Comércio Atacadista de Combustíveis Sólidos, Líquidos e Gasosos, Exceto Gás Natural e Glp

SEI/CADE - 0792484 - Nota Técnica Nota Técnica nº 28/2020/CGAA4/SGA1/SG/CADE Processo nº 08700.002532/2018-33 Representantes: Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (ABCFC) e Raízen Combustíveis S.A. (Raízen) Advogados: Vinicius Marques de Carvalho, Eduardo Frade Rodrigues, Ticiana Nogueira da Cruz Lima e outros(as) Representada: Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda, 76 Oil Distribuidora de Combustiveis S/A, Minuano Petróleo Ltda e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A Advogados: Eric Hadmann Jasper, Ozair Felix Ferreira, Luiz Carlos Avila Junior e outros(as) EMENTA: Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica. Supostas práticas passíveis de enquadramento no art. 36, incisos I, II e IV, combinados com o seu §3º, incisos I, III, IV, XV e XVII, da Lei Federal nº 12.529/2011 no mercado de distribuição de combustíveis. Ausência de indícios. Arquivamento nos termos do art. 13, inciso IV, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO I.1 Do procedimento preparatório A presente investigação foi originada, inicialmente, de uma Representação da Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (ABCFC) (“Representante”) (doc. SEI 0467482), em desfavor da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (“Representada” ou “Rodopetro”), em virtude de suposta prática lesiva à concorrência.

A Representante afirmou que havia indícios de que a Representada deixou de recolher tributos com fim de praticar preços mais baixos no mercado de distribuição de etanol hidratado, impossíveis de serem reproduzidos por concorrentes em regularidade com o Fisco. Tal conduta teria permitido à Representada adquirir parcela relevante do mercado de distribuição de etanol hidratado no estado do Rio de Janeiro. De acordo com a Representante, a prática permitiu que a Rodopetro se tornasse líder do mercado de distribuição de etanol hidratado nesse estado, aumentando as barreiras à entrada e resultando em um efeito de seleção adversa. Indicou ainda que as condutas da Representada guardavam semelhança com sham litigation e que a possível macro delinquência tributária a permitiu ganhar, artificialmente, posição dominante no mercado de distribuição de etanol. A semelhança com sham litigation se daria porque a Rodopetro usava recursos judiciais e administrativos, como a realização de acordo com o Fisco e seu posterior descumprimento, para protelar ou não pagar impostos. Mencionou, por fim, que a Rodopetro se utilizou de uma prática muito específica, em suas palavras, “não passível de ser confundida com outras práticas lícitas e autorizadas, e que tem efeitos anticompetitivos potenciais e efetivos bastante evidentes”.[1] Em 27.08.2019, foi instaurado Procedimento Preparatório (“PP”) nos termos do artigo 66, §2º, da Lei Federal nº 12.529/2011, por meio do Despacho Ordinatório SG (doc.

SEI nº 0474840). Em seguida, foram realizadas pela Superintendência-Geral do Cade (“SG”) as diligências com vistas à instrução do caso, como oficiar a Representada e a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ("ANP"). A SG efetuou também instruções adicionais junto à ANP[2], solicitando dados referentes ao mercado de distribuição de combustíveis líquidos no estado do Rio de Janeiro (RJ). Solicitaram-se dados sobre o volume que cada distribuidora vendeu naquele estado, por mês, no período de 2012 a 2017 e dados relativos às autorizações para operação pela Representada neste mercado de distribuição. A ANP forneceu os dados[3] referentes aos volumes de gasolina, etanol hidratado e óleo diesel vendidos por empresas distribuidoras, mês a mês, no período de 2012 a 2018, no estado do Rio de Janeiro, e enviou os documentos relativos às autorizações para a Rodopetro exercer atividades de distribuição de combustível. No decorrer da análise, em 11 de junho de 2019, a empresa Raízen efetuou petição ao Cade[4], com intuito de juntar-se à ABCFC como Representante no presente PP.

Na petição, além de mencionar as mesmas motivações da ABCFC para a denúncia, apresentou novas denúncias envolvendo não só a Rodopetro, como também as empresas 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S/A (“76 Oil”), Minuano Petróleo Ltda (“Minuano”) e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A (“REFIT”), incluindo, como sustentação da denúncia, matérias jornalísticas que corroboravam suas suspeitas e também uma Nota Técnica da ANP[5] com informações sobre a atuação das empresas denunciadas no mercado de distribuição de combustíveis no estado do Rio de Janeiro. As práticas anticompetitivas adotadas por essas empresas seriam semelhantes às da Rodopetro. Em 24 de setembro e em 11 de outubro de 2019 a Raízen apresentou nova petição[6], nas quais expôs manifestações da Secretaria de Estado de Fazendo do Rio de Janeiro relacionadas a práticas fiscais ilícitas dos grupos Minuano / Paranapanema e Grupo Manguinhos, decisão judicial que reconhecia dívidas tributárias da Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. ("Manguinhos") e deu conhecimento de outras matérias jornalísticas que denunciavam sonegação fiscal pelo Grupo Manguinhos no Estado do Rio de Janeiro.

Por fim, em 6 de novembro de 2019, a Raízen efetuou um pedido de medida preventiva[7] contra a Rodopetro, a Minuano e seus respectivos grupos econômicos, alegando, grosso modo, que distribuidores que se utilizam de práticas prejudiciais à concorrência e ao recolhimento de impostos favoreciam um estado de calamidade concorrencial naquele estado. I.2 Do Inquérito Administrativo A partir das apurações realizadas em sede de Procedimento Preparatório, foi instaurado, em 30.12.2019, por meio do Despacho SG nº 43/2019 (SEI 0693793) Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à Ordem Econômica com base nas conclusões da Nota Técnica nº 52/2019/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0698537), a qual entendeu que, à luz do que fora analisado no PP e diante de outras informações relevantes trazidas a esta SG pelas Representantes, fez-se necessário o aprofundamento da presente investigação para averiguar possíveis condutas dos players investigados, como: possibilidade de que, na linha do tempo, tivessem ocorrido ou estivessem ocorrendo práticas de acordos e/ou ajustes colusivos, inclusive com troca de informações entre empresas que se declaram concorrentes; possibilidade de práticas unilaterais que impõem barreiras artificiais à entrada de novos players; hipótese de prática de preços predatórios; possibilidade de que alternâncias de market share entre os players denunciados na linha do tempo se configurassem como cessão de atividade sem justa causa comprovada.

Tais condutas, se confirmadas, poderiam ser enquadradas no art. 36, incisos I, II e IV, combinados com o seu §3º, incisos I, III, IV, XV e XVII, da Lei Federal nº 12.529/2011[8]. Ressalta-se que no mesmo Despacho SG nº 43/2019 indeferiu-se o citado pedido de medida preventiva da Raízen e, ainda, decidiu-se pelo envio de ofícios às Secretarias de Fazenda estaduais afetadas e também à ANP, comunicando o andamento da presente investigação e as decisões desta SG/Cade. Esta SG oficiou também as empresas Representadas, solicitando que se manifestassem quanto à presente investigação. Em 10.2.2020, a Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A (“REFIT”)[9] e a 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S.A. (“76 OIL”)[10], peticionaram ao Cade solicitação de reconsideração de suas inclusões como Representadas e uma petição de inclusão de outras distribuidoras no pólo passivo do presente IA. Em 2.3.2020, por meio do Despacho SG nº 225/2020 (SEI 0725796) foi negada a solicitação de REFIT e 76 OIL, mantendo-as como Representadas e, ainda, foi considerada desarrazoada a solicitação de inclusão da BR Distribuidora S/A, Petróleo Brasileiro S/A, Alesat Combustíveis S/A e Ipiranga Produtos de Petróleo S/A no pólo passivo do presente Inquérito Administrativo, dado que não foram apresentados pelas peticionárias elementos contra as citadas empresas que motivassem tal inclusão. Na data de 5.3.2020 a empresa Minuano apresentou resposta ao Ofício nº 888/2020[11] e a Rodopetro ao Ofício nº 580/2020[12].

Nesse sentido, para análise do caso em pauta, será observado como referência maior a Lei 12.529/2011 e, subsidiariamente, tanto o que foi abordado nas manifestações das Representantes como das Representadas, os dados fornecidos pela ANP, literatura que envolve a análise conceitual de condutas anticompetitivas, literatura específica sobre o mercado de combustíveis líquidos e, notadamente, os entendimentos e jurisprudências deste Cade. Este é o relatório. II. ANÁLISE II.1 Considerações iniciais Conforme já colocado, as Representantes alegam, em breve resumo, que as Representadas estariam prejudicando o mercado de distribuição de etanol por meio do não pagamento de impostos e utilização de recursos judiciais e administrativos para não o fazer. Além disso, haveria uma coordenação ou cruzamento societário ente as Representadas que reforçaria a conduta e seus efeitos danosos. Para efetuar a análise dessas condutas a SG adotará o seguinte procedimento, já consolidado no Cade: O CADE exerce suas atividades visando à aplicação das normas antitruste em casos concretos, declarando a compatibilidade ou não de determinada prática à luz da legislação concorrencial. Destarte, não basta apenas alegar a existência de prática prejudicial à concorrência em abstrato; para a aplicação de uma norma antitruste, é necessário delimitar o escopo onde ocorre a concorrência relacionada à prática que está sendo investigada, caracterizando-se os agentes e mercados envolvidos.

