEXO III e diretamente pelos armadores, seus agentes ou requisitantes dessa facilidade portuária.

Para efeito de aplicação desta Tabela 1, no caso de contêineres cheios, desembarcados no TERMINAL DE CONTÊINERES para posterior re-embarque em outro navio (‘transbordo’), ou contêineres cheios desembarcados no TERMINAL DE CONTÊINERES para re-embarque no mesmo navio (‘remoção’), será cobrado apenas um movimento quando do desembarque destes contêineres. CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA – DA EXPLORAÇÃO DO TERMINAL DE CONTÊINERES Parágrafo Segundo – A ARRENDATÁRIA deverá operar o TERMINAL DE CONTÊINERES como um terminal de acesso comum aberto a todos os armadores, importadores, exportadores e consignatários de carga, vedado o tratamento discriminatório, sujeito, no entanto, ao pagamento pelos CLIENTES dos serviços prestados pela ARRENDATÁRIA. Parágrafo Quinto – A ARRENDATÁRIA poderá, ainda, oferecer e cobrar, por quaisquer serviços por ela oferecidos aos CLIENTES, incluindo, sem limitação, o fornecimento de suprimento de bordo, água, energia elétrica, telefone e combustível para navios. O instrumento contratual prevê imposição de sanções caso a Tecon atue em desconformidade com as condições do arrendamento. Tais sanções podem ser graduadas de multas até a própria rescisão do contrato, sem a devolução dos valores investidos pela Arrendatária:

CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA – DAS MULTAS Caso a ARRENDATÁRIA incorra em qualquer das condutas elencadas nesta CLÁUSULA, ser-lhe-á aplicada a penalidade de multa nos termos abaixo descritos, sem prejuízo do direito ao procedimento de prévia verificação e ampla defesa, conforme estabelecido nesta CLÁUSULA: II – constitui infração, sujeita à imposição, por infração, de penalidade de multa de até 0,5% (zero vírgula cinco por cento) sobre o faturamento publicado do último exercício social da ARRENDATÁRIA, ou multa de até R$ 100.000,00 (cem mil reais), o que for maior: a) caso a ARRENDATÁRIA cobre preços dos CLIENTES em desacordo com a CLÁUSULA OITAVA.[28] Destaco ainda que o contrato de arrendamento prevê que nas situações de impasse entre o Arrendatário e seus clientes, deverá a questão ser submetida a Autoridade Portuária, para decisão. Ainda, se persistir a dissonância entre as partes, a questão deverá ser submetida ao juízo arbitral.[29] A denúncia apresentada pelos Representantes em desfavor do Tecon pode ser sinteticamente assim descrita: “Concluindo, a formação de preço THC2 enquadra-se como infração concorrencial porque: a) não há uma relação contratual entre o terminal molhado-operador portuário e os terminais de retroárea a embasar a cobrança de preço pela disponibilização dos contêineres; b) inexiste serviço adicional ao THC que ampare a rubrica 5.2, havendo, portanto, uma cobrança em duplicidade;

c) o Representado exerce com exclusividade a posição dominante (operador portuário-terminal molhado) no Porto de Suape, o que lhe permite a criação do THC2 e o controle sobre a formação do seu preço; d) o preço THC2 causa uma elevação artificial do custo de armazenagem dos concorrentes, consequentemente, criando uma vantagem indevida ao terminal molhado na captação de clientes; e) a vantagem artificial do Representado criada pela cobrança do THC2 ocorre em detrimento dos terminais de retroárea; f) o THC2 simula um preço válido, mas deveras é abusivo e discriminatório e dissimula conduta anticompetitiva, atentando contra a liberdade de escolha dos usuários por demais prestadores de serviços de armazenagem”. O conteúdo probatório dos autos afasta as alegações acima reproduzidas, vez que inexiste nos autos comprovação que (i) a taxa exigida pelo Tecon não seja referente a um serviço devidamente solicitado e prestado; (ii) não há provas que os preços sejam demasiado elevados; (iii) não há provas que a cobrança da taxa seja mecanismo para criar vantagem anticompetitiva em favor do Representado; (iv) não há prova nos autos que a cobrança tenha diminuído a concorrência no mercado investigado. Ao analisar os elementos de provas contidos nos autos e o teor da petição de denúncia apresentada pelas Representantes em desfavor do Representante, me parece que a discussão decorre de uma relação privada, que não é pertinente para este Conselho.

