Ato de Concentração Sumário nº 08700.004359/2020-22

SEI/CADE - 0815663 - Parecer PARECER Nº 299/2020/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.004359/2020-22 REQUERENTES: Amil Assistência Médica Internacional S.A. e Zurich Santander Brasil Odonto Ltda. Ementa: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Sumário. Requerentes: Amil Assistência Médica Internacional S.A. e Zurich Santander Brasil Odonto Ltda. Natureza da operação: contrato associativo. Mercado afetado: planos de saúde odontológicos. Não preenchimento de requisitos da Resolução CADE nº 17/2016: estabelecimento de empreendimento comum e compartilhamento de riscos e resultados. Não conhecimento. VERSÃO DE ACESSO RESTRITO PÚBLICO I. REQUERENTES I.1. Amil Assistência Médica Internacional S.A. ("Amil" ou "Contratada") A Amil atua na operação de planos de saúde médico-hospitalares e de planos exclusivamente odontológicos, individuais/familiares e coletivos/empresariais, em todo o Brasil. A Amil e seu respectivo grupo econômico, o Grupo Amil (“Grupo Amil”), ainda possuem hospitais e centros médicos (unidades ambulatoriais) para a prestação de serviços médico-hospitalares, além de contar com rede credenciada de médicos, hospitais, laboratórios, etc. Para o atendimento de seus beneficiários de planos exclusivamente odontológicos, a Amil conta com uma rede credenciada de prestadores de serviços odontológicos. I.2. Zurich Santander Brasil Odonto Ltda.

("Zurich Santander" ou "Contratante") A Zurich Santander, por sua vez, é uma operadora de planos exclusivamente odontológicos, individuais/familiares e coletivos/empresariais, comercializados sob a marca “Odonto Santander” desde o ano de 2018. A Zurich Santander é controlada pela Zurich Santander Brasil Seguros e Previdência S.A., subsidiária da Zurich Santander Insurance America S.L. - uma joint venture, com sede na Espanha, entre o grupo suíço Zurich (“Grupo Zurich”) e o grupo espanhol Santander (“Grupo Santander”), sendo essa joint venture holding, por sua vez, do Grupo Zurich Santander (“Grupo Zurich Santander"). II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Quadro 1 - Aspectos formais da operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim Taxa processual foi recolhida? Sim, conforme Despacho Ordinatório SECONT (0808134) Data da notificação 15/09/2020 Data da publicação do edital O Edital nº 351, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 25/09/2020 (0809211) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO A operação proposta consiste, em síntese, na celebração de contrato para a prestação de serviços de gestão compartilhada dos planos odontológicos da Zurich Santander (a Contratante) pela Amil (a Contratada) (a “Operação”). De acordo com o Contrato de Prestação de Serviços de Gestão Compartilhada de Planos Odontológicos (o "Contrato"): [ACESSO RESTRITO].

As Partes explicam que a Operação consiste em um contrato pelo qual os beneficiários dos planos exclusivamente odontológicos da Zurich Santander terão acesso à rede credenciada odontológica da Amil, conforme previsto no art. 2º da Resolução Normativa nº 430, de 07 de dezembro de 2017, da Agência Nacional de Saúde (“ANS”) (“RN ANS nº 230/2017”). Afirmam ainda que, apesar de a Operação possibilitar o acesso dos beneficiários da Zurich Santander à rede credenciada da Amil, não haverá qualquer alteração do vínculo contratual dos beneficiários dos planos exclusivamente odontológicos da Zurich Santander, os quais manterão sua relação contratual direta com a Zurich Santander e tão somente com esta última empresa. Dessa forma, portanto, asseveram que continuarão concorrendo efetivamente entre si na oferta de planos exclusivamente odontológicos mesmo após a implementação da Operação. Concluem, assim, que a Operação não resultará na união das forças comerciais de Amil e Zurich Santander na oferta de planos exclusivamente odontológicos. Nesse sentido, as Requerentes destacam o que é disposto na Cláusula 20.14 do contrato: "[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]". Segundo as Partes, a Operação representa uma boa oportunidade para a Zurich Santander oferecer, aos seus beneficiários de planos exclusivamente odontológicos, uma rede credenciada mais ampla e pulverizada (no caso, a rede credenciada da Amil), sem alteração dos vínculos contratuais existentes junto aos seus beneficiários.