Sendo assim, tem-se que o ordenamento concorrencial elenca basicamente três etapas para se identificar se uma prática constitui ou não uma infração à ordem econômica. A primeira consiste em caracterizar a conduta, identificando sua natureza e definindo seu enquadramento legal. Nessa etapa, também se verifica a existência de evidências suficientes nos autos do processo investigativo. Em seguida, passa-se à análise da posição dominante, por meio da delimitação do mercado relevante, da análise das participações de mercado dos agentes e da avaliação das condições concorrenciais efetivas e potenciais (barreiras à entrada). A terceira etapa examina a conduta propriamente dita: avalia os danos e/ou benefícios trazidos pela conduta no mercado relevante e sua racionalidade econômica. Por fim, de acordo com o princípio da razoabilidade, condenam-se as condutas cujos efeitos anticompetitivos não sejam suficientemente compensados por possíveis benefícios/eficiências. Assim, apenas quando a conduta unilateral é abusiva e produz efeitos líquidos negativos ao mercado é que ela pode ser considerada ilícita.[13] Dessa forma, na próxima seção é feita a caracterização e análise de evidências das supostas condutas. Em seguida, é definido o mercado relevante e avaliado o possível poder de mercado das Representadas. Por fim, são analisadas em maiores detalhes as supostas condutas e seus possíveis efeitos na concorrência.

II.2 Caracterização e evidências de possíveis condutas ABCFC e Raizen denunciaram um possível uso de artifícios com fins protelatórios, por parte das Representadas, alegando que elas retardam o recolhimento de impostos junto ao fisco visando então obter ganho de mercado, em decorrência de uma redução artificial de preços graças a esta inadimplência fiscal. Evitaram tipificar especificamente as condutas, indicando que essas guardavam semelhança com sham litigation e preços predatórios, mas que em seu cerne seriam inéditas e que mereceriam atenção deste Cade. Assim argumentou a ABCFC: Em nenhum momento a denúncia levada ao Cade equiparou a conduta da Representada necessariamente às práticas de "sham litigation" ou de preço predatório. A Representação foi clara ao apontar tratar-se de caso inédito em que a conduta fiscal reiterada da empresa investigada permitiu a conquista de parcela significativa do mercado, com efeitos nefastos à concorrência. Após tentar desqualificar a conduta denunciada como inadimplência fiscal reiterada com graves efeitos concorrenciais, ou seja, uma conduta anticompetitiva exclusionária, a Representada sustenta a impossibilidade de os fatos narrados constituírem ilícito antitruste, valendo-se do argumento de que eles não poderiam ser confundidos com a prática de sham litigation ou de preço predatório. Contudo, a Representação levada ao Cade não apontou essa suposta equivalência.

Pelo contrário, ela foi clara ao indicar que "a conduta aqui descrita se diferencia das clássicas condutas de sham litigation (p. 30). Falou também que os preços praticados pela Rodopetro eram "abaixo da média do mercado" (p. 31), inexistindo qualquer referência necessária à conduta de preço predatório clássico (praticar preços abaixo do custo), salvo se o Cade viesse a entender que é, efetivamente, uma predação, praticar preços abaixo do custo real (o que a Rodopetro efetivamente faz, pois reduz seus custos de forma ilegal não pagando tributos). Dito isso, a conduta anticompetitiva ilícita trazida na Representação independe completamente de se enquadrar a Rodopetro em definições clássicas de sham litigation e preços predatórios.[14] A denúncia ampara-se principalmente nesta noção de que o não recolhimento dos tributos devidos, via questionamentos nas esferas administrativas e judiciais, foi uma estratégia comercial para praticar preços mais baixos no segmento específico de distribuição de etanol hidratado. Esta possível conduta teria permitindo-lhe adquirir parcela relevante das vendas neste segmento no estado do Rio de Janeiro, tornando-se líder, aumentando as barreiras à entrada e resultando em um efeito de seleção adversa no mercado.

Além disso, a representação da Raízen acusa ainda as Representadas, além das práticas de não pagamento de impostos, de coordenação entre si ou de cruzamentos societários ou de outra natureza entre as empresas que potencializariam a conduta e consequentemente seus efeitos. Dessa forma, as condutas praticadas pelas Representadas podem ser assim resumidas: Não pagamento de impostos e utilização de recursos judiciais e administrativos para protelação ou não pagamento; e Coordenação ou envolvimento societário, ou ainda de outra natureza, de empresas que se dizem concorrentes. Tais condutas, se confirmadas, poderiam ser enquadradas nos seguintes dispositivos da Lei de Defesa da Concorrência: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com o concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; (...) XVII – cessar parcialmente ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; A conduta a), de não pagamento de impostos, é evidenciada pelas Representantes com diversas matérias jornalísticas e documentos processuais[15]. As Representadas não negam a existência dos processos de cunho tributário, porém alegam que apenas exercem o seu direito em questionar tributos que acreditam serem indevidos. Assim, não há dúvida a respeito da existência da conduta, mas se ela pode ser enquadrada como uma conduta anticoncorrencial. Nesse sentido, a conduta a) está mais relacionada aos incisos III, IV e XV do § 3º, art. 36 da Lei 12.529/2011 e seus aspectos serão analisados em mais detalhes em seção posterior desta Nota Técnica.

Ressalta-se que não cabe ao Cade julgar ou opinar se a conduta é legítima ou não do ponto de vista tributário. O Cade se atém às competências estabelecidas na Lei de Defesa da Concorrência. Já a conduta b) está mais relacionada aos incisos I e XVII do § 3º, art. 36 da Lei 12.529/2011. Para essa conduta, a Raízen trouxe também matérias jornalísticas e a Nota Técnica ANP-SAB nº 955/2017[16]. Tal Nota Técnica visava analisar o comportamento do Grupo Manguinhos (REFIT ou RPDM, como denominou a ANP) e suas relações com empresas concorrentes no Estado do Rio de Janeiro. Do ponto de vista do risco de atuação coordenada, assim expõe a Nota: ... conclui-se que a RPDM não atua como refinadora de petróleo stricto sensu, mas sim como um mero formulador de combustíveis e que, com exceção da DAX OIL, todas as empresas que comercializam produtos com a RPDM apresentam alguma relação societária que pode ser utilizada como uma forma de verticalização do grupo que, em última instância, pode objetivar distorções de caráter tributário. A análise aqui realizada não tem por objetivo esgotar o assunto, mas tão somente apresentar os elementos mais característicos da operação do grupo e avaliar a ocorrência de possíveis irregularidades críticas e flagrantes. (...) A empresa Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A, em Recuperação Judicial (RPDM), compartilha membros do quadro de administração com outras duas distribuidoras de combustíveis, Manguinhos Distribuidora S.A.

e 76 011 Distribuidora de Combustíveis 5/A. (76 OIL) e com uma transportadora, a AML Logística S/A (AMI), que prestou serviços para essas duas distribuidoras. A distribuidora Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (RODOPETRO) compartilha um administrador com a AML, que por sua vez, está diretamente ligada a RPDM, Desta forma, a Rodopetro está indiretamente, do ponto de vista societário, relacionada com a RPDM.[17] À luz do exposto na Nota da ANP, a Rodopetro assim se manifestou: A suposta ligação societária entre Rodopetro e RPDM/76 Oil é tão frágil e as alegadas inconsistências tão tênues que a ANP sequer incluiu a Rodopetro no capítulo em que realiza recomendações para próximos passos pela fiscalização da ANP. Sobre a suposta ligação societária, importante destacar que apesar de equivocada, a própria ANP já admite que se trata de suposta ligação indireta, pois passaria necessariamente pela transportadora AML Logística S.A. (atualmente denominada AML Assessoria Empresarial Ltda) e um administrador. [18] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Uma análise interna dessa SG[19] não detectou indícios de coordenação entre as Representadas que sugerissem, por exemplo, uma atuação como se um só grupo econômico fosse.

O exame das relações entre os agentes pareceu, a esta SG, corroborar o argumento trazido pela Rodopetro, de que a existência de membros em comum no quadro de administração, como apontado pela Nota da ANP, ocorreu de maneira transitória, em fase de transferência a um novo acionista. Ressalta-se, ainda, que a Distribuidora Manguinhos não vem atuando desde 2014, constituindo-se o grupo apenas da Refinaria (REFIT ou RPDM), a qual, na prática, mantém-se como uma importadora e revendedora de gasolina, tendo como cliente, por exemplo, a própria 76 Oil, como afirma a mesma Nota Técnica ANP-SAB 955/2017: Se considerarmos a importação, o volume de gasolina A ofertado pela RPDM representa 1,30% da oferta total de gasolina A do país. Duas distribuidoras compram gasolina A da RPDM, a 76 Oil e a FERA. Elas possuem, respectivamente, 0,54% e 0,77% do market share de gasolina C no Brasil. A 76 OIL atua quase que exclusivamente no Rio de Janeiro, onde detém 9,31% do mercado de gasolina C. A FERA, por sua vez, atua exclusivamente em São Paulo e tem 3,21 % do mercado de gasolina C.[20] A relação comercial entre ambas não denota, por si só, a existência de colusão, não havendo, até o momento, também evidências neste sentido. Destaca-se, por oportuno, que a própria Nota Técnica ANP-SAB 955/2017, em suas recomendações de encaminhamento, não endereçou ações ou preocupações relacionadas às supostas coordenações entre as empresas concorrentes.