Se a questão é discutir cobrança apresentada por pessoa que não integra o universo comercial da outra, a celeuma deveria ser levada à Autoridade Portuária e, eventualmente, submetida ao crivo do juízo arbitral, conforme estipula o contrato de arrendamento firmado com a Tecon. Isso porque a única discussão que remanesceria, caso todas as demais imputações tivessem o mínimo de provas, é a falta de relação contratual entre Representantes e Representado que justificasse a cobrança. Porém, ainda sim, deveriam tanto as Representantes quanto a Superintendência-Geral ter demonstrado que os serviços referentes a SSE não foram solicitados pelas Representadas e também não foram prestados pela Representada. Mais uma vez, não existindo provas nos autos, não há se falar em ilegalidade da conduta investigada. V.2. Ausência de Comprovação de Discriminação de Preços. Não foram trazidas a conhecimentos deste Conselho comprovações a respeito da conduta discriminatória supostamente praticada pela Tecon em relação a cobrança de SSE. Como restou esclarecido no item DTA/DTC, é opção do consignatário da mercadoria optar por armazenar o contêiner em um Terminal Retro Alfandegado (TRA), para que a transferência da carga ocorra no regime DTC, que pressupõe a retirada dos contêineres do pátio do Tecon no praxo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, a contar do desembarque. A respeito desse assunto, a Tecon prestou os seguintes esclarecimentos:

“Ademais, embora não haja SSE/THC2 para a carga armazenada pelo Tecon, o consignatário da mercadoria que optou por promover o desembaraço no próprio Tecon arca com a armazenagem já desde o primeiro dia de chegada da mercadoria (o que não se aplica aos TRAs). Para ele, não há o free time das primeiras 48 horas. Portanto, há custos relativamente proporcionais em ambas as situações, sem que um lado seja mais beneficiado ou mesmo discriminado” (grifos adicionados). Não há como se questionar os esclarecimentos acima reproduzidos, eis que a instrução foi deficiente no que concerne refutar o que se alega. A prática encontra espelhamento na rotina de outras operadoras portuárias, o que compele admiti-la como verdadeira o suficiente para desqualificar a denúncia de prática discriminatória por parte do Representado. V.3. Ausência de Comprovação de Efeitos Negativos a Concorrência. Não há nos autos qualquer indício que as práticas imputadas ao Representado tenham, de fato, causado prejuízos danos reais e concretos à concorrência ou mesmo contra às próprias Denunciantes. Ao contrário, de acordo com informações prestadas pela Tecon – e que não foram refutadas pelas Representantes – durante o período sob investigação, houve entrada de novos concorrentes no mercado, como, por exemplo, o surgimento da empresa Wilson Sons em 2014. Ademais, a própria ANTAQ concluiu que a Tecon sequer detém poder de mercado capaz de causar prejuízos aos seus concorrentes (in Nota Técnica nº 457/2019/GRP/SRG).

V.4. Competência da Agência Reguladora. Na opinião de Gesner Oliveira e Grandino Rodas, as agências reguladoras disciplinam o comportamento dos agentes econômicos com o objetivo de manter saudável a competência no mercado disciplinado, por meio de normas gerais e, no segundo momento, através da aplicação dessas normas aos casos concretos, momento no qual a agência atua em seu viés de julgador. Elencar critérios para a definição de preços a serem praticados em um determinado mercado é dever da agência reguladora, atribuição essa que espelha o processo legislativo. Sendo certo que uma boa regulação é tida como aquela que “mimetiza da melhor maneira possível o mercado competitivo, fazendo convergir o objeto da análise dos tipos de autoridade[30]”, é certo também que a taxa de retorno de investimento, bem como os impactos concorrenciais são elementos a serem previamente considerados ao processo de elaboração de seus normativos.

