Atividades de Atendimento Hospitalar

SEI/CADE - 0836074 - Nota Técnica Nota Técnica nº 28/2020/CGAA2/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001180/2015-56 Representante: Ministério Público Federal (MPF/SP) Representados: Simpro Publicações e Teleprocessamento Ltda., Andrei Publicações Médicas Farmacêuticas e Técnicas Ltda., Federação Nacional dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde, Sindicato dos Hospitais, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado de Pernambuco e Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul. Advogados: Liliana Baptista Fernandes, Roseli Torrezan, Eric Hadmann Jasper, Mauro Grinberg, Eduardo Bittencourt de Barros e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de conduta anticoncorrencial. Denúncia de influência de conduta comercial uniforme. Publicação de tabelas de preços de medicamentos e materiais hospitalares utilizadas como referência de preços nos contratos dos prestadores de serviços de saúde. Recomendação para uso das tabelas por parte de sindicatos. Conduta passível de enquadramento no art. 36, inciso I, c/c §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. Indeferimento das preliminares. Deferimento de vistas aos autos de acesso restrito ao Cade. Deferimento das provas solicitadas. I. Relatório I.1 Introdução: Trata-se de processo administrativo instaurado para investigar suposta ocorrência de infração à ordem econômica, consistente na:

(i) divulgação de tabela de preços com valores distorcidos da realidade e facilitadora de conduta comercial uniforme no mercado de medicamentos e materiais hospitalares por parte da Andrei Publicações Médicas Farmacêuticas e Técnicas Ltda. e da Simpro Publicações e Teleprocessamento Ltda.; e (ii) divulgação de orientações, tabelas de preços e contratos modelo tendentes à influência de conduta comercial uniforme por parte da Federação Nacional dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde, do Sindicato dos Hospitais, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado de Pernambuco e do Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul. Os Representados foram notificados da instauração do presente processo administrativo pela via postal, sendo que os Avisos de Recebimento da Notificação pelos correios foram juntados aos autos[1], com exceção da notificação do Representado Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul. Todas as notificações enviadas ao Representado Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul foram devolvidas pelos correios, sob a justificativa de “ausente” (SEI nº 0693547 e nº 0713822). Também foram feitas tentativas de notificação por e-mail (SEI nº 0715050 e nº 0725700), sendo os documentos relativos à notificação encaminhados para o e-mail da Dra.

Rosely Coelho Scandola, que apresentou resposta a um ofício enviado pela SG em nome do Sindicato na fase de inquérito administrativo. Contudo, a referida advogada não veio aos autos para atestar a notificação do Sindicato. Por esse motivo, o Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul foi notificado por meio de publicação de edital em jornal de grande circulação no Estado do Mato Grosso do Sul, nos termos do art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11. A referida publicação foi realizada em 14.08.2020 (SEI nº 0796422). Conforme o art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/11 e os artigos 55, VI, §§ 2º e 3º, e 57, I, II e III, e §§§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno do Cade, o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação da defesa é contado a partir do fim do prazo de validade do edital que é de 20 (vinte) dias. Conforme certidão SEI nº 0806014, a validade do edital encerrou-se em 08.09.2020, quando teve início a contagem do prazo para apresentação das defesas – que, por sua vez, encerrou-se em 08.10.2020. Foi deferido prazo adicional para apresentação de defesa pela Brasíndice, nos termos do art. 70, §5º, da Lei nº 12.529/11. Todos os Representados apresentaram suas defesas de forma tempestiva, com exceção do Sindicato dos Hospitais e Estabelecimentos de Saúde do Mato Grosso do Sul, que se tornou revel, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11. Passa-se a analisar as preliminares arguidas nas defesas apresentadas. I.2 Das Preliminares:

A Representada Simpro apresentou sua defesa em 20.11.2019, não tendo arguido questões preliminares. A Simpro arrolou 03 (três) testemunhas para serem ouvidas (SEI nº 0687253). A Federação Nacional dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde (FENAESS) e o Sindicato dos Hospitais, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado de Pernambuco (SINDHOSPE) apresentaram suas defesas em 25.08.2020 e em 01.09.2020 (SEI nº 0796505 e SEI nº 0799814), respectivamente. Ambos alegaram a mesma preliminar: de infração ao art. 66 da Lei nº 12.529/11 por meio da prorrogação do inquérito administrativo em prazo superior ao estipulado na norma. Os Representados observaram que o art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/11 estipula um prazo de 180 (cento e oitenta dias) para o encerramento do inquérito administrativo, prorrogável por mais 60 (sessenta) dias quando o fato for de difícil elucidação e assim justificarem as circunstâncias do caso concreto. Segundo os Representados, só poderia ocorrer uma única prorrogação, de forma que as diversas prorrogações ocorridas no presente feito na fase de inquérito administrativo ensejaram infração ao art. 66 da Lei nº 12.529/11 e ao princípio constitucional da duração razoável do processo. Por esse motivo, solicitaram o arquivamento do presente processo administrativo, sob pena de violação legal e constitucional.

Além disso, os Representados alegaram que por 06 (seis) vezes as prorrogações ocorridas na fase de inquérito administrativo do presente feito foram feitas depois de decorrido o prazo máximo de 60 (sessenta) dias, em desrespeito ao art. 66 da Lei nº 12.529/11, o que também suscitaria a nulidade do feito. Os Representados também alegaram carência probatória para a instauração do presente processo administrativo contra a FENAESS e o SINDHOSPE, em desrespeito ao direito ao devido processo legal, que proíbe acusações levianas formadas a partir de elementos frágeis ou de veracidade questionável, o que acarretaria a anulação do despacho de instauração do feito. Segundo os Representados, não haveria indícios de conduta anticompetitiva. Os documentos que fundamentaram a instauração do processo administrativo contra os Representados seriam insuficientes para embasar o entendimento sobre a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica. Os Representados FENAESS e SINDHOSPE não especificaram nenhuma prova a ser produzida. A Representada Brasíndice apresentou sua defesa em 19.10.2020 (SEI nº 0819087). Em termos de preliminares, a Representada afirmou que a definição do mercado relevante é etapa prévia e essencial à configuração da conduta anticompetitiva e deve ser realizada antes da instauração do processo administrativo, sob pena de violação do direito à ampla defesa e ao contraditório.

Afirmou que na nota técnica de instauração do processo administrativo, foram feitas considerações gerais sobre o mercado de saúde suplementar – contudo, não é esse o mercado de atuação da Brasíndice. Isso resultaria em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa. Segundo a Representada: “não há como defender-se de uma acusação genérica sem estabelecer ao menos em que mercado ela ocorre, até mesmo para permitir que os representados saibam do que se defendem e, mais ainda, que tipo de prova a produção é requerida”. A Representada prosseguiu afirmando que sua defesa: “foi redigida mediante o esforço de mapear as acusações”, que não estariam suficientemente especificadas na nota técnica de instauração do processo administrativo em função da ausência da definição do mercado relevante. Ademais, a Brasíndice alegou que seu direito à ampla defesa e ao contraditório foi prejudicado em função da confidencialidade de diversos documentos juntados aos autos do presente processo administrativo. Especificamente, a Brasíndice listou os seguintes documentos aos quais não teve acesso: (i) a versão confidencial da nota técnica de instauração do processo administrativo; (ii) os autos do processo nº 08700.004219/2015-97 relacionado ao estudo temático feito pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade sobre o setor hospitalar; (iii) acesso à metodologia utilizada pelo DEE para a elaboração dos parágrafos 135, 136 e 137 da Nota Técnica nº 41/15;

e (iv) acesso aos autos do Processo Administrativo nº 08012.012395/1999-15, que, segundo a Representada, trata-se de precedente relevante envolvendo a Brasíndice. A Representada solicitou que os referidos documentos sejam a ela disponibilizados e que seja reaberto o prazo para apresentação de sua defesa. Não sendo possível a disponibilização de tais documentos, a Brasíndice entende que o processo administrativo deve ser arquivado em relação a ela. Por fim, a Brasíndice alegou violação ao princípio da segurança jurídica, tendo em vista que sua atividade de publicação dos preços dos produtos farmacêuticos já teria sido objeto de apuração pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, no âmbito do Averiguação Preliminar nº 08012.000352/1998-24. Tendo a autoridade concluído pela ausência de indícios de infração à ordem econômica e validado a atividade da Representada, não poderia instaurar nova investigação. Ao final, a Brasíndice solicitou a produção das seguintes provas: “i. perícia contábil para a constatação de que a publicação segue rigorosamente as informações das indústrias farmacêuticas; ii. documental até o final da instrução; iii. de qualquer espécie relativamente a qualquer oferecimento de suposta prova nova da autoridade, em obediência ao princípio da paridade de armas (não sendo possível a precisão porque dependente do que a autoridade apresentar)”. Este é o relatório no que interessa à presente análise. II. ANÁLISE II.1.