Portanto, no entender desta SG, não foram encontradas evidências para a conduta b), de coordenação entre as Representadas ou participação de um mesmo grupo econômico. Tal conduta só será retomada na presente Nota Técnica na medida em que dialogue com a conduta a) descrita acima. II.3 Da Análise de Poder de Mercado das Representadas II.3.1 Definição do Mercado Relevante (MR) A atividade de distribuição de combustíveis líquidos no Brasil é regulada pela ANP, por meio da Resolução nº 58/2014. De acordo com a própria Agência, a Resolução exige o cumprimento de uma série de requisitos pela empresa que deseja entrar no mercado: Comprovações de regularidade da empresa perante o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e capital social mínimo de quatro milhões e quinhentos mil reais (art. 6º, inciso VI). Além disso, a empresa candidata à atividade de distribuição deverá apresentar fluxos logísticos de suprimento, transporte e armazenagem, de forma a permitir a análise, pela ANP, da capacidade da instalação de armazenamento versus o volume mensal de comercialização pretendido por tipo de produto, bem como a compatibilização da localização geográfica da instalação de armazenamento com o seu mercado consumidor. Tais informações são fundamentais para subsidiar os estudos logísticos e tomadas de decisões por parte da Agência, visando à garantia do suprimento em todo o território nacional.

Em consonância com seus fluxos logísticos de distribuição, a empresa deverá comprovar propriedade de pelo menos uma instalação de armazenamento e de distribuição ou fração ideal em base compartilhada. O terreno e a instalação de armazenamento deverão ser próprios ou provenientes de fração-ideal própria em base compartilhada (diferentemente do que estabelecia a antiga Portaria ANP nº 202/1999 que admitia que a pessoa jurídica possuísse base arrendada com as instalações de armazenamento e distribuição). Esta regra tem por objetivo garantir infraestrutura mínima ao exercício da atividade e o comprometimento, no longo prazo, com a atividade de distribuição de combustíveis, inibindo comportamentos recorrentes em que contratos de arrendamentos - necessários à habilitação à atividade de distribuição - são cancelados e repassados a outra pessoa jurídica após a outorga da autorização ao exercício da referida atividade.[21] Tal norma, juntamente com o artigo 26 da Resolução ANP nº 41/2013, veda, inclusive, que empresas distribuidoras de combustíveis atuem na revenda no varejo, ou seja, que operem postos de combustíveis, seja pela participação do distribuidor no quadro de sócios da revenda varejista, seja pela própria atividade de revenda. A dinâmica de competição adotada pelas distribuidoras com a atuação nacional, de forma geral, difere daquelas empregadas por distribuidoras menores e regionais.

As grandes distribuidoras – notadamente Ipiranga, BR e Raízen – gozam de vantagens competitivas porque atuam com maior escopo e em maior escala, sob marcas que são referências no mercado. Em votos de conselheiros do Cade[22] em julgados anteriores verificou-se que, mesmo que haja uma proibição legal de distribuidoras de combustível atuarem no varejo, as distribuidoras, principalmente as maiores e com marcas consolidadas, exercem grande influência neste mercado, havendo uma forte integração vertical. Essa influência é evidente na atuação das já citadas distribuidoras BR, Raízen e Ipiranga, uma vez que parte substancial dos postos de combustíveis no país estão ligados a distribuidoras por meio de contratos de exclusividade, atuando sob a bandeira de alguma delas. Tal influência se dá principalmente por meio de dois fatores: (i) em muitos casos, a distribuidora financia instalações e equipamentos e presta assessoria técnica à unidade varejista, inclusive em questões mercadológicas; e (ii) as distribuidoras investem nas suas marcas visando fidelizar clientes do varejo. Neste caso, mesmo se tratando de produto homogêneo, com alto grau de substituibilidade, a fidelização por marca é focada nos fatores já mencionados que envolvem qualidade do combustível (receio do consumidor por fraudes em postos não conhecidos), programas de fidelidade, aplicativos de descontos, serviços extras etc.

Em relação à importância da atuação em escala, principalmente quanto à capacidade de armazenamento de combustível por uma distribuidora, vale destacar o explicado pela ANP: Há outros aspectos concorrenciais inerentes ao segmento de distribuição que favorecem a atuação das distribuidoras de maior parte e, consequentemente, de sua rede bandeirada de postos. Esses aspectos estão relacionados basicamente a fatores como: capacidade de armazenamento, localização das bases, volume comercializado e condições logísticas de distribuição. Isto porque os custos incorridos pelas empresas na atividade de distribuição dependem, fundamentalmente, da escala de comercialização, do modo de transporte utilizado e das distâncias existentes entre as bases e as localidades atendidas. É importante observar que no mercado de distribuição de combustíveis há barreiras à entrada e elas estão relacionadas principalmente a questões de infraestrutura. (...) Concluindo, a concorrência no mercado de distribuição vai muito além da variável preço e do número de postos de bandeira branca e de distribuidoras existentes no mercado. As vantagens absolutas de custos e a maior capacidade de investimento por parte das incumbentes de maior porte constituem-se em importantes barreiras à entrada de empresas que possam com elas competir de forma efetiva.

Essas variáveis podem permitir a essas companhias a oferta de melhores condições comerciais aos postos de sua rede bandeirada vis-à-vis as obtidas pelos postos de bandeira branca, que têm como grande vantagem a liberdade de poder adquirir o combustível de qualquer distribuidora.[23] Já as Representadas são distribuidoras regionais, que revendem a postos bandeira branca e concorrem, no mercado estadual, com as empresas de maior porte descritas acima, as quais têm abrangência nacional e são bandeiradas. Observa-se que postos bandeira branca não possuem cláusula de exclusividade na aquisição de combustíveis, havendo flexibilidade de adquiri-los de concorrentes (seja em etanol hidratado, seja gasolina C). Conforme já pacificado na jurisprudência do Cade, o mercado relevante (MR) para distribuição de combustível, segundo a dimensão geográfica, é o nível estadual. No que tange à dimensão produto, o Cade tem adotado o seguinte entendimento: A distribuição é a atividade que envolve desde a coleta de combustíveis dos pontos produtores até a sua entrega a postos revendedores, TRRs ou consumidoras independentes. Os combustíveis em questão são a gasolina C, o óleo diesel e o etanol hidratado. No entendimento da ANP, cada um desses combustíveis representaria uma dimensão produto em separado porque possuiriam dinâmicas distintas de função e comercialização a jusante, inclusive com baixa substitutibilidade e elasticidade da demanda.

Porém, conforme explicado na descrição da cadeia de combustíveis, a etapa de distribuição é justamente o ponto em que a logística dos combustíveis em questão passa a ser largamente integrada e concentrada em empresas que distribuem os três produtos. Por isso, este Cade vem firmando entendimento de que a dimensão produto é mais adequadamente definida como a cesta de combustíveis. Conforme reconhecido no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Cosan-Shell), as razões para esta escolha podem ser resumidas da seguinte forma: Carros dotados de motor flex e sua elevada penetração na composição da frota de veículos brasileira aumenta a substitutibilidade da demanda entre os combustíveis; Os postos de revenda adquirem (e ofertam) os três combustíveis. Na verdade, cerca de 60% dos postos de revenda são bandeirados e, por isso, adquirem obrigatoriamente a cesta com os três combustíveis, em virtude dos contratos de bandeira. Os postos bandeira branca em geral também ofertam os três produtos. A entrega dos combustíveis pelas distribuidoras é feita usualmente por meio de caminhões dotados de tanques compartimentados que permitem movimentar simultaneamente os três tipos diferentes de combustíveis; O cenário de maior desagregação gerou, em análises passadas, resultados semelhantes; e Quanto aos canais de venda (postos, TRRs e independentes), não há limitação para que uma distribuidora possa fornecer combustíveis a diferentes canais de venda.

Pelo contrário, isso ocorre com frequência. Assim, esta SG define a dimensão produto do mercado de distribuição como a cesta de produtos composta pelos combustíveis gasolina C, óleo diesel e etanol hidratado.”[24] [25] A ABCFC, uma das Representantes, no entanto, buscou restringir a dimensão produto do MR à distribuição somente de etanol hidratado, alegando: Apesar de o Cade ter definido o mercado relevante com sendo o mercado estadual de combustíveis líquidos na análise da operação entre Ipiranga e Alesat, ele próprio reconheceu que o motivo para tanto era que a etapa de distribuição concentrava-se em empresas que distribuem os três tipos de combustíveis, o que não acontece no caso da Representada, que somente comercializa o etanol hidratado. A própria SG admite que "eventuais particularidades relativas aos canais de venda ou ao tipo de combustíveis” seriam incorporadas na análise de probabilidade de exercício de poder de mercado, o que parece ser estritamente pertinente neste caso. A partir dessa definição, como apontado na Representação logo no primeiro mês em que a Representada entrou no mercado, ela já se tornou líder do mercado, atingindo 28,5% do market share de etanol hidratado no estado do Rio de janeiro em 2015.