Da leitura das transcrições do intenso debate que antecedeu o processo de elaboração da Resolução nº 2.389/2012 e do normativo nº 34/2019, é possível confirmar que a ANTAQ, exercendo sua função de órgão regulador, estabeleceu a possibilidade de cobrança pelo serviço de segregação e entrega de contêineres em separado do box rate, porque os investimentos realizados pelos terminais portuários para descarregar os contêineres com a eficiência reclamada pelo mercado e exigida pela Receita Federal é expressivo e deve ser remunerado justamente.[31] Proibir a cobrança da remuneração estabelecida pela agência irá inevitavelmente gerar ineficiências, transferindo os custos relativos às cargas aos transportadores, pois todas as cargas pagariam por um serviço que beneficiará apenas alguns agentes, gerando verdadeiro subsídio cruzado, o que acarretará aumento de custos e ineficiência alocativa, diminuindo a competitividade do mercado portuário brasileiro. Ainda, é possível que outra consequência da proibição da cobrança do SSE implique tratamento não isonômico aos operadores portuários que se encontram na mesma situação, prejudicando aqueles que projetaram seus investimentos às contraprestação pelos serviços prestados, dentre os quais estão os serviços excepcionais, que excedem àqueles rotineiros e remunerados pela box rate, o que desencadeará uma série de pedidos de revisão de equilíbrio econômico financeiro dos inúmeros contratos firmados com os portos brasileiros.

O Ministro Luis Roberto Barroso, ao publicar o seu artigo intitulado “Apontamentos sobre as agências reguladoras”[32] requer maior deferência do Poder Judiciário às escolhas feitas pelos órgãos regulatórios – desde que estejam abalizadas tecnicamente – e a sua desqualificação só é admissível quando se tratar de flagrante violação à razoabilidade, moralidade e eficiência, o que não se comprova nos autos. Vale lembrar que o Princípio da Legalidade impõe ao administrador público agir apenas e de acordo com o que preceitua a lei, enquanto ao particular é autorizado fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Não há ilegalidade presumida na atuação da ANTAQ. Compete ao CADE, como consignado nos normativos regulatórios citados ao longo desse processo, atuar quando comprovado que houve abusos em relação a cobrança permitida pela Agência Reguladora. Não cabe a este Conselho agir como revisor das políticas públicas adotadas pela ANTAQ, muito menos lhe compete declarar a “ilegalidade” de seus normativos sem que tal adjetivação seja precedida de cuidadoso exame sobre os efeitos concorrenciais causados pelos dispositivos regulatórios, o que não é o caso. A própria ANTAQ [33] reconhece que o parágrafo único do art. 9º da Resolução nº 34/2019 é de eficácia limitada, não sendo possível a estipulação do controle de preços pela via da indicação do preço-teto. Esclareceu [ACESSO RESTRITO].

Porém a análise sobre os casos concretos faz parte do “regular trabalho investigativo das setoriais técnicas, o poder de polícia administrativa dos membros da carreira (...) e a função sancionatória deste órgão” não estão suspensas, “pois, além de constarem nas normas da Agência, as condutas anticoncorrenciais e abusivas estão igualmente listadas e tipificadas no art. 36 da Lei nº 12.529/2011, e tal arcabouço legal não prescreve qualquer metodologia para que a sua aplicação seja necessariamente cumprida, pois tais metodologias são matéria ‘interna corporis”. Portanto, não há se falar em imunidade antitruste pois, como dito, haverá necessidade de intervenção do CADE se e quando restar constatado abusos por parte dos prestadores de serviço. Vale consignar que caso estivéssemos realmente diante de um conflito entre as atribuições do CADE e a esfera de competência da ANTAQ, tal controvérsia deveria ser dirimida por um terceiro órgão, pois somente dessa forma é que se pode garantir algum tipo de equidistância e imparcialidade. Não é sequer lógico admitir que o próprio CADE decida os limites de sua competência institucional, quando tal delimitação implique na restrição das atribuições outorgadas a outro órgão da Administração Pública Federal.