Além disso, a Operação permitirá à Zurich Santander continuar concentrando seus melhores esforços comerciais na oferta de seus planos exclusivamente odontológicos. IV. ANÁLISE DE CONHECIMENTO e considerações sobre a operação IV.I. Considerações iniciais As Requerentes informam ter notificado a Operação ad cautelam, já que entendem se tratar de mero contrato entre elas, e não sua união sob o mesmo controle, tampouco a integração de suas atividades para fins de comercialização de planos exclusivamente odontológicos. Ao contrário, as Requerentes ressaltam que, mesmo após a implementação da Operação, continuarão atuando de maneira independente na oferta de planos exclusivamente odontológicos sob suas respectivas marcas. Em outras palavras, elas afirmam que continuarão concorrendo efetivamente na oferta de planos exclusivamente odontológicos, individuais/familiares e coletivos/empresariais. Por isso, elas entendem que a Operação não contém todos os elementos constitutivos de um contrato associativo, tal como tipificado na Resolução CADE nº 17, de 18 de outubro de 2016 ("Resolução CADE nº 17/2016", a resolução que "Disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011"). Diante do exposto, faz-se necessário, assim, avaliar se o contrato da Operação pode ser considerado associativo à luz da citada resolução.

Em linha com o aludido acima, o artigo 1º da Resolução CADE nº 17/2016 estabelece que "Esta Resolução disciplina as hipóteses de notificação de contratos associativos de que trata o inciso IV do artigo 90 da Lei nº 12.529/2011, respeitados os critérios estabelecidos no artigo 88". O artigo 90 da Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 ("Lei 12.529/2011", a lei que, dentre outras providências, estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica), por sua vez, determina que: "Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I - 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture . Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art.

88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput , quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes." (grifos nossos) Já o artigo 88 da Lei 12.529/2011 estatui que: "Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente: I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais). § 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

(...) § 7º É facultado ao Cade, no prazo de 1 (um) ano a contar da respectiva data de consumação, requerer a submissão dos atos de concentração que não se enquadrem no disposto neste artigo." (grifos nossos) Ou seja, enquanto que o artigo 90 traz as espécies de atos de concentração econômica para fins de controle de concentrações, o artigo 88 determina as condições para a notificação obrigatória destes atos (caput e incisos I e II) e também a possibilidade de requisição facultativa de atos de concentração que não se subsumam aos critérios de notificação obrigatória (§ 7º). Percebe-se, assim, que todos os comandos normativos acima expostos se aplicam ao gênero atos de concentração, cujas espécies foram delimitadas no artigo 90. Diante das espécies de atos de concentração econômica trazidas no artigo 90 da Lei 12.529/11, a única na qual a Operação seria passível de enquadramento seria a de "contrato associativo". A Resolução CADE nº 17/2016, que veio disciplinar as hipóteses de notificação dos contratos associativos a que se refere o artigo 90 da Lei 12.529/11, em seu artigo 2º estabelece: "Art. 2º Considera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I - o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto;

e II - as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. §1º Para os efeitos desta Resolução, considera-se atividade econômica a aquisição ou a oferta de bens ou serviços no mercado, ainda que sem propósito lucrativo, desde que, nessa hipótese, a atividade possa, ao menos em tese, ser explorada por empresa privada com o propósito de lucro." Assim, para que um contrato possa ser considerado associativo, constituindo a primeira espécie de ato concentração do inciso IV do artigo 90, o contrato celebrado entre duas ou mais empresas há de preencher as seguintes condicionantes: (i) possuir duração igual ou superior a 2 anos; (ii) estabelecer empreendimento comum voltado para a exploração de atividade econômica; (iii) estabelecer o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e (iv) serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato. Interessante observar que o texto estabelece que o compartilhamento previsto no inciso I é de riscos E resultados, ou seja, é necessário que haja o compartilhamento concomitante desses dois elementos para que um contrato possa ser considerado associativo. A análise destinar-se-á, doravante, a avaliar se todas as condicionantes do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016 estão presentes no contrato objeto da operação. IV.II.