Considerando apenas distribuidores que não possuem revendas próprias, bandeiradas, possivelmente os que são ainda mais afetados por esta conduta, o market share da Representada já chegou a 88,2%.[26] Já uma das Representadas (Rodopetro) apresentou argumento diverso, como se lê abaixo: ...é imperioso que esta E. Superintendência proceda imediatamente à utilização da definição do mercado relevante consolidada pela jurisprudência do CADE e avalie as supostas condutas considerando que o mercado relevante alegadamente afetado seria o de combustíveis líquidos (gasolina tipo C, óleo diesel e etanol hidratado) no Estado do Rio de Janeiro. Divergir da definição tradicional requereria justificativa baseada em fatos e estudos econômicos profundos, algo que não se encontra presente nos autos deste inquérito administrativo. A principal justificativa apresentada pela NT Instauração[27] se encontra no parágrafo 33 da nota, segundo a qual "especificamente, para o presente caso, de forma preliminar, optou-se, até o presente, por se considerar também a dimensão do MR como de distribuição etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro, justamente para avaliar os impactos das possíveis condutas da Representada, a qual atuava somente com etanol hidratado." Ocorre que os dados apresentados pela ANP nas planilhas anexas aos Ofícios n. 8/20 18/SDR e 16/201 8/SDR contam história completamente diferente.

Como é facilmente observável, os dados da ANP apontam que a Rodopetro distribuiu outros tipos de combustíveis líquidos no decorrer do tempo. Por exemplo, a Rodopetro distribuiu óleo diesel em 2008 e 2009, bem como gasolina tipo C em 2008, 2009, 2010, 2013, 2014 e 2015.[28] De fato, na citada Nota Técnica SG nº 52/2019 mencionou-se que seria considerada uma dimensão específica deste MR no segmento de distribuição de etanol hidratado no estado do Rio de Janeiro, porque se considerara que as Representadas atuavam somente com este combustível. A análise evidenciou, no entanto, à luz de novos elementos trazidos em sede de IA, que, em maior ou menor quantidade, tais empresas também distribuíram outros combustíveis, não havendo razão em se considerar que o mercado relevante deva ser restrito a etanol. [29] Do ponto de vista da atuação das distribuidoras - que são um elo entre a produção e o consumo - verifica-se ainda uma alta substituibilidade nos produtos transportados, ou seja, possuem infraestrutura e logística para operar com diferentes tipos de combustíveis, de forma a otimizar sua atuação tanto a montante como a jusante, parecendo imprecisa e distante da prática a definição de um MR que leve em consideração divisões específicas por combustível.

Oscilações do mercado e nas cadeias produtivas (como entressafra do álcool ou variações internacionais no preço do petróleo) afetarão evidentemente sua lógica de atuação, que alterarão as proporções de combustível que estão estocando e distribuindo a depender da demanda à jusante, sendo este o racional deste mercado. Tais oscilações e características, porém, não são suficientes para segregar o mercado de distribuição por tipo de combustível líquido.[30] Se uma empresa, dentro do mercado relevante, opta por atuar predominantemente em um segmento específico - distribuindo somente um combustível, por exemplo – trata-se de sua estratégia de negócios, a qual pode ser contestada por empresas concorrentes que distribuem outros combustíveis. Tal pressão é mais evidente entre os combustíveis diretamente substituíveis entre si, a gasolina e o etanol, posto que uma empresa que tenha uma atuação quase cativa neste último pode, hipoteticamente, perder mercado quando o produto estiver proporcionalmente mais caro que a gasolina. Neste sentido, a definição da cesta de combustíveis como a dimensão produto do mercado responde mais adequadamente aos seus aspectos concorrenciais. Além disso, ao longo do processo, as Representantes não foram capazes de trazer elementos que pudessem modificar tal definição.

De maneira conservadora, no entanto, considerando-se que não há substituição possível de combustíveis entre motores de tecnologia flex e motores diesel, fator este que interfere diretamente no racional econômico de quem adquire o produto à jusante, e, ainda, dado o fato de que as Representantes focaram a denúncia na distribuição de etanol, o mercado relevante será considerado à luz dos combustíveis substituíveis entre si, sendo definido como de ‘distribuição de gasolina C e etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro’. II.3.2 Da Ausência de Poder de Mercado das Representadas Para analisar a evolução temporal da estrutura do mercado, no período de 2012 a 2018, esta SG utilizou os dados de volume de combustível distribuído (etanol hidratado + gasolina C, adotando a definição conservadora já mencionada), ano a ano, a partir dos dados fornecidos pela ANP. A estrutura de mercado é apresentada no Gráfico 1, o qual evidencia o desempenho dos principais distribuidores de combustíveis líquidos e das Representadas no estado do Rio de Janeiro. Gráfico 1 - Market share dos distribuidores de etanol+gasolina, Estado do Rio de Janeiro, 2012-2018 [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: ANP. Ofício nº 8/2018/SDR, nº 16/2018/SDR e anexos (SEI 0526658, 0526665, 0583887, 0583889, 0584038 e 0584044). Elaboração própria. Ressalta-se que a Rodopetro já atuara no mercado entre 2008 e 2010, saindo de 12% em 2008 para cerca de 4% em 2010. Em 2011 e 2012 não distribuiu combustível, estando fora do mercado.

Entrou novamente em 2013, com uma curva de share ascendente no período até 2015, tendo chegado a [10% a 20%] de participação no MR. A partir de 2015 sua participação começou a diminuir, chegando a [0 a 10%] em 2017 e caindo a [0 a 10%] em 2018 [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A empresa 76 Oil entrou no mercado em 2016, com participação de [0 a 10%], aumentando para [0 a 10%] em 2017 e chegando a [10% a 20%] em 2018. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Já a empresa Minuano entrou no mercado em 2018, com um share de [0 a 10%][ACESSO RESTRITO AO CADE]. Há, ainda, uma franja (“Outras”) que, desde 2016, vem oscilando na faixa de 3% do mercado e dois players com participações individuais, nos últimos 3 anos analisados, oscilando também na faixa de 3% de share, a saber, a Alesat e a Tobras. A estrutura de mercado analisada para o período 2012-2018 indica que o market share das Representadas esteve sempre abaixo do patamar de minimis de 20%[31]. Além disso, nota-se a presença de outros players com participações expressivas. Não se evidenciou, portanto, pelos volumes distribuídos por elas e pela configuração da estrutura de mercado, poder de mercado por parte das Representadas. Dessa forma, a baixa participação delas no MR indica ser improvável que uma conduta anticoncorrencial seja capaz de produzir efeitos adversos no mercado.

Visando refutar completamente tais possibilidades, respeitando as preocupações trazidas pelas Representantes quanto a peculiaridade das eventuais condutas narradas, continua-se a análise, visando melhor discutir suas características e se, ao cabo, elas produziram efeitos negativos ao ambiente concorrencial, mesmo que potencialmente.[32] II.4 Análise das condutas e possíveis efeitos II.4.1 Considerações Iniciais Conforme já colocado em seções anteriores desta Nota Técnica (especialmente a II.2), a conduta ora investigada diz respeito ao não pagamento de impostos pelas Representadas e utilização de artifícios judiciais e administrativos para consubstanciar tal prática. A conduta de coordenação entre as Representadas já foi afastada na mesma seção por falta de indícios. A prática de não pagamento de tributos, ou de devedor contumaz ou ainda macro-delinquência fiscal, conforme colocado pela Representante será analisada sob o prisma das seguintes condutas: (i) sham litigation, (ii) preço predatório e (iii) criação de barreiras artificiais à entrada. Ainda, ao final, serão feitas algumas considerações a respeito do não pagamento de impostos por empresas. II.4.2 Sham litigation A hipótese denunciada de diversos litígios judiciais reiterados, sem perspectiva de sucesso e com fins protelatórios guardaria, em alguma medida, semelhança com sham litigation.

De acordo com o então Conselheiro do Cade César Costa Alves Mattos, “Sham Litigation é a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos, ou seja, o uso impróprio das instâncias judiciárias e dos processos governamentais adjudicantes contra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos.”[33] Trata-se de conduta na qual ocorre abuso do direito de petição com fins anticoncorrenciais, por meio de ação ou ações judiciais sem nenhuma perspectiva de sucesso. Há uma finalidade camuflada (sham) de prejudicar um concorrente, trazendo-lhe, como efeitos, restrições financeiras, problemas de reputação e dificuldades em operar.[34] No acórdão do Tribunal de Primeira Instância da Comissão Europeia, processo T-111/1996, temos a indicação de dois critérios cumulativos que tipificam uma conduta do tipo sham: ...a Comissão explica assim que, para poder determinar os casos em que tal acção judicial é abusiva, estabeleceu dois critérios cumulativos na decisão recorrida: é necessário que a acção, em primeiro lugar, não possa ser razoavelmente considerada como tendo por objectivo fazer valer os direitos da empresa interessada e só possa, deste modo, servir para perseguir a outra parte, e, em segundo lugar, que seja concebida no âmbito de um plano que tenha por objectivo eliminar a concorrência (a seguir «dois critérios cumulativos da Comissão» ou «dois critérios cumulativos»).