Para solucionar conflitos reais entre órgãos da Administração Pública Federal foi editada a Lei nº 13.140/2015, a qual demanda que a questão seja submetida à Advocacia-Geral da União para composição extrajudicial do conflito (caput do artigo 36 da referida lei). Por fim, caso realmente houvesse fundamento para suscitar o suposto conflito entre as competências deste CADE e da ANTAQ, tal celeuma deveria ser dirimida pela Advocacia-Geral da União. Ilícito Per Se e a Regra da Razão Neste momento, cabe tecer alguns comentários acerca da aplicação da regra da razão, no original, rule of reason, e a regra per se, tem origem no direito norte-americano mas influenciaram a forma de analisar e decidir questões afetas ao direito antitruste nas mais diversas jurisdições, incluindo a brasileira. Tais regras têm afinidade com o modelo da common law e a idéia da construção lógica de decisões judiciais, ou, em outras palavras, existe o direito positivo, estabelecido no Sherman Act e no Clayton Act mas, no caso concreto, é demandado ao juiz estruturar uma decisão coerente e fundamentada que sustente a condenação ou a absolvição da parte acusada de um ilícito concorrencial. Neste processo de construção da convicção serão utilizadas como referência as provas trazidas ao processo, assim como uma análise da racionalidade inerente a uma determinada conduta.

Neste contexto, as regras da razão e a regra per se dizem respeito ao arcabouço probatório e a análise necessária para aferir se uma determinada conduta deve ser considerada, ou não, um ilícito concorrencial. Historicamente, em uma primeira fase da aplicação do Sherman e do Clayton Act foi utilizada a regra per se como parâmetro probatório e de análise dos casos apresentados ao judiciário. Desta forma, uma vez que fosse comprovado que o(s) agente(s) realizaram as condutas tidas como ilícitas nos referidos textos legais, estes deveriam ser sancionados. Essa tese recebe respaldo da Suprema Corte Norte-Americana em um julgamento envolvendo o mercado de combustíveis em que além de julgar o caso em concreto, tem a finalidade de conferir segurança e ratificar entendimentos de cortes inferiores no âmbito do antitruste, na decisão é disposto: Under the Sherman Act a combination formed for the purpose and with the effect of raising, depressing, fixing, pegging, or stabilizing the price of a commodity in interstate or foreign commerce is illegal per se. Where the machinery for price-fixing is an agreement on the prices to be charged or paid for the commodity in the interstate or foreign channels of trade, the power to fix prices exists if the combination has control of a substantial part of the commerce in that commodity.

Where the means for price-fixing are purchases or sales of the commodity in a market operation or, as here, purchases of a part of the supply of the commodity for the purpose of keeping it from having a depressive effect on the markets, such power may be found to exist though the combination does not control a substantial part of the commodity.[35] Esta decisão foi proferida pela Suprema Corte Norte Americana na década de 40 acaba por estabelecer um stare decisis que serviria de referência para o judiciário ianque para uma série de casos e gozou de uma razoável longevidade. No entanto, não era possível ignorar que a dinâmica da economia e das relações comerciais dos mais diversos mercados podiam se mostrar mais eficientes com a adoção de práticas e contratos que analisados em sua literalidade seriam considerados ilícitos concorrenciais. Desta forma, a posição da Suprema Corte foi revista nos julgamentos conhecidos como GTE Sylvania e Khan, neste último, em um caso envolvendo fixação de preços, onde se assentou a seguinte conclusão: In overruling Albrecht, we of course do not hold that all vertical maximum price fixing is per se lawful. Instead, vertical maximum price fixing, like the majority of commercial arrangements subject to the antitrust laws, should be evaluated under the rule of reason. In our view, rule-of-reason analysis will effectively identify those situations in which vertical maximum price fixing amounts to anticompetitive conduct.

[36] Nesta lógica, cabe reproduzir uma parte da referida decisão da Suprema Corte: After all, the object of the rule of reason is to separate those restraints that "may suppress or even destroy competition" from those that "merely regulat[e] and perhaps thereby promot[e] competition.[38]" Desta forma, nesta decisão havia a compreensão de que a ré, a California Dental Association, efetivamente adotava práticas que seria consideradas ilícitas numa leitura literal do Sherman Act, mas caberia uma análise mais criteriosa a fim de aferir se havia uma limitação da competição ou se, a contrario sensu, havia meramente uma regulação que, de certa forma, promovia a concorrência. Esta mesma decisão aborda a ideia de que existem questões que o bom senso consegue inferir, dispensando uma comprovação exaustiva ao longo do processo, mas em outras é necessária uma análise mais profunda da questão. Seguindo a linha de raciocínio construída pelo professor Herbert Hovenkamp temos a existência de uma fluidez entre a racionalidade linear por trás da regra per se e a diversidade de perspectivas associada a regra da razão em que ele concluí:

We apply the per se rule only after we have a high degree of confidence developed through experience that the rule of reason would result in the same outcome, provided that all facts are known.[39] Numa outra perspectiva desta questão, em sua obra “Economics of Regulation and Antitrust”, os professores Viscusi, Harrigton e Vernon trazem uma outra reflexão para as regras de análise: Subsequent opinions have developed tests for identifying unreasonable restraints which have become known as the per se rule and the rule of reason. When a practice can have no beneficial effects and only harmful effects, the “inherent nature” of the practice is injuriously restraining trade. Price fixing by a cartel seems to fit this description and is now ilegal per se. This means that behaviour need only to be proved to have existed; there is now allowable defense. If a certain practice does not qualify as a per se offense, the rule of reason applies. This term refers to the tests of “inherent effect” and “evident purpose”.[40] Neste cenário, caberá ao julgador, no caso concreto, estabelecer quais presunções podem ser admitidas e quais pontos deverão ser ponderados com base nas informações trazidas nos autos. Mas caberia a pergunta: por que não utilizar a regra da razão para todos os casos, ponderando os diversos efeitos inerentes a um caso concreto? Numa perspectiva pragmática, os professores Viscusi, Harrigton e Vernon trazem um exemplo em seu livro de uma instrução processual exauriente:

Per se rule antitrust cases tend to be much shorter tha the lengthy deliberations often found in rule of reason cases. The IBM monopolization case, an extreme example of a rule of reason antitrust case, lasted thirteen years and involved 950 witnesses, 726 trial days, 17.000 exhibits, and 104.400 trial transcript pages. E complementam com a reprodução de uma posição do Justice Thurgood Marshall acerca da possibilidade de aplicação do standard estabelecido na regra per se: Justice Thurgood Marshall has described the rationale for the per se category: Per se rules always contain a degree of arbitrariness. They are justified on the assumption that the gains from imposition of the rule will far outweigh the losses and that the significant administrative advantages will result. In other words, the potential competitive harm plus the administrative costs of determining in what particular situations the practice may be harmful must far outweigh the benefits that may result. If the potential benefits in the aggregate are outweighed to this degree, then they are simply not worth identifying in individual cases. [41] No parâmetro estabelecido na regra per se, existe uma conduta cuja racionalidade permite estabelecer certas presunções de ilicitude e antijuridicidade da conduta, assim como do resultado anticoncorrencial.

Após esta análise não exauriente de pontos afetos à regra da razão e à regra per se, entendo que na hipótese do caso concreto sob exame não é possível admitir que a conduta investigada seja um ilícito por sua própria essência, eis que a conduta está delineada em regramento próprio, emanado da Agência Reguladora competente e que está revestido pelo manto da presunção de legalidade. Portanto, as imputações apresentadas pelas Representantes deverão ser examinadas como ilícitas pelos seus resultados. Como já demonstrado nos capítulos anteriores, não há comprovação que os resultados da cobrança de SSE pelo Representado tenham, efetivamente, prejudicado a livre concorrência, sequer ficou demonstrado quais prejuízos teriam os próprios Representantes sofrido pela prática investigada. Ao contrário, restou identificado que a cobrança decorre do planejamento financeiro e negocial realizado pela Arrendatária (ora Investigado) para remunerar os expressivos investimentos aportados ao firmar o contrato com o com o Porto de Suape. Tal forma de remuneração está prevista no Contrato de Arrendamento e é prática prevista e regulamentada pela Agência Reguladora do Setor. Não há qualquer comprovação que o valor cobrado pelo serviço seja desproporcional ou injustificado, o que dele decorre a captação indevida de clientes dos concorrentes.

