Fabricação de Medicamentos para Uso Humano

SEI/CADE - 0857818 - Voto Inquérito Administrativo 08012.001693/2011-91 Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos Advogados: Arystóbulo de Oliveira Freitas, Ricardo Brito Costa e Fabio Andresa Bastos Representados: AstraZeneca AB; AstraZeneca do Brasil Ltda. Advogados: Barbara Rosenberg; Luís Bernardo Coelho Cascão e outros VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO Pública voto Trata-se do Despacho Decisório nº 2/2021/GAB1/CADE (SEI 0856072) (“Despacho de Avocação”) emanado pela Conselheira Lenisa Prado, no dia 18 de janeiro de 2021, no âmbito do Inquérito Administrativo em epígrafe, por meio do qual submete à apreciação deste Plenário a possibilidade de avocação do feito pelo Tribunal, nos termos do art. 65, II, da Lei 12.529/11, e do art. 121, II do Regimento Interno do CADE. O Inquérito Administrativo foi instaurado em 28 de março de 2011, pela extinta Secretaria de Direito Econômico (SDE), a fim de apurar supostas práticas anticompetitivas de abuso de direito de petição e direito de propriedade intelectual nos mercados de medicamentos à base de esomeprazol, quetiapina e rosuvastatina cálcica. A análise empreendida pela Superintendência-Geral (SG), Nota Técnica nº 19/2020 (SEI 0848987), concluiu pelo arquivamento do feito em razão da inexistência de indícios robustos das práticas de abuso de direito de petição ou direito de propriedade intelectual: “389.

Conclui-se não configurada a prática da sham litigation. As ações propostas pela Representada se baseavam em discussão de tese acerca do início da obrigatoriedade das disposições do TRIPS no país. Alguns anos após a propositura dessas ações, o STJ pacificou esse entendimento; não obstante, não se pode afirmar que, à época de sua propositura, tais ações fossem desprovidas de base objetiva". "390. Tampouco restou configurada a suposta tentativa de extensão artificial de proteção patentária a partir de uma estratégia de patentes anticompetitiva. Verificou-se que a AstraZeneca solicitou proteção patentária para invenções em casos que, segundo as autoridades competentes, a proteção não era devida. Não obstante, entende-se que a mera solicitação de patente não deve ser encarada como ilícito antitruste, a menos que haja indícios de que o pedido é baseado em informações falsas, com o claro intuito de induzir a autoridade a erro, ou que se caracterize de forma inequívoca que o conjunto de pedidos sabidamente tinha baixa probabilidade de provimento favorável e que o único intuito da requerente seria gerar incerteza no mercado ao longo do processo de análise. Nenhuma dessas situações restou demonstrada nos presentes autos”.

Por meio do referido Despacho, a Conselheira suscitou preocupações gerais quanto às condutas anticompetitivas de abuso de direito de petição e direito de propriedade intelectual na indústria farmacêutica e, no que tange ao caso concreto, levantou ressalvas específicas quanto à análise realizada pela SG no âmbito do chamado teste POSCO para o mercado de medicamentos à base de esomeprazol. Segundo a Conselheira, não apenas as ações movidas em face de concorrentes podem gerar efeitos anticompetitivos, de modo que o conjunto de ações contra concorrentes e também contra órgãos da Administração pode se consubstanciar como uma estratégia anticompetitiva mais ampla para atrasar a entrada de concorrentes. In verbis: “20. Contudo, acredito que a conduta da AstraZeneca em relação ao medicamento à base do princípio ativo esomeprazol tem grandes indícios de se enquadrar no teste POSCO. Ainda que na definição da SG o teste POSCO estaria relacionado ao ajuizamento de ações contra concorrentes, o efeito pretendido pelos processos iniciados contra o INPI e [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA] aparenta ser exatamente evitar/atrasar a devida entrada de concorrentes no mercado”. Dessa forma, a Conselheira conclui pela necessidade de “uma análise mais ampla do conjunto de medidas adotadas e dos seus efeitos no mercado”, razão pela qual expediu o Despacho de Avocação que ora submete à apreciação do Plenário.