Análise do caso concreto à luz dos requisitos da Resolução CADE nº 17/2016 O item [ACESSO RESTRITO] do Contrato estabelece que "[ACESSO RESTRITO]". Deste modo, a exigência de duração superior ou igual a 2 anos é preenchida. Como ambas as partes contratantes atuam na oferta de planos de saúde odontológicos, a condicionante de serem as partes contratantes concorrentes no mercado relevante objeto do contrato também é preenchida. Além disso, há que se registrar que o contrato instrumentaliza a exploração de atividade econômica (atendimento de beneficiários de planos de saúde odontológicos). Assim, pode-se dizer que esta condicionante parcial também é preenchida. Resta identificar se: (i) há um empreendimento comum voltado para a exploração econômica objeto do Contrato; e (ii) há compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica constituinte do objeto do contrato. Quanto ao compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica constituinte do objeto do contrato, não foram identificadas cláusulas que prevejam esse compartilhamento. Pelo contrário, identificaram-se cláusulas no sentido oposto, ou seja, cláusulas que preveem obrigações individuais e autônomas para cada parte. A título de exemplo, podem-se citar as seguintes cláusulas:

[ACESSO RESTRITO] Mais especificamente, no Anexo III do Contrato (mencionado na cláusula 8.1) é estabelecido [ACESSO RESTRITO], reforçando uma forma de pagamento comum a acordos de prestação de serviços e indicando a ausência de compartilhamento de resultados. A leitura do teor das cláusulas acima, exemplificativas, reitera-se, permite inferir que o compartilhamento de riscos e resultados não está presente no Contrato, uma vez que cada parte, Contratante e Contratada, possui atribuições e obrigações individuais específicas, sendo que uma (a Contratante) pagará à outra (a Contratada) pelos serviços prestados (cláusula 8.1, acima), denotando que o Contrato se insere muito mais numa ótica de prestação de serviços entre concorrentes do que numa associação em que ambas as partes correrão iguais riscos e usufruirão de resultados conjuntos. Exemplo emblemático do não compartilhamento de riscos está insculpido na cláusula 2.6.1. (acima), a qual prevê que a Contratada indenizará a Contratante em caso de multas a ela, Contratante, aplicadas "[ACESSO RESTRITO]". A Cláusula 17 (17.1. a 17.10.) é uma referência à seção do Contrato que versa exclusivamente sobre o tema "responsabilidade e indenização", ou seja, diversos comandos que preveem quais as responsabilidades de cada parte e como cada uma dará ensejo a indenizações à outra parte em caso de falhas no cumprimento das obrigações de cada uma. A título de exemplo, seguem abaixo duas cláusulas (17.2. e 17.3.) que evidenciam tal acepção:

[ACESSO RESTRITO] Além disso, também não foram identificadas cláusulas que pudessem remeter à ideia de um empreendimento comum entre elas para a exploração do objeto do Contrato. Todavia, como ressaltado acima, há cláusulas no Contrato que indicam que a relação entre as Partes seria meramente concernente a uma prestação de serviços (de caráter essencialmente vertical), como se constata das seguintes disposições, além das que já foram transcritas acima: [ACESSO RESTRITO] Além dessa obrigação, a Contratada foi incumbida de rotinas operacionais destacadas na cláusula 2.3. do Contrato. Ademais, nos termos do Contrato, [ACESSO RESTRITO]. Adicionalmente, registra-se que consta como obrigação da Contratante (a Zurich Santander) "[ACESSO RESTRITO]", que pode ser considerado uma opção para manter uma equidistância entre as Partes e para não afetar a independência de suas atividades, considerando as atribuições que cada uma manterá, conforme convencionado no Contrato. Ou seja, não está prevista no Contrato nenhuma espécie de órgão gestor comum para a execução do Contrato, com membros integrantes das duas empresas o compondo[1]. O que prevê o Contrato é a figura de um [ACESSO RESTRITO], como visto acima. Nesse sentido, destaca-se que não haverá definição conjunta sobre a oferta de planos de saúde odontológicos da Zurich Santander, uma vez que, sobretudo pelas cláusulas 2.2 e 2.6, [ACESSO RESTRITO].

Em consonância com precedentes deste Conselho (por exemplo, AC nº 08700.002194/2019-11, 08700.001565/2018-66, 08700.006533/2017-76 e 08700.002529/2017-39), as disposições supracitadas evidenciam que a Operação não gera uma estrutura de compartilhada para oferta de planos de saúde odontológicos e tampouco a ingerência de uma parte sob o negócio da outra, sendo mantida a independência e autonomia das partes. Assim, a Operação representaria tão somente a terceirização de uma parte da atividade de planos de saúde da Zurich Santander, que não tem o condão de restringir a ingerência da Zurich sob seu negócio. IV.I. Considerações finais Diante do conteúdo apresentado, conclui-se que o Contrato da Operação não atende todos os requisitos do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016, especificamente as relativas: (i) à necessidade de existência de um empreendimento comum voltado para a exploração econômica objeto do Contrato (caput); e (ii) ao compartilhamento de riscos e resultados da atividade econômica constituinte do objeto do contrato (inciso I), uma vez que não se detectaram cláusulas indicativas de compartilhamento de resultados, tampouco foram identificadas cláusulas prevendo o compartilhamento de riscos como regra.