Assim, em que pese o teor da denúncia e o parecer da Superintendência-Geral, entendo que não há nos autos elementos capazes de infirmar a legalidade da cobrança prevista nas Resoluções ANTAQ nº 2.389/2012 e nº 34/2019, inexistindo fundamentos para a punição pretendida. VI. Conclusões. A Resolução nº 34/2019 permite a cobrança da SSE e tal normatização ainda está pendente de estabilização. No entanto, a Diretoria da ANTAQ registrou que está no processo de elaboração de parâmetros mínimos para identificar os preços máximos permitido para tal cobrança. Tal ação é perfeitamente legítima, eis que é da ANTAQ o dever de fiscalizar e apurar, de “ofício ou mediante provocação, práticas abusivas ou tratamentos discriminatórios, ressalvadas as competências previstas na Lei nº 12.529/2011”.[42] Os serviços referentes à SSE não são indispensáveis para o recebimento da carga importada em território nacional e, portanto, não estão inclusos na Cesta de Serviços ou na cobrança identificada como THC. Sendo serviços discricionários, livremente escolhidos pelo Contratante, devem ser remunerados, sob pena de acarretar duas graves consequências: (i) ou tal cobrança seja exigida de todos, inclusive aqueles não beneficiados pelos serviços, ou (ii) exigir que o Operador Portuário execute um serviço para o qual não fora – e nem será – remunerado.

A legislação pátria prevê, expressamente, ser de responsabilidade da Administração Pública o dever de fomentar a concorrência e aumentar a competitividade no setor portuário que, por ser essencialmente mercado de prestação de serviços, tal incremento ocorre pela criação e oferta de serviços inovadores[43]. Não há se falar, prima facie, que o desenvolvimento de novos produtos (no caso, disponibilização de serviços diferenciados) seja um fator prejudicial a concorrência. Será legítima a proibição da cobrança do SSE – com a respectiva proibição da contratação dos serviços por ela remunerados -, se se constatar abusividade nos preços praticados pelo Contratado. Isso porque a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece que “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Como já dito, é dever da ANTAQ fiscalizar todos os agentes que operam nos portos brasileiros, de modo a proibir e punir com sanções severas aqueles que precificam excessivamente seus serviços. Até o presente momento tal distorção não foi comprovada e, por esse motivo, não pode ser punida por presunção.

Da mesma forma que não compete a este Conselho esvaziar a legitimidade da Agência Reguladora responsável pelo mercado analisado, também não nos compete declarar a ilegalidade de norma em abstrato, sem que os supostos efeitos concorrencialmente danosos sejam comprovados. Caso assim fosse permitido, esse Conselho deveria proibir a norma de forma ampla e irrestrita, não coibindo apenas uma concorrente de dela se valer. Concluindo, considerando os elementos presentes nos autos, não reconheço existirem indícios suficientes que a conduta imputada a Tecon Suape S.A. causará (ou causou) “limitação, falseamento, ou qualquer outra forma de prejuízo à livre concorrência”, nem tampouco que os indícios trazidos a conhecimento denotem para uma eminente lesão grave e de improvável reparação ao mercado atingido. Não é possível admitir no Direito Sancionador a imposição de penas ante a adoção de tese teórica em abstrato, muito menos com arrimo em julgamentos prévios sobre fatos, provas e a respeito de envolvidos distintos daqueles que serão apenados. Assim, peço licença ao Conselheiro Relator e aos demais colegas para votar pela legalidade da cobrança da SSE (equivocadamente identificada como THC2), pois não é concedido a este Conselho o poder de ingerir sobre a esfera de atuação da Agência Reguladora, de modo a tornar sem efeito suas normas, sem que para tanto haja efetiva comprovação dos danos concorrenciais causados pelas indigitadas regulações.