O primeiro dos dois critérios significa, segundo a Comissão, que a acção judicial deve ser, numa perspectiva objectiva, manifestamente desprovida de qualquer fundamento. O segundo refere que a acção judicial deve ter por objectivo eliminar a concorrência. Os dois critérios devem estar reunidos para se concluir pela existência de um abuso. O facto de se intentar uma acção mal fundamentada não pode, por si só, constituir uma infracção ao artigo 86.° do Tratado[35], excepto se essa acção prosseguir um fim anticoncorrencial. Do mesmo modo, uma acção que pode razoavelmente ser considerada como uma tentativa de fazer valer direitos em relação a concorrentes não pode ser constitutiva de um abuso, independentemente do facto de se poder inserir num plano destinado a eliminar a concorrência.[36] De acordo com a Nota Técnica SG nº 241/2014[37], há um rol de testes para se verificar o enquadramento desta conduta, como citado abaixo: A - TESTE PRE - Pode ocorrer quando a parte ajuíza expedientes objetivamente sem fundamento, com intuito e resultado potencialmente anticompetitivo (mas que não pressupõe a utilização de fatos enganosos). Tais ações podem ocorrer, por exemplo: A1 - Quando há clara carência das condições da ação, omissões relevantes ou posições contraditórias por parte dos querelantes, que podem criar confusão no Poder Judiciário.

A2 - Também, é possível haver sham litigation pelo teste PRE quando a parte ajuíza ação manifestamente improcedente visando causar dano colateral ao concorrente, a partir da exposição da imagem do concorrente e da elevação dos custos de defesa judicial. B - TESTE POSCO -- Ocorre quando a parte ajuíza uma série de ações contra concorrentes, também com baixa probabilidade de provimento favorável e de forma a gerar danos colaterais, gerando custos ou retirando, mesmo que temporariamente, rivais do mercado, gerando efeitos anticompetitivos no mercado. C - LITÍGIOS FRAUDULENTOS Nos litígios fraudulentos, a avaliação é diferenciada, já que, neste ilícito, a parte tem expectativa de causar um dano direto, por meio de provimento estatal que lhe seja favorável, mas por uma via de falsidade. Nesta hipótese, deve-se verificar se houve alguma mentira na argumentação apresentada ao Poder Judiciário ou a algum agente administrativo. Por exemplo, entende-se como simulação: •Quando a parte mente sobre fatos objetivamente determinados, incontroversos ou notórios, conseguindo, assim, no Poder Judiciário ou em foro administrativo, uma guarida jurídica capaz de lhe conferir poder de mercado. Tal conduta pode representar, ao mesmo tempo, infração ao art. 17, II, do CPC37 e à Lei Concorrencial.

Também, a própria constituição de um título jurídico patentário, por exemplo, pode estar eivada de vícios decorrentes de fatos falsos contados, por exemplo, a órgãos da administração, que, por acreditarem na parte, lhe conferem um título, um direito, uma patente ou qualquer outro benefício. A parte poderá ainda mentir sobre fatos que afetem a extensão de seu direito, sem prejuízo de outras formas de enganosidade ou má-fé. Sobre fraude, é necessário esclarecer que, se a parte estiver defendendo no Poder Judiciário uma tese jurídica viável, havendo diferentes hipóteses plausíveis de interpretação em que o administrado escolhe uma vertente possível, acreditando que efetivamente possui determinado direito, ou até mesmo buscando constituir um direito, sem alegar qualquer falsidade a respeito de fatos, não caberia alegar a existência de fraude anticompetitiva. D - ACORDOS JUDICIAIS E OUTRAS AÇÕES • Um acordo judicial capaz de chancelar saída consensual de concorrente do mercado ou a mudança de sua conduta, em troca de compensação específica, em mercado com elevadas barreiras à entrada, criando monopólios ou elevação de poder de mercado, pode, a depender do contexto, ser considerado uma prática ilícita.

• Outras ações judiciais que busquem implementar práticas anticompetitivas clássicas, como fixação de preço de revenda, venda casada, cláusula de exclusividade, dentre outros, não são imunizadas a respeito de responsabilidade antitruste porque o juízo cível discute apenas questões privadas e interpartes de tais contratos.[38] A mesma Nota destaca que, apesar de existirem testes para tipos específicos de sham litigation, há possibilidades de variações e/ou de conexões entre eles: (...) embora de algum modo abarcadas pelo conceito geral exposto em cada um dos testes acima referidos (...), a litigância abusiva, na prática, pode se revestir de variações dessas formas ou, não raro, misturar várias delas. A análise de cada caso concreto, conforme a regra da razão, é essencial para a ponderação da licitude ou não da conduta analisada. Não obstante, entende-se que os exemplos de práticas anteriormente descritas (...) são um guia inicial razoável para o estudo de condutas de litigância potencialmente abusiva, com efeitos anticompetitivos.[39] As possíveis condutas aqui denunciadas não se enquadram nas definições consensuais, seja na literatura, seja em julgados deste Cade, de sham litigation.

De fato, como já citado, a Representante defende que aqui se apresentam casos inéditos, não necessariamente de sham litigation, mas análogos a esta conduta.[40] Contudo, é necessário destacar que as empresas fazem uso de instrumentos administrativos e judiciais contestatórios, mas não se valem de litígios contra concorrentes, o que já afasta o enquadramento nesta conduta. O enquadramento em sham litigation, ou mesmo conduta análoga, requer que fique claro que o intuito da empresa que a pratica é o de eliminar a concorrência. Não há evidências de tal pretensão das Representadas ou mesmo da possibilidade em o fazer, já que, como já visto, elas não possuem poder de mercado. As Representadas tampouco possuem capacidade estrutural (como tancagem) para adotar condutas de dominação do mercado, como será visto na próxima seção. De qualquer forma, para esgotar todos os prismas de análise das condutas praticadas pelas Representadas, elas serão analisadas também sob a ótica de preço predatório. II.4.3 Preços Predatórios A Representação denuncia[41] também, como decorrência destas reiteradas contestações e não pagamento de impostos, supostas condutas das Representadas relacionadas à prática de preços abaixo do custo médio do mercado, possível graças ao artifício da ‘macro-delinquência fiscal reiterada’. Por esta hipótese, a estratégia de negócios das empresas denunciadas seria sustentada por preços menores graças ao não recolhimento de impostos.

Sob a lógica microeconômica, uma empresa que produz bens ou serviços só consegue operar se cobrir os seus custos variáveis, ou seja, todos os custos envolvidos com a produção, como matéria prima, salários, gastos com manutenção, infraestrutura e recolhimento de impostos (sejam de produção ou de comercialização). Se a empresa reduz os custos variáveis (sendo mais eficiente, por exemplo) pode reduzir sua receita marginal e mesmo assim operar com lucro, ou seja, operar com uma redução de preços e auferir uma receita marginal acima dos custos variáveis. Se, ao contrário, uma empresa vende a preço que não cubra os custos variáveis ou, ainda, se opera com um custo marginal que não os cobrem, significa que está operando em prejuízo. Operando em prejuízo, é crível que a empresa continue ativa por um determinado período porque, a depender de sua atividade econômica, o custo fixo afundado é alto e o prejuízo pela ociosidade seria ainda maior, ou seja, não cobriria a própria manutenção destes mesmos custos fixos. A sua operação, em um período limitado, ocorreria visando evitar prejuízos maiores e também encontrar o melhor custo oportunidade para suas decisões empresariais, como a venda.

Já a conduta de preços predatórios, no entanto, ocorre se uma empresa em posição dominante no mercado opera estrategicamente por um determinado período com preços a menor, os quais deliberadamente não gerem uma receita marginal que consiga cobrir seus custos variáveis, com objetivo de suprimir a concorrência, criar barreiras artificiais à entrada e exercer poder de mercado. Neste caso, a empresa tem estrutura física e financeira para bancar a conduta. A conduta de preços predatórios é tipificada na Lei 12.529/2011, artigo 36, inciso XV: “vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo”. A Portaria SEAE nº 70/2012 ilustra a conduta de preços predatórios da seguinte forma: O conceito de preços predatórios pode ser ilustrado através de uma firma dominante que impõe preços abaixo do custo médio de produção, durante um período de tempo suficientemente longo, tendo por intenção expulsar alguns rivais ou deter a entrada de outras para que, no momento seguinte, possa elevar seus preços, significativamente, na tentativa de recuperar suas perdas iniciais em um mercado menos competitivo. De acordo com esta ordem, a estratégia de preços predatórios constitui um investimento em perdas, por um determinado período de tempo, com a perspectiva de se obter retornos suficientemente altos no futuro.[42] A Comissão Europeia utiliza um teste em três fases para que se averigue se uma conduta é do tipo preços predatórios. Nas palavras de Abel M. Mateus:

O teste proposto aqui baseia-se na regra da razão, estruturada pelo Gabinete do Economista Chefe da Comissão europeia em 2005, o qual utiliza a proposta de Brodley et al e as modernas teorias da predação. A regra da razão proposta é estruturada nas três etapas seguintes: - O sacrifício de lucros a curto prazo (sacrifício real). - O impacto negativo na lucratividade rival, que pode induzir a empresa rival a sair, a reduzir sua escala ou se manter fora do "sacrifício" intimamente relacionado ao mercado em pauta (que gerará provável exclusão). - A capacidade de recuperar o prejuízo inicial pelo exercício de poder de mercado após a fase predatória (provável recuperação) Segundo Brodley et al, o passo mais importante é o terceiro (a ordem acima não representa grau de importância).[43] [44] Consideraremos, no decorrer desta Nota, alguns elementos que indicam a conduta de preços predatórios para fins de análise, mas de antemão está evidente, no presente caso, que um artifício de não pagamento de impostos com fins de vender um produto a preço abaixo do custo não satisfaz os requisitos típicos desta conduta. Isso porque os impostos não recolhidos pelas empresas continuariam em litígio, passíveis de exigência de pagamento a qualquer tempo ou de sanções judiciais cabíveis, aumentando seus custos, sendo possível inclusive o bloqueio das suas atividades. Além disso, são necessários alguns elementos no mercado afetado para que a estratégia de preço predatório seja crível, a saber:

Para a constatação de uma estratégia de preços predatórios é necessário provar, além da venda abaixo do custo, que as condições necessárias para que essa estratégia seja lucrativa (ou seja, que no longo prazo a concorrência irá se reduzir e com isto a firma predadora terá poder de mercado) estejam presentes, a saber: participação de mercado significativa da firma predadora, elevadas barreiras à entrada, capacidade produtiva para atender o incremento da demanda no curto prazo e capacidade de financiamento devido as perdas incorridas nessa estratégia.[45] Deduz-se, no caso em pauta, dificuldades para o sucesso da eventual conduta no médio e longo prazo, de fato, porque nenhum das empresas, como evidenciado na análise de market share, detém posição dominante no mercado. Em caso de preços predatórios, uma empresa que não domine o mercado não conseguiria eliminar um rival maior com a prática porque, logicamente, outros concorrentes poderiam adotar estratégia agressiva e neutralizar os efeitos ou, mesmo que tais concorrentes não o fizessem, a própria empresa que faz a conduta, por não ser dominante, não teria capacidade financeira, produtiva e de escala para sustentar a prática sem acometer em prejuízos irrecuperáveis.

Uma estratégia semelhante a preços predatórios, portanto, não parece crível, porque as Representadas teriam um aumento real no seu custo variável, necessitando aumentar preços sem ter conseguido atingir os pressupostos “i, ii, iii” citados, acima, para o teste de preços predatórios da Comissão Europeia. Importante ainda reforçar que o aspecto racional do mercado induz as diferentes concorrentes a operarem com todos os tipos de combustíveis, valendo-se da mesma cadeia logística e da capacidade flexível dos caminhões tanque, procurando otimizar sua atuação da maneira mais vantajosa para si. Quando há oscilações típicas do mercado, há também mudanças em seus comportamentos (o trade off entre o que estocar e distribuir), que continuam orientados a obter a maior vantagem para si frente à demanda existente no mercado e frente a disponibilidade do produto. No caso do etanol, por exemplo, por ser um produto de origem vegetal que depende do plantio, da safra e da produção nas usinas, é bastante influenciado pela sazonalidade, sofrendo picos de oferta, que são períodos em que se nota uma redução no seu preço. Soma-se o fato de que, por ser derivado da cana de açúcar, sua produção é notoriamente influenciada pelo mercado de açúcar, commodity que, a depender do preço e da demanda internacional (quebra de safra em países importadores, por exemplo), tem aumento de produção em detrimento do etanol, encarecendo o combustível.

Assim, em média, o volume de etanol hidratado distribuído é, ano a ano, inferior ao da gasolina C. A eventual estratégia predatória de um distribuidor de etanol hidratado terá efeitos limitados em função da lógica do próprio MR, por questões de capacidade e escala, das próprias oscilações inerentes ao produto e da preponderância significativa da gasolina C no mercado. Na análise presente, possíveis condutas anticompetitivas unilaterais por parte da Representada necessariamente estariam vinculadas com sua capacidade de operação, posto que é uma característica fundamental de uma conduta predatória (do tipo preços predatórios) que a empresa tenha estrutura de oferta capaz de atender a demanda que geraria no mercado. Precisaria, por exemplo, ter uma capacidade de tancagem e distribuição muito superior à da concorrência em geral, para sustentar uma prática que interferisse no comportamento dos rivais. Ela só conseguiria deslocar clientes de outros para si se tivesse como efetivamente atendê-los, e a um ponto em que este deslocamento expulsasse rivais do mercado e a permitisse exercer posição dominante. Pela participação de mercado destas empresas e a capacidade de tancagem detectada, entende-se que não é o que vem ocorrendo.

De acordo com dados da ANP, de maneira ilustrativa, apresenta-se o Gráfico 2, no qual se verifica a participação (em %), por empresa, em capacidade de tancagem disponível para etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro em 2018, ou seja, momento em que se veria o resultado de possíveis condutas de anos anteriores. Gráfico 2 - Percentual de participação por empresa na capacidade de tancagem disponível para etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro – 2018 Fonte: ANP[46]. Elaboração própria. Com tais capacidades, presume-se que a própria escala de atuação das Representadas possuiu um limite físico para práticas de condutas que pudessem afetar, de maneira sensível, o ambiente concorrencial em exame, mesmo considerando-se a rotatividade entre tancagem e distribuição do produto.[47] Por fim, ressalta-se que um artifício possível, por meio de manobras jurídicas que quaisquer Representadas poderiam se valer, seria o encerramento artificial das atividades da empresa e constituição de outra pessoa jurídica, a qual entraria no mercado livre das dívidas e passivos da empresa anterior e, portanto, apta a repetir a possível conduta anticoncorrencial, de vender abaixo do custo real, sem incorrer nos riscos inerentes à conduta de preço predatório, como descritos acima.

A análise desta SG não detectou evidências, no entanto, de estar ocorrendo a prática deste artifício de maneira ilegal, já que conforme colocado na seção II.2 desta Nota Técnica, não há indícios de vinculação entre as Representadas. Portanto, fica também afastada a conduta de preços predatórios por parte das Representadas. II.4.4 Criação de barreiras artificiais à entrada A Representação alega que as condutas adotadas pelas Representadas surtiram o efeito de criar barreiras artificiais à entrada e diminuir a concorrência. Assim o relatam: Outro ponto destacado é o contínuo aumento de barreiras à entrada, dada a existência de players que poderiam atuar no mercado de etanol hidratado no Rio de Janeiro, mas não atuam, nota-se que a prática de inadimplência fiscal reiterada serve de barreira efetiva à entrada de potenciais concorrentes, o que contribui para a destruição em andamento do mercado de etanol hidratado no Rio de Janeiro.[48] A Representação trouxe, ainda, um gráfico com indicação da queda do número de players, ano a ano, que revenderam especificamente etanol hidratado no Rio de Janeiro, conforme Figura 1: Figura 1 - Empresas que revenderam etanol – Estado do rio de Janeiro – 2008 a 2019 Fonte: Raízen. Manifestação e pedido de Medida Preventiva (SEI 0681704) Como explicado, o retrato apresentado na figura 1 não é o do mercado relevante, mas das empresas que distribuíram etanol.

Ainda assim, não é possível afirmar que a queda do número de players e as dificuldades de entrada no mercado se devam especificamente à atuação das Representadas. Cabe destacar que se observa que as dificuldades à entrada e à permanência nesse mercado são grandes e relacionadas a diversos fatores, dentre os quais podem-se elencar os elevados custos afundados para operação, as barreiras regulatórias e a existência de grandes players incumbentes, bandeirados, capilarizados nacionalmente e com efetivo poder de mercado em cada unidade da federação, conforme já exposto na seção II.3.1 desta Nota Técnica. Conforme explicou a SEAE: ...os investimentos destinados à construção de bases próprias, bem como aqueles destinados à adoção da estratégia de postos bandeirados, são custos irrecuperáveis (sunk costs), visto que tais ativos possuem um elevado grau de especificidade de uso. Dessa forma, é possível concluir que: (i) grandes distribuidoras possuem bases próprias e comercializam combustíveis para postos revendedores de bandeira própria e para postos de bandeira branca: (ii) distribuidoras de médio porte não realizam investimentos significativos em infra-estrutura e atuam principalmente com espaços arrendados em bases, distribuindo combustível para postos bandeirados e de bandeira branca;

e (iii) as pequenas distribuidoras, por sua vez, atuam localmente com postos de bandeira branca e arrendam espaços em bases de terceiros.[49] Estimativas mais específicas destas barreiras foram apresentadas no Parecer SG nº 1/2017[50], referente ao Ato de Concentração entre Ipiranga e Alesat[51], indicando importantes custos afundados para entrada: Os principais requisitos para que uma distribuidora obtenha de autorização de funcionamento são exigidos por força da Resolução ANP nº 58/2014 e consistem em: (i) capital social integralizado mínimo de R$ 4.500.000,00; e (ii) detenção de propriedade sobre ao menos 750 m³ de espaço de tancagem em bases de combustíveis, o que inclui a propriedade sobre o terreno. (...) Existem duas formas básicas de obtenção de tancagem própria: aquisição de tancagem preexistente ou construção de nova tancagem. Ainda, a tancagem pode ser exclusiva ou em condomínio. (...) Outras barreiras regulatórias que afetam o setor mencionadas pelas empresas respondentes e terceiras interessadas são: (i) necessidade de obtenção de licenças ambientais; (ii) disponibilidade de espaço segundo as normas locais de uso do solo;