Da Preliminar de Infração aos Prazos Previstos no Art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/11: Segundo os Representados FENAESS e SINDHOSPE, os prazos previstos no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/11 foram desrespeitados porque: (i) o inquérito administrativo foi prorrogado por mais de uma vez, não havendo essa possibilidade prevista na norma; e (ii) por seis vezes, o inquérito administrativo teria sido prorrogado depois de vencido o prazo máximo de 60 (sessenta) dias. O art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/11 dispõe sobre os prazos para o encerramento e prorrogação do inquérito administrativo. Observe-se que não há previsão de consequência para o processo no caso de descumprimento dos prazos previstos: “Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1º O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. § 2º A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei.

§ 3º As diligências tomadas no âmbito do procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica deverão ser realizadas no prazo máximo de 30 (trinta) dias. § 4º Do despacho que ordenar o arquivamento de procedimento preparatório, indeferir o requerimento de abertura de inquérito administrativo, ou seu arquivamento, caberá recurso de qualquer interessado ao Superintendente-Geral, na forma determinada em regulamento, que decidirá em última instância. § 5º (VETADO). § 6º A representação de Comissão do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas Casas, bem como da Secretaria de Acompanhamento Econômico, das agências reguladoras e da Procuradoria Federal junto ao Cade, independe de procedimento preparatório, instaurando-se desde logo o inquérito administrativo ou processo administrativo. § 7º O representante e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada ou não, a juízo da Superintendência-Geral. § 8º A Superintendência-Geral poderá solicitar o concurso da autoridade policial ou do Ministério Público nas investigações. § 9º O inquérito administrativo deverá ser encerrado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contado da data de sua instauração, prorrogáveis por até 60 (sessenta) dias, por meio de despacho fundamentado e quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto. § 10.

Ao procedimento preparatório, assim como ao inquérito administrativo, poderá ser dado tratamento sigiloso, no interesse das investigações, a critério da Superintendência-Geral” (g.n.) Verifica-se que sobre os prazos previstos no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011, trata-se, na verdade, de prazos impróprios, uma vez que a inobservância dos prazos constantes desses dispositivos não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu consequência para o seu descumprimento. Conforme parecer nº 15/2020/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI nº 0798967): “Não resta dúvida de que se está diante de um prazo impróprio, conceituado pela doutrina como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade. (NERY JÙNIOR, Nelson e ANDRADE NERY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed., São Paulo: Editora dos Tribunais, 2006)”. Nesse mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do prazo impróprio na administração pública: “ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA À RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ.

(...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu” (grifos no original) (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 13521371 PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07.05.2013). O Supremo Tribunal Federal também já se manifestou sobre os prazos impróprios, conforme consta no parecer nº 20-MPF/SCD/CADE-2020 (SEI nº 0783739): “Na realidade, os prazos indicados pela lei e pelo RI/Cade são de natureza imprópria, tendo sido estabelecidos mais como parâmetros de celeridade e eficiência do que, propriamente, como regras peremptórias. Não há como não aceitar, até à vista do interesse público em questão, uma margem maior, discricionária, para a Administração, permitindo-lhe que, nos casos mais complexos, o prazo de conclusão das investigações possa ser dilatado, de forma fundamentada, conforme autorizado pelo artigo 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011 e pelo artigo 182 do RI/Cade. O C. Supremo Tribunal Federal já se manifestou, a propósito, no sentido de que, “diante de prazo impróprio, a sua inobservância configura mera irregularidade processual” (Inq-Inquérito 4112, Edson Fachin, STF).