27 de outubro de 2020 Lenisa rodrigues prado Conselheira (assinado eletronicamente) SEI nº 0521364. SEI nº 0522624. Nota Técnica nº 33/2018/CGAA3/SGA1/SG/CADE, SEI nº 0547611, acolhida pelo Despacho SG nº 1486/2018, SEI nº 0547624. SEI nº 0739685. SEI nº 0735450. SEI nº 0754804. SEI nº 0756130. Parecer nº 18/2020-SCD/MPF/CADE, SEI nº 0783727. Nota Técnica nº 27, SEI nº 0521364. Lei nº 12.815/2013 Art.2º. Para fins desta lei, consideram-se: XI – arrendamento: cessão onerosa de área e infraestrutura públicas localizadas dentro do porto organizado, para exploração por prazo determinado. CLÁUSULA QUINTA – DO PREÇO DO ARRENDAMENTO. Parágrafo Primeiro – O PREÇO DO ARRENDAMENTO compreende o ARRENDAMENTO do TERMINAL DE CONTÊINERES, bem como uso das infraestruturas já existentes no TERMINAL DE CONTÊINERES e descritas nos ANEXOS I e II. Informação disponibilizada pela Receita Federal e encontrada em https://receita.economia.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/transito-aduaneiro/topicos/introducao/tipos-de-declaracao O Decreto nº 6.579/2009, a Zona Primária é constituída pelas seguintes áreas demarcadas pela autoridade aduaneira local: a) área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados; b) área terrestre, nos aeroportos alfandegados, e; c) área terrestre, que compreende os pontos de fronteira alfandegados (inciso I do art. 3º).

De acordo com o decreto já citado, Zona Secundária é composta pela “parte restante do território aduaneiro, nela incluídas as águas territoriais e o espaço aéreo (inciso II do art. 3º). In https://receita.economia.gov.br/orientacao/aduaneira/manuais/transito-aduaneiro/topicos/introducao/tipos-de-declaracao “ a) o importador ou o consignatário indicado no conhecimento de carga; b) o operador de transporte multimodal (OTM); c) o depositário autorizado, no Siscomex Trânsito, pelo importador ou pelo consignatário da carga, indicado no conhecimento; d) o transportador nacional habilitado, autorizado no Siscomex Trânsito, pelo importador ou pelo consignatário indicado no conhecimento; e) o transportador do percurso internacional de mercadoria procedente do exterior quando: 1. o contrato de transporte facultar-lhe a execução do percurso interno com o uso de outro veículo, próprio ou de outro transportador habilitado; ou 2. o local de destino, consignado no conhecimento de transporte internacional, for diverso do ponto de entrada no território nacional; e f) o consignatário de conhecimento de embarque genérico (máster), desde que não ocorra armazenamento da carga ou registro de declaração de trânsito relativamente a um conhecimento agregado (house)”. Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior.

Definição adotada pela Antaq, disponível em http://portal.antaq.gov.br/?s=sse Esclarecimento obtido no artigo Alinhamento entre Cade e ANTAQ beneficia o setor portuário, Notícia JOTA –Opinião e Análise, publicada em 10/06/2020, autor Marcelo Sammarco. Eis o trecho referido encontrado no Parecer nº 7/SG: “em consonância com o entendimento que prevaleceu no CADE no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.001518/2006-37, a cobrança de THC2 deve ser considerada ilícita, a despeito do disposto na Resolução nº 2389/2012”. Toma-se de empréstimo a expressão adotada por Antonio do Passo Cabral em seu artigo Estabilidade e alteração de jurisprudência consolidada: proteção da confiança e a técnica do julgamento-alerta, in O Papel da Jurisprudência no STJ, obra organizada por Isabel Gallotti, Bruno Dantas, Alexandre Freire, Fernando da Fonseca Gajardoni e José Miguel Garcia Medina, publicada pela editora Revista do Tribunais em 2014. Antonio do Passo Cabral considera ser legítima a alteração de jurisprudência, podendo esta ocorrer até mesmo quando se percebe que o entendimento até então consagrado é equivocado. Em suas palavras: “Claro que a busca pela correção e o aprimoramento das decisões deve permitir alterações de conteúdo em julgamentos futuros. Da mesma forma que um entendimento consolidado deve ter estabilidade, deve ser natural a sua alteração pela percepção de que este mesmo entendimento está equivocado ou que a evolução da sociedade revela a sua obsolescência.