e (iii) barreiras e gargalos oriundos da regulação do setor portuário e ferroviário.[52] No entanto, embora o mercado de distribuição de combustíveis líquidos seja caracterizado por significativas barreiras à entrada, é possível que um agente, por meio de conduta anticompetitiva, venha a agravar esse cenário, criando outras barreiras artificias que dificultem ainda mais a entrada de novos agentes. É necessário, portanto, averiguar se as condutas das Representadas de alguma forma possuem um nexo de causalidade com maiores barreiras à entrada no mercado. Nesse sentido, não é possível afirmar que a conduta de não pagamento de impostos por parte das Representadas constituiria uma barreira à entrada. As Representantes argumentam que novas empresas seriam desencorajadas de entrar no mercado por causa dos preços baixos praticados pelas Representadas. Contudo, conforme já demonstrado, as Representadas sequer possuem poder de mercado. Uma possível entrante provavelmente estaria mais preocupada com a escala e a força da marca das grandes distribuidoras do que com pequenas distribuidoras que praticassem preços mais baixos.[53] Ademais, as entradas não parecem ter cessado no mercado. Esta SG efetuou uma análise semelhante à da Representação, visando observar o comportamento de entradas e saídas de empresas que comercializaram especificamente etanol no mercado. Esta dinâmica de entradas e saídas de distribuidoras entre 2012 e 2018 está indicada no Quadro 1.

Quadro 1 - Entradas e Saídas de distribuidoras que operaram com etanol hidratado – RJ – período 2012-2018 SAÍDA ENTRADA Setta Combustíveis 76 Oil Idaza Gran Petro Petróleo do Valle Idaza Petrolimp Lótus Temape Minuano WD Petroalcool Trim Petrozara Arrows Ruff Petrogold Temape Small WD ZEMA Fonte: ANP. Elaboração própria. Estas informações foram obtidas com dados fornecidos pela ANP em sede de instrução que informaram, mês a mês, entre 2012-2017, empresas que distribuíram combustível no RJ. Verificamos que algumas destas empresas têm sede fora do Rio de Janeiro, como em São Paulo e Minas Gerais, não aparecendo no rol de empresas autorizadas a operar bases no estado do Rio de Janeiro, conforme consulta on-line no portal da ANP.[54] Observe-se inclusive que algumas empresas aparecem tanto em ‘entrada’ como em ‘saída’. Significa que no período compreendido elas entraram e saíram do mercado, segundo os dados de combustível distribuído fornecidos pela ANP. Ao se efetuar a análise comparativa de todo o período analisado (2012-2018), não foi possível verificar que os padrões de entradas e saídas de distribuidoras que comercializaram o etanol evidenciassem relação com eventuais condutas das Representadas. A Representante ABCFC indicou, no entanto, que em comparação com outros estados, o Rio de Janeiro sofreu maior concentração de mercado, vinculando tal fato à Representada Rodopetro:

Em outras palavras, 30% dos concorrentes que saíram do mercado de etanol hidratado do Rio de janeiro mantiveram-se ativos em pelo menos 3 dos estados próximos, o que não aconteceu com empresas que deixaram de atuar nos estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Mato Grosso. Com efeito, diferentemente do Rio de janeiro, nenhuma empresa que saiu destes estados entre os anos de 2013 e 2015 manteve-se ativo em pelo menos 3 estados próximos. Resta evidente, portanto, que apenas o Rio de Janeiro apresentou exclusões de concorrentes que são ativos em estados próximos, indicando que as práticas da Rodopetro excluíram players que seriam competitivos em sua ausência. É bem possível que essas empresas sequer consigam traçar com exatidão o nexo de causalidade entre a sua saída e a conduta da Rodopetro. Para boa parte dos agentes, especialmente os menores, o que provavelmente ocorre é se depararem com um mercado no qual se veem incapazes de competir, considerando os custos que possuem e os preços mínimos que são capazes de praticar.

O ponto talvez a eles ainda oculto é que uma das principais razões para tanto está no fato de que, ao contrário de si próprios, seguidores da lei, alguns de seus concorrentes mais ativos possuem uma política de negócios que envolve o não pagamento reiterado de tributos, que compõem, como já visto, a maior parcela de custos de uma empresa que atua nesse mercado.[55] Contudo, esta SG observa que, mesmo o número de players (em etanol) no MR em pauta tendo diminuído em comparação com outros estados (sendo perceptível, por exemplo, maior dinamismo naqueles estados produtores de etanol, como São Paulo e Minas Gerais), não é possível estabelecer um nexo causal derivado especificamente da ação de uma ou de quaisquer outras Representadas que tenham barrado as entradas e facilitado as saídas no MR. Para exemplificar, elaboramos o Gráfico 3, que apresenta o número de players que, dentro do MR em análise, distribuíram etanol hidratado de 2008 a 2018 no estado do Rio de Janeiro. Pelo gráfico, é possível notar que houve, na linha do tempo, a redução de players de menor capacidade, nas faixas menores que 100 m³/ano e entre 100 m³ e 500 m³/ano. Tais reduções se acentuaram a partir de 2011, momento em que uma das Representadas, a Rodopetro, não estava no mercado. Gráfico 3 - número de empresas que distribuíram etanol hidratado, Estado do Rio de Janeiro, 2008-2018 – por volume distribuído Fonte: ANP.

Ofício nº 8/2018/SDR, nº 16/2018/SDR e anexos (SEI 0526658, 0526665, 0583887, 0583889, 0584038 e 0584044). Elaboração própria. Destaca-se, contudo, que tais volumes distribuídos por estas empresas, comparados ao tamanho do MR, são muito baixos, indicando que atuavam em menor escala e, dadas as características do mercado, sujeitas a um risco maior, por exemplo, de saída (observe-se que entre 2013 e 2016 ocorreram algumas entradas de distribuidoras pequenas, que depois também saíram). Destaca-se, ainda, que no período analisado o market share das CR3 (BR, SHELL-RAIZEN e IPIRANGA) manteve-se constante, sendo constatadas apenas variações de participações entre elas próprias, mas mantendo o patamar de cerca de 70%. Frente ao que se analisou do ponto de vista das barreiras à entrada e da forma como ela ocorre no mercado e, ainda, tendo em vista o comportamento das grandes concorrentes vis-à-vis a atuação das Representadas e a dinâmica concorrencial do mercado, não foram encontrados nexos de causalidade que explicitem a criação de barreira artificiais à entrada por parte delas. Esgotada a análise quanto à dinâmica concorrencial do mercado e os possíveis efeitos de eventuais condutas relacionadas às Representadas, não foram encontrados indícios suficientes que estabelecessem algum nexo de causalidade entre condutas das Representadas e impactos negativos na concorrência do mercado.

Não há, de antemão, como caracterizar poder de mercado pelas Representadas no mercado relevante de distribuição de combustíveis, no Rio de Janeiro, nos períodos analisados, cujas participações mantiveram-se sempre abaixo de 20%. II.4.5 Considerações sobre o não pagamento de impostos e seus possíveis efeitos Ainda assim, é importante destacar manifestação da Representação (ABCFC) a este Cade: Mais importante do que uma discussão de curto prazo a respeito de preços - tendo em vista que, em condutas que tem como resultado a predação, seria até natural que houvesse inicialmente uma baixa de preços (o que sequer ocorre aqui) - é o fato de que a conduta da Representada prejudica substancialmente a concorrência no médio e longo prazo. Como ressaltado ao longo da Representação inicial e efetivamente demonstrado nas novas evidências apresentadas (...), a conduta em questão tem como resultado a exclusão de concorrentes e, consequentemente, gera em seguida uma pressão de aumento de preços. Ou seja, além de não trazer nenhum benefício imediato sobre a redução geral de preços, a conduta da Representada acaba por diminuir substancialmente uma concorrência que poderia, ela sim, pressionar os preços do setor para baixo, sem falar em todos os demais benefícios de um ambiente de concorrência saudável.

A tendência, que já apresenta resultados concretos (...) é justamente a contínua exclusão de concorrentes, o aumento de barreiras à entrada e a diminuição de investimentos no setor, fatores que, a médio e curto prazo, culminam em menos ofertantes, menos opções de compra, reduções de oferta, seleção adversa, menos entrantes, restrição de investimentos, redução geral dos níveis de rivalidade e aumentos de preços.[56] A Representação sustentou a denúncia com o argumento de que as Representadas vêm se beneficiando, ao longo do tempo, de práticas artificiais para redução de preços, obtendo ganhos concorrenciais graças ao não recolhimento dos impostos devidos ou por se valerem de instrumentos judiciais para retardar seu pagamento. Os efeitos mencionados por elas, como o aumento de barreiras à entrada, seleção adversa e aumento de preços são, em fato, danosos ao ambiente concorrencial, devendo-se ponderar, entretanto, que na presente análise se revela frágil relacionar tais ocorrências no mercado especificamente com o desempenho das Representadas. Cumpre ressaltar, contudo, a justa preocupação das Representantes quanto aos potenciais efeitos adversos que o não recolhimento de impostos pode trazer à sociedade.