(...) Essa interpretação se harmoniza ainda com a própria natureza jurídica do Inquérito Administrativo, utilizado, pelo sistema antitruste, para coletar indícios, elucidar os fatos e formar a convicção da autoridade responsável, o que pode, como no caso, demandar apuração mais alongada, já que dependente também das circunstâncias específicas do caso concreto”. Além disso, não assiste razão aos Representados quando afirmam que o inquérito administrativo foi prorrogado por seis vezes depois de vencido o prazo máximo de 60 (sessenta) dias. Isso porque os prazos do processo administrativo, entendido no sentido lato sensu, não terminam em dias em que não há expediente, ficando prorrogados até o primeiro dia útil seguinte, conforme dispõe o art. 66, §1º, da Lei nº 9.784/1999, aplicada subsidiariamente à Lei de Defesa da Concorrência. Por fim, cumpre ressaltar que as prorrogações ocorridas na fase de inquérito administrativo se deram em função da complexidade da matéria tratada e da necessidade de realização de extensa instrução para a formação de convicção. De fato, em nenhum momento, o presente feito permaneceu parado, sem que estivesse ocorrendo uma instrução ativa por parte da administração. Conforme mostrado na tabela abaixo, a SG expediu 49 (quarenta e nove) ofícios para buscar informações junto aos diversos agentes envolvidos na conduta denunciada, durante a fase do inquérito administrativo: Tabela 1:

Instrução realizada durante a fase de Inquérito Administrativo Agente Diligenciado Número de Ofícios Enviados Brasíndice 03 Simpro 03 Operadoras de Planos de Saúde 12 Entidades Representativas dos Planos de Saúde 03 Prestadores de Serviços de Saúde 10 Fabricantes de Medicamentos e Materiais de Saúde 14 Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS 01 Sindicatos Representativos dos Prestadores de Serviços de Saúde 03 Total de ofícios enviados 49 Pelo exposto, entende-se pela improcedência da preliminar arguida de nulidade processual em função dos prazos previstos no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. II.2 Da Preliminar de Carência Probatória para a Instauração de Processo Administrativo contra FENAESS e SINDHOSPE: Os Representados FENAESS e SINDHOSPE também alegaram carência probatória para a instauração do presente processo administrativo contra eles, por entenderem que não haveria indícios de conduta anticompetitiva. Afirmaram que os documentos que fundamentaram a instauração do processo administrativo contra eles seriam insuficientes para embasar o entendimento sobre a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica. É pertinente destacar que a nota técnica de instauração do presente processo administrativo apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação.

A avaliação se os elementos contidos nos autos são suficientes para motivar a instauração do processo administrativo constitui-se juízo discricionário da SG. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Entende-se assim que a referida preliminar não merece prosperar. II.3 Da Preliminar de Ausência de Definição do Mercado Relevante de Atuação da Brasíndice: A Representada Brasíndice observou que, na nota técnica de instauração do processo administrativo, foram feitas considerações gerais sobre o mercado de saúde suplementar, que não é o mercado de atuação da Brasíndice. Isso resultaria em violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que: “não há como defender-se de uma acusação genérica sem estabelecer ao menos em que mercado ela ocorre, até mesmo para permitir que os representados saibam do que se defendem e, mais ainda, que tipo de prova a produção é requerida”. A Representada prosseguiu afirmando que sua defesa: “foi redigida mediante o esforço de mapear as acusações”, que não estariam suficientemente especificadas na nota técnica de instauração do processo administrativo em função da ausência da definição do mercado relevante.

Ao contrário do alegado pela Representada, a nota técnica de instauração do presente processo administrativo especifica de forma clara quais são as acusações que recaem sobre a Representada. Vejamos: “119. A prática investigada consiste na utilização das tabelas de preços de medicamentos e materiais hospitalares publicadas pelas Representadas por parte dos prestadores de serviços de saúde como referência para os preços cobrados das operadoras de planos de saúde. Os elementos juntados aos autos indicam que os preços publicados nas revistas Simpro e Brasíndice: (i) estão bem acima dos efetivamente praticados no mercado pelos fabricantes de medicamentos e materiais hospitalares e (ii) são maciçamente utilizados pelos prestadores de serviços de saúde. [...] 156. O mesmo raciocínio é válido para a tabela da Brasíndice, cuja utilização como tabela referencial para os preços praticados pelos hospitais e demais estabelecimentos de saúde é amplamente conhecida no mercado, como mostra a explicação abaixo extraída do sítio eletrônico da Wareline, empresa que oferece soluções tecnológicas para a melhoria da gestão hospitalar: “O Brasíndice é um guia farmacêutico indicador de pesquisa de preços de medicamentos e materiais hospitalares, que serve de referência como fator de remuneração para contratação de serviços médico hospitalares”[2] (g.n.). 157.