Em nome da evolução e desenvolvimento do direito, a jurisprudência, por tratar de uma realidade essencialmente mutável, deve estar aberta à mudança, mesmo de conclusões consolidadas pela reiteração decisória ao longo do tempo” (obra já citada). CABRAL, obra já citada. Mais uma excelente descrição encontrada no artigo de Antonio do Passo Cabral. Extrai-se do voto do Relator do P.A. nº 08012.007443/1999-17: ““É evidente que a atividade judicante do CADE – que decorre de expressa determinação constitucional, quando determina que a lei reprimirá o abuso de poder econômico (artigo 173, §4º da CR/88) não pode ficar condicionada à existência ou não de regulação específica para determinada matéria. Certo é que ao CADE não é dado o poder de revisão dos dispositivos emanados pelo poder regulador, mormente quando tais dispositivos dizem respeito à regulação técnica e econômica de determinado setor. Não é o CADE um “revisor” de políticas públicas, porque, em agindo assim, estaria atentando contra os postulados básicos da legalidade e de toda a doutrina que informa a atividade dos órgãos reguladores. Entretanto, deparando-se com situações que possam configurar infração à ordem econômica, é dever da autoridade antitruste investigar e julgar tais condutas, nos estritos termos da Lei n.º 8.884/94, de resto em perfeita harmonia com o arcabouço jurídico-institucional vigente.

Assim, é irrelevante para o aplicador do direito antitruste, perquirir se tal ou qual edital de licitação ou se tal ou qual contrato preveem, expressa ou implicitamente, certa conduta ou atividade, as quais deverão ser analisadas, neste Conselho, sob o prisma da lei da concorrência”. Artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988. Valores publicados na Tabela de Preços Tecon Suape S.A. – pdf 74 e seguintes do volume 1. - 6.1. Extra handling de contêiner cheio – R$ 149,08 -6.2. Extra handling de contêiner vazio – R$ 86,72 Contrato de arrendamento para instalação e exploração de um terminal de contêineres de uso privativo misto no Porto de Suape, que entre si celebram, de um lado Suape – Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros e, de outro lado, International Container Terminal Services – Inc., neste ato representada pela SPE, Tecon Suape S.A., objeto do edital de pré-qualificação nº 0001/2000 e do edital de proposta comercial nº 001/2001. – pdf 233/289 do volume 1. Como diria Criolo, “se eu não existo, por que cobras de mim?” OLIVEIRA, Gesner e RODAS, João Grandino. Direito e Economia da Concorrência. São Paulo: Renovar, pg. 137. Informações prestadas nesses autos demonstram que o investimento feito pelos agentes retroportuários equivale a 1/10 dos aportes feitos pelos terminais portuários, o que demonstram a ausência de razoabilidade na exigência da execução do serviço de forma graciosa por aquele que mais investe em favor daquele que menos investe. In:

FIGUEIREDO, Marcelo (coord). Direito e Regulação no Brasil e nos EUA. São Paulo: Malheiros, 2004, pgs. 105. Esclarecimentos prestados nos autos do processo envolvendo Embraport e Marimex. De Eduardo Jordão: “(...) a repressão de condutas autorizadas por regulação estatal válida prejudica a efetivação dos objetivos pretendidos pelo regulador com a sua medida, além de contrariar as legitimas expectativas do empresários regulado, comprometendo a segurança jurídica.(...) Eis porque, ainda quando não compelidas, mas meramente autorizadas, facilitadas ou incentivadas por regulação estatal válida, as condutas deverá gozar de imunidade ao direito antitruste”. United States Supreme Court – United States v. Socony-Vacuum Oil Co., et al. State Oil Company v. Barkat U. Khan and Khan & Associates, Inc. No. 96—871 Hovemkamp, Herbert – The Antitrust Enterprise – Principle and Execution. p. 116 United States Supreme Court – California Dental Association v. Federal Trade Comission (1999) No. 97-1625 Hovemkamp, Herbert – Ob. Cit. p. 120 Viscusi, Harrigton e Vernon – Economics of Regulation and Antitrust – 4ª edição. p. 135 Viscusi, Harrigton e Vernon – Ob. Cit. p. 135 Decreto nº 8.033/2013 Art. 3º. Sem prejuízo de outras atribuições previstas na legislação específica, compete à Antaq: V – apurar, de ofício ou mediante provocação, práticas abusivas ou tratamentos discriminatórios, ressalvadas as competências previstas na Lei nº 12.529/2011.

Lei nº 12.815/2013, disciplina a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Art. 3º. A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes: II – garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários; V – estímulo à concorrência, incentivando a participação do setor privado e assegurando o amplo acesso aos portos organizados, instalações e atividades portuárias.