Antes de adentrar na discussão do caso concreto, peço vênia para tecer algumas considerações sobre o instituto da avocação. É interessante notar que a presente composição plenária tem manejado o instrumento da avocação de forma bastante produtiva, trazendo à apreciação do Tribunal casos complexos e relevantes, como, por exemplo, os Atos de Concentração nº 08700.001134/2020-14 (Requerentes: Seara Alimentos Ltda. e Bunge Alimentos S.A); nº 08700.002605/2020-10 (Requerentes: Bunge Alimentos S.A, Imcopa – Importação, Exportação, e Indústria de Óleos S.A. – Em Recuperação Judicial); e nº 08700.003258/2020-34 (Requerentes: Delta Air Lines, Inc. e Latam Airlines Groups S.A.). Em vista disso, tenho me debruçado com maior atenção ao instituto da avocação e refletido sobre quais são os seus contornos e limites segundo a Lei e a jurisprudência formatada pelo Conselho. Conforme já expus em outras ocasiões[1], compreendo que o instrumento da avocação tem como propósito central propiciar ao Tribunal, no exercício de sua função judicante como instância revisora, a possibilidade de se debruçar sobre certos casos e tópicos que não o alcançariam por meio do trâmite regular do feito. A intenção, portanto, ao meu ver, é permitir que o Tribunal, diante de um fundado receio sobre a decisão exarada pela SG, possa analisar tais casos e tópicos, seja para reafirmar o posicionamento previamente alcançado pela SG ou para reformá-lo in totum ou parcialmente.

Desse modo, tenho manifestado o entendimento de que a fundamentação para a avocação prescinde da indicação sobre o mérito do processo e eventual alteração do vetor da decisão, bastando que se indiquem os motivos pelos quais o processo merece ser apreciado pelo Tribunal, acompanhados, obviamente, da devida fundamentação. Compreendo, assim, que a avocação tem o importante objetivo de consolidar e uniformizar o entendimento jurisprudencial do Conselho como um todo, envolvendo SG e Tribunal, na medida em que permite ao Tribunal se debruçar, como eu disse, sobre temas que não o alcançariam pelo trâmite regular, sinalizando à SG e aos administrados o posicionamento que o Tribunal tem sobre tais matérias e, com isso, concedendo maior clareza e segurança jurídica para informar comportamentos e decisões futuras. Em razão dessas compreensões, tenho adotado, de modo geral, a postura de referendar os despachos de avocação submetidos à decisão colegiada sempre que verifico a indicação de um fundado receio a respeito da análise de um caso, capaz de alçá-lo ao escrutínio do Tribunal, a quem cumpre, no momento de análise do despacho, apreciar a oportunidade e conveniência de se dedicar ao exame desse fundado receio.

Assim, eventual discordância quanto ao mérito do caso não deve se constituir como óbice à avocação, tendo em vista que o juízo de conveniência e oportunidade diz respeito ao revolvimento da análise ou ao prosseguimento da instrução para aclarar e resolver o fundado receio indicado. É durante o julgamento do caso em si, portanto, que as divergências quanto ao mérito serão relevantes para a alteração ou manutenção do vetor de decisão emanado pela SG. Isso não significa, obviamente, que a homologação da avocação será automática e irrestrita pelo Plenário. Para além da devida motivação quanto ao fundado receio, compreendo que a avocação não será justificável quando a determinação de instrução adicional for manifestamente protelatória ou se estenda para além do escopo da investigação, sem manter com ela uma relação objetiva. Ademais, preocupações que sejam voltadas ao contexto mais amplo do mercado em análise, sem guardar pertinência direta com o caso específico, também não são aptas, ao meu ver, para fundamentar a avocação. Igualmente, preocupações com fatores que não se relacionem com o escopo antitruste ou com a competência deste Conselho também são inadequadas como motivação para a avocação do feito. Feitas tais considerações, compreendo que, no presente caso, o fundado receio da Conselheira Lenisa Prado foi devidamente motivado, é específico ao caso concreto e consiste em uma divergência analítica, sem demandar propriamente uma instrução adicional do feito.

Trata-se, portanto, de revisitar a análise empreendida pela SG no âmbito do teste POSCO, alargando o escopo das ações judicias examinadas em seu contexto, a fim de verificar se, por essa ótica, despontam efeitos anticompetitivos relacionados à elevação dos custos de rivais e das barreiras à entrada efetiva. Desse modo, voto pela homologação do Despacho Decisório nº 2/2021/GAB1/CADE e acompanho a proposta de encaminhamento feito pela Conselheira a respeito da instauração de Processo Administrativo. É o voto. Brasília, 20 de janeiro de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira [1] Vide Voto-Vogal (SEI 0728615) no referendo ao Despacho Decisório 9/2020/GAB1/CADE, no âmbito do Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04, julgado na 154ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0729695).