Além disso, as Partes apresentaram dados de mercado que permitiriam descartar maiores preocupações concorrenciais advindas da Operação, uma vez que, caso a Operação fosse conhecida, e se reconhecesse que ela acarretaria sobreposição horizontal na prestação de serviços odontológicos, tal sobreposição enquadrar-se-ia na hipótese prevista pelo inciso III do artigo 8º[2] da Resolução CADE nº 2/2012 (a resolução que, dentre outras providências, prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração) qual seja, a hipótese das situações em que a operação gera o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%, a critério da Superintendência-Geral, no cenário nacional do mercado de planos exclusivamente odontológicos individuais/familiares. Nos cenários municipais, a participação conjunta das Requerentes, nos mercados de planos exclusivamente odontológicos individuais/familiares, é inferior a 20% na maior parte dos municípios potencialmente afetados pela Operação (74,2% de um total de 248, ou seja, 184 municípios), não suscitando, a princípio, preocupações de natureza concorrencial nos termos do art. 8º, III, da Resolução CADE nº 02/2012.

Ademais, com a exceção de apenas dois municípios, especificamente, Brasília/DF e São Caetano do Sul/SP, em todos os outros municípios em que as participação conjunta das Requerentes é superior a 20% (mas sempre abaixo de 50%), a variação do HHI é inferior a 200 pontos[3], recaindo todos estes cenários geográficos de mercado na hipótese do inciso V da Resolução CADE nº 2/2012, qual seja, ausência de nexo de causalidade entre o nível de concentração horizontal de mercado até 50% e a operação[4]. Esta SG entende que não é necessário discorrer sobre as informações apresentadas pelas Requerentes as quais descartariam maiores preocupações concorrenciais nos municípios de Brasília e São Caetano do Sul, uma vez que a Operação não está sendo conhecida e que a natureza do contrato revela um efeito sob a ótica vertical, o que afastaria a hipótese de soma de participação de mercado nos mercados de planos de saúde odontológicos. V. CONCLUSÃO Conclui-se pelo não conhecimento da Operação, com o consequente arquivamento do processo sem análise de mérito, e a manutenção da taxa processual recolhida em virtude da movimentação da máquina estatal. ______________________ [1] - A existência de alguma espécie de órgão de gestão comum já foi aceita pelo CADE na acepção de "empreendimento comum" a que se refere o caput do artigo 2º da Resolução CADE nº 17/2016 em pelo menos uma oportunidade, quando da apreciação pelo Tribunal Administrativo do CADE do AC 08700.002276/2018-84 (Tim Celular S.A.

e Oi Móvel S/A.). [2] - Resolução CADE nº 2/2012, art. 8º, III: "Art. 8º São hipóteses enquadráveis no Procedimento Sumário, as seguintes operações: (...) III - Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal: as situações em que a operação gerar o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%, a critério da Superintendência-Geral, de forma a não deixar dúvidas quanto à irrelevância da operação do ponto de vista concorrencial; (...)". [3] - Vide tabela "1.b) Planos exclusivamente odontológicos individuais/familiares-cenários municipais/clusters" do Formulário de Notificação de acesso público (documento SEI nº 0804924) páginas 26 a 32. [4] - Resolução CADE nº 2/2012, art. 8º, III: "V - Ausência de nexo de causalidade: concentrações horizontais que resultem em variação de HHI inferior a 200 desde que a operação não gere o controle de parcela de mercado relevante superior a 50%". Segundo o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do CADE (Guia H), "O Índice Herfindahl-Hirschman HHI) pode ser utilizado para o cálculo do grau de concentração dos mercados. O HHI é calculado com base no somatório do quadrado das participações de mercado de todas as empresas de um dado mercado. O HHI pode chegar até 10.000 pontos, valor no qual há um monopólio, ou seja, em que uma única empresa possua 100% do mercado".