Há, portanto, fortes indícios de infração à ordem econômica por parte das Representadas, na medida em que as tabelas Brasíndice e Simpro oferecem um ponto focal para a convergência de preços de todo o mercado, facilitando a uniformização de preços dos medicamentos e materiais hospitalares cobrados das operadoras de planos de saúde pelos prestadores dos serviços de saúde. Não podem as Representadas argumentar que desconhecem a utilidade dada pelos prestadores às tabelas Brasíndice e Simpro”. Os parágrafos acima constantes da nota técnica de instauração do presente processo administrativo afastam por completo as alegações da Representada de que estaria se defendendo de uma acusação genérica porque não estaria claro qual o mercado afetado. Conforme diz a nota: “Há, portanto, fortes indícios de infração à ordem econômica por parte das Representadas, na medida em que as tabelas Brasíndice e Simpro oferecem um ponto focal para a convergência de preços de todo o mercado, facilitando a uniformização de preços dos medicamentos e materiais hospitalares cobrados das operadoras de planos de saúde pelos prestadores dos serviços de saúde” (g.n.). Observe-se que a contextualização precisa do mercado relevante afetado pela conduta investigada é questão a ser desenvolvida na fase probatória, sendo incongruente exigir-se um estudo completo sobre o mercado afetado antes da instrução da prática anticoncorrencial em si.

Pelo exposto, entende-se pela improcedência da referida preliminar, eis que a nota técnica de instauração do processo administrativo definiu com clareza qual a acusação que recai sobre a Representada. A carência de motivação da preliminar analisada fica evidente na própria peça de defesa da Brasíndice, que em seus itens 6, 7 e 8 apresenta seus argumentos de defesa contra: a suposta conduta de sugestão de preços, a suposta conduta de divulgação de tabela de preços com valores distorcidos da realidade e a suposta conduta de facilitação ou indução de conduta comercial uniforme. II.4 Da Preliminar de Cerceamento de Defesa em função da Confidencialidade de Documentos Juntados aos Autos: A Brasíndice alegou que seu direito à ampla defesa e ao contraditório foi prejudicado em função da confidencialidade de diversos documentos juntados aos autos. De fato, o §1º do art. 50 do Regimento Interno do Cade dispõe que os Representados terão acesso aos documentos utilizados para a formação de convicção da autoridade antes do encerramento da instrução processual. Passa-se assim a analisar a necessidade de acesso para o exercício da ampla defesa e do contraditório de cada um dos documentos listados pela Representada. (i) A versão confidencial da nota técnica de instauração do processo administrativo:

Na versão pública da nota técnica de instauração do presente processo administrativo encontram-se tarjados dados e informações referentes à forma de cobrança dos preços dos materiais e medicamentos hospitalares por parte dos prestadores de serviços de saúde. O tratamento confidencial de tais informações foi solicitado pelos oficiados (os prestadores de serviços de saúde e os fabricantes de medicamentos e materiais hospitalares). Contudo, assiste razão à Representada ao afirmar que o acesso à versão integral da nota técnica de instauração do presente processo administrativo é relevante para o exercício do seu direito de ampla defesa e contraditório. Isso porque os dados e informações tarjados mostram que a tabela de preços da Brasíndice é utilizada pelos prestadores dos serviços de saúde. Assim sendo, tendo em vista o §1º do art. 50 e o inciso II do art. 52 do Regimento Interno do Cade, a versão integral da nota técnica de instauração do presente processo administrativo será disponibilizada a todos os Representados, devendo ser autuada em apartado de acesso restrito ao Cade e aos Representados. (ii) Os autos do processo nº 08700.004219/2015-97 relacionado ao estudo temático feito pelo Departamento de Estudos Econômicos (DEE) do Cade sobre o setor hospitalar:

No que se refere ao DEE, os elementos utilizados pela SG para formar sua convicção sobre a existência de fortes indícios de infração à ordem econômica contra os Representados foram aqueles constantes na Nota Técnica nº 41/2015/DEE/CADE, que está juntada aos autos públicos do presente processo administrativo (SEI nº 0106250). Frise-se que em nenhum momento a nota técnica de instauração do presente processo administrativo faz referência ao processo nº 08700.004219/2015-97. O processo nº 08700.004219/2015-97 envolve um estudo mais abrangente sobre o setor hospitalar, contendo dados sigilosos de terceiros que, em sua maior parte, em nada se relacionam com a presente investigação. Os elementos contidos nesse processo que são de alguma forma relacionados ao objeto da presente investigação constam na Nota Técnica nº 41/2015/DEE/CADE. Dessa forma, o acesso integral à referida nota técnica já garante o direito ao contraditório e à ampla defesa pela Brasíndice. Registre-se também que a conclusão sobre a existência de fortes indícios de que a tabela de preços Brasíndice é amplamente utilizada como referência para os preços cobrados das operadoras de planos de saúde pelos prestadores de serviços de saúde não foi baseada unicamente na Nota Técnica nº 41/2015/DEE/CADE, tendo se apoiado também em outros elementos de prova contidos nos autos, conforme apontado na nota técnica de instauração do presente processo administrativo.

(iii) Acesso à metodologia utilizada pelo DEE para a elaboração dos parágrafos 135, 136 e 137 da Nota Técnica nº 41/15/DEE/CADE: A metodologia utilizada pelo DEE para a elaboração dos parágrafos 135, 136 e 137 de sua nota técnica está explícita nos próprios parágrafos: a partir dos contratos obtidos junto aos prestadores de serviços de saúde, obtiveram-se os percentuais mencionados nos parágrafos. Os referidos contratos contêm dados sigilosos de terceiros, que extrapolam o objeto da presente investigação. Além disso, a decisão da SG para a instauração do presente processo administrativo foi fundamentada na Nota Técnica nº 41/15/DEE/CADE, que está integralmente disponível às partes. (iv) Acesso aos autos do Processo Administrativo nº 08012.012395/1999-15: A Brasíndice e a Associação Brasileira do Comércio Farmacêutico foram os Representados do Processo Administrativo nº 08012.012395/1999-15, julgado em 17.12.1999, no qual o Cade entendeu que a publicação dos preços máximos da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED não pode configurar prática anticompetitiva, dado que: (i) a tabela da CMED é feita por órgão público com competência legal para regular os preços dos medicamentos no país; e (ii) há obrigação regulatória de divulgação dos preços máximos autorizados pela CMED em publicações de grande circulação. Os autos do referido processo administrativo não estavam disponíveis no SEI quando da notificação da Representada para apresentação de sua defesa.

Embora o presente processo administrativo em nenhum momento questiona a legalidade da publicação dos preços regulamentados pela CMED pela Brasíndice, os autos do Processo Administrativo nº 08012.012395/1999-15 foram disponibilizados no SEI e encontram-se atualmente disponíveis para consulta pela Brasíndice e também pelos demais Representados. II.5 Da Preliminar de Violação ao Princípio da Segurança Jurídica: A Brasíndice também alegou violação ao princípio da segurança jurídica, sob o argumento de que sua atividade de publicação dos preços dos produtos farmacêuticos já teria sido objeto de apuração pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, no âmbito do Averiguação Preliminar nº 08012.000352/1998-24. Tendo a autoridade concluído pela ausência de indícios de infração à ordem econômica e validado a atividade da Representada, não poderia instaurar nova investigação. Contudo, ao contrário do alegado pela Brasíndice, a Averiguação Preliminar nº 08012.000352/1998-24 não apurou os mesmos fatos ora sob investigação. Isso fica claro no voto da Conselheira Relatora Lúcia Helena Salgado e Silva que apresentou as seguintes razões para o arquivamento daquela investigação (SEI nº 0316171): “A conduta imputada à representada não foi comprovada. Pelo contrário, a prática definida na lista BRASINDICE apenas cumpre o art. 4º da Portaria 37/92, não ferindo portanto nenhuma lei vigente.

Como já descrevi no relatório, essas listas são publicações dos preços de venda, fornecidos pelos próprios laboratórios fabricantes, nos termos exigidos pelo Ministério da Fazenda. As listas também são originalmente publicadas no Diário Oficial da União pelo próprio Ministério da Fazenda. A BRASÍNDICE apenas reproduz essas listas na forma de revista, o que facilita o manuseio e eleva seu tempo de conservação” (g.n.). Observe-se que a Averiguação Preliminar nº 08012.000352/1998-24 arquivou a investigação contra a Brasíndice por considerar que a Representada apenas reproduzia em suas revistas os preços máximos aos consumidores dos medicamentos regulamentados pelo órgão setorial competente e cuja publicização era obrigatória pelas unidades do comércio varejista, conforme o art. 4º da Portaria nº 37/92 do então Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento. No entanto, o presente processo administrativo em nenhum momento questiona a legitimidade da publicização dos preços dos medicamentos regulamentados atualmente pela CMED. O que se investiga é a facilitação/indução de conduta comercial uniforme pela Brasíndice ao publicar os preços dos medicamentos que não estão submetidos ao controle de preços pela CMED. De fato, os preços divulgados nas tabelas Brasíndice e Simpro não se resumem aos preços regulados pela CMED. As Representadas divulgam preços que não são regulados em suas publicações, quais sejam:

de órteses, próteses e materiais especiais (“OPME”), dos demais materiais hospitalares e dos medicamentos de livre comercialização. Tal prática não foi objeto de investigação pelo Cade até o momento. Por fim, mesmo se assim não fosse, uma prática já investigada pelo Cade poderia suscitar a abertura de novo processo administrativo, na presença de fatos novos que justificassem a medida. Portanto, a preliminar de violação ao princípio da segurança jurídica deve ser indeferida, por sua total improcedência. III. DAS PROVAS SOLICITADAS Deferem-se as oitivas de testemunhas solicitadas pelo Representado Simpro, a serem oportunamente agendadas. Quanto à solicitação para juntada de prova documental pela Brasíndice, observe-se que o §6º do art. 154 do Regimento Interno do CADE dispõe que a juntada de prova documental poderá ser realizada até o encerramento da instrução. A Brasíndice também solicitou a realização de perícia contábil com o objetivo de constatar que a publicação segue rigorosamente as informações das indústrias farmacêuticas. Entende-se que a produção de tal prova é desnecessária para a presente investigação, que em nenhum momento questiona o fato de que a Brasíndice publica os preços tal como repassados pelos fabricantes. Contudo, caso a Representada entenda pela pertinência da produção de tal prova, poderá produzi-la e juntá-la aos autos até o encerramento da instrução.

Por fim, o pedido para produção de “qualquer espécie” de prova relativamente a qualquer oferecimento de prova nova pela autoridade deve ser apreciado diante de um fato concreto, podendo a Representada peticionar pela produção de uma nova prova caso entenda que a SG produziu algum elemento novo de prova. Contudo, ressalte-se que tal caso deverá se tratar de uma situação excepcional, visto que o art. 70 da Lei nº 12.529/2011 dispõe que a Representada deve especificar em sua defesa as provas que pretende sejam produzidas. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, indeferem-se as preliminares arguidas por sua improcedência. Defere-se o acesso das Representadas à versão de acesso restrito ao Cade da nota técnica de instauração do presente processo administrativo e também aos autos do Processo Administrativo nº 08012.012393/1999-15, devendo ser concedido prazo comum de 30 (trinta) dias para manifestação das Representadas sobre esses documentos, caso queiram. Deferem-se as oitivas de testemunhas solicitadas pelo Representado Simpro, a serem oportunamente agendadas. Defere-se a juntada de prova documental até o encerramento da instrução processual, nos termos do §6º do art. 154 do Regimento Interno do CADE. Indefere-se a realização de perícia contábil com vistas a constatar que a Brasíndice segue rigorosamente as informações das indústrias farmacêuticas, por ser considerada uma prova desnecessária, já que esse fato em nenhum momento é questionado pela presente investigação.

Contudo, tal entendimento não impede a Representada de realizar a perícia contábil e juntá-la como prova documental nos presentes autos. Por fim, entende-se que o pedido para produção de “qualquer espécie” de prova relativamente a qualquer oferecimento de prova nova pela autoridade deve ser apreciado diante de um fato concreto. Estas as conclusões. [1] Simpro Publicações e Teleprocessamento Ltda. (SEI nº 0685334), Andrei Publicações Médicas Farmacêuticas e Técnicas Ltda. (SEI nº 0685331), Federação Nacional dos Estabelecimentos de Serviços de Saúde (SEI nº 0685338) e Sindicato dos Hospitais, Casas de Saúde e Laboratórios de Pesquisas e Análises Clínicas do Estado de Pernambuco (SEI nº 0685342). [2] In: http://www.wareline.com.br/wareline/noticias/sistema-wareline-conectado-ao-brasindice/ Acesso em 04.03.2019.