Em suas manifestações apresentaram, inclusive, discussões congêneres, como por exemplo aquelas que envolvem a semelhança entre eventuais práticas de inadimplência tributária com os efeitos negativos dos incentivos fiscais ao ambiente concorrencial (efeito do imposto negativo em mercados como o da União Europeia) ou problemas de limitação do direito tributário no sentido de prevenir práticas lesivas à concorrência.[57] Em que pesem tais preocupações, reforça-se o cuidado que o Cade vem adotando ao analisar denúncias de condutas amparadas em lides de outra natureza, em curso em outras esferas administrativas e judiciais, visando não extrapolar suas competências próprias. Algumas destas controvérsias são comuns neste mercado e há exemplos delas envolvendo diferentes searas[58] que não são só as tributárias. No caso dos litígios por não recolhimento de tributos, como citado no presente IA, eventual condenação por este tipo de expediente, no âmbito judicial, compete a um juizado designado. Do mesmo modo, no que tange às lides administrativas, como as que envolvem a Fazenda Estadual, entende-se que a competência de agir é própria da Secretaria de Fazenda e, oportunamente, do Poder Judiciário, ao qual a própria Secretaria já vem recorrendo.

Mais evidente ainda se mostram as questões regulatórias, de competência da ANP, a qual possui as prerrogativas, o conhecimento e os instrumentos fiscalizatórios para aplicar sanções, inclusive aquelas relacionadas à eventuais revogações de autorizações de operação por empresas que quebrem as regras setoriais. Destaca-se uma vez mais que as discussões suscitadas quanto às possíveis condutas são importantes, mas dado o que foi apurado no decorrer delas e, ainda, à luz da participação de mercado dos players Representados e das competências deste Cade, não têm o condão de alterar os entendimentos aqui firmados. A presente análise não encontrou, pelo conhecimento dos fatos por esta SG e sob o ponto de vista da análise antitruste, nexo de causalidade entre a atuação das Representadas e algum dano ao ambiente concorrencial, mesmo que potencial. Não se comprovou, enfim, a prática de condutas, seja semelhantes a sham litigation ou preços predatórios ou, ainda, de outra natureza, como condutas coordenadas, abarcadas pela Lei 12.529/2011 que permitam concluir por dano sensível ao ambiente concorrencial no período avaliado. II.5 Considerações Finais Restou concluído, no presente IA, que não é possível determinar que a conduta das Representadas possa ser enquadrada como anticompetitiva, haja vista que: Não há indícios de coordenação ou vínculo societário ou de outra natureza entre as Representadas.

Nenhuma das Representadas detêm poder de mercado, mantendo-se abaixo de 20% de participação. Não foram encontrados indícios de sham litigation, já que este tipo de conduta pressupõe ações contra concorrentes com o intuito de eliminar a concorrência. As ações das Representadas são de cunho tributário, envolvendo Secretarias de Fazenda e não há qualquer indicação de que tenham a pretensão de eliminar a concorrência. Tampouco há indícios de preço predatório, considerando que as Representadas não possuem poder de mercado ou capacidade para sustentar tal estratégia. A possível conduta de criação de barreiras à entrada também foi rechaçada, tendo em vista que não há nexo de causalidade entre as práticas das Representadas e agravação das barreiras à entrada existentes. Esta SG reconhece os possíveis danos à sociedade de condutas reiteradas de não recolhimento de impostos, porém acredita que estas possuem esferas adequadas de decisão e mediar tais conflitos não é competência do Cade. Mesmo a presente análise não tendo detectado condutas anticoncorrenciais que mereçam atenção do Cade, firma-se, porém, a percepção de que determinadas práticas podem gerar distorções estruturais que merecem ser enfrentadas visando corrigir ineficiências alocativas e estimular o aperfeiçoamento da concorrência. Está claro, por exemplo, que práticas que visem deliberadamente retardar o recolhimento de impostos ou, mais graves, práticas de sonegação fiscal, causam prejuízos à sociedade.

Importante, neste sentido, este Cade dar conhecimento às autoridades competentes deste Inquéritos Administrativos, visando dar-lhes um melhor conhecimento deste mercado e das demandas que chegam a este Conselho. Recomenda-se, portanto, que todo o conteúdo deste IA seja comunicado à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao Ministério Público no Estado do Rio de Janeiro e à Secretaria de Fazenda do estado do Rio de Janeiro. Ressalta-se, por fim, que já há contribuições deste Cade visando melhorar o ambiente concorrencial no MR em pauta. O Departamento de Estudos Econômicos (DEE) elaborou estudo que teve justamente o objetivo de apresentar contribuições para o ambiente concorrencial de combustíveis no Brasil.[59] À luz das contribuições do Cade e de outras entidades e tendo em vista seus próprios estudos e atribuições, a ANP, a partir de um Grupo de Trabalho interno, divulgou a Nota Técnica nº 358/2018[60], na qual são expostos resultados de uma extensa análise sobre benefícios e óbices da venda direta de etanol das usinas para os postos revendedores. Caso tal permissão seja concedida, será possível um melhor ambiente concorrencial no segmento de distribuição de combustíveis líquidos, notadamente no segmento de etanol hidratado. III.

CONCLUSÃO Em virtude da inexistência de indícios suficientes de configuração de infração à ordem econômica, decide-se pelo arquivamento do presente Inquérito Administrativo, nos termos dos arts. 13, IV, e 66 da Lei Federal nº 12.529/2011 c/c os arts. 141 e seguintes do Regimento Interno do Cade. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Arquivar, neste momento, é a medida de melhor racionalidade administrativa, com base nos princípios de eficiência, interesse público e proporcionalidade enunciados no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/1999, evitando com isso dispêndio desnecessário de recursos públicos na investigação de um procedimento aberto sem indícios consistentes. Estas as conclusões. [1] Representação ABCFC (SEI 0467482) [2] Ofício nº 4288/2018 (SEI 0521313) [3] SEI 0583887 e 0583889, juntados ao Apartado de Acesso Restrito ao Cade. [4] Raízen. Manifestação – ingresso como Representante (SEI 0625258) [5] Nota Técnica ANP-SAB nº 955/2017 (SEI 0689792) [6] Raízen – manifestação complementar (SEI 0664785, 0664786 e SEI 0671783) [7] Raízen – manifestação e pedido de medida preventiva (SEI 0681704) [8] Lei 12.529/2011, Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...) § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com o concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; (...) IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; (...) XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; (...) XVII – cessar parcialmente ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada; [9] REFIT (Chamamento do feito à ordem) (SEI 0717718) [10] 76 Oil (Chamamento do feito à ordem) (SEI 0717720) [11] Minuano.

Resposta ao Ofício nº 888/2020 (SEI 0727785) [12] Rodopetro. Resposta ao Ofício nº 580/2020 (SEI 0728019) [13] Nota Técnica SG nº 34 (SEI 0380317), processo administrativo nº 08700.004314/2016-71 [14] E.mail ABCFC – Réplica quanto à resposta ao Ofício 2043/2018 (SEI 0503144). [15] Documentos SEI 0468207 e 0625260. [16] SEI 0689792 [17] Nota Técnica ANP-SAB nº 955/2017 (SEI 0689792) [18] Rodopetro. Resposta ao Ofício nº 580/2020 (SEI 0728019 e versão de acesso restrito ao Cade e à Rodopetro 0728020) [19] [ACESSO RESTRITO AO CADE]. [20] Nota Técnica ANP-SAB nº 955/2017 (SEI 0689792) [21] ANP. Diagnóstico da concorrência na distribuição e revenda de combustíveis automotivos. Rio de Janeiro: 2016. 226p. acessível em: http://www.anp.gov.br/publicacoes/livros-e-revistas/2382-diagnostico-da-concorrencia-na-distribuicao-e-revenda-de-combustiveis-automotivos - acessado em 06.02.2019 [22] Como exemplo, os votos nos Atos de Concentração nº 08012.005519/2002-27 (Repsol YPF e Wal), nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras e Ipiranga) e nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras e Agip). [23] ANP. Nota Técnica SDR nº 87/2016 (SEI 0577662) [24] Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0297660), Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Alesat Combustíveis S.A) [25] Ressaltam-se outros processos no Cade com as mesmas definições para o referido mercado relevante:

Ato de Concentração nº 08012.005539/2004-60 (Petrobras Distribuidora - AGIP), Ato de Concentração nº 08012.000236/2009-65 (Alesat-Repsol), Ato de Concentração nº 08012.001656/2010-01 (Cosan-Shell), Ato de Concentração nº 08012.002634/2006-73 (Satélite – Alesat), Ato de Concentração nº 08012.009025/2008-15 (Grupo Ultra – Chevron), Ato de Concentração nº 08012.002820/2007-93 (Petrobras-Ipiranga). [26] Representação ABCFC (SEI 0467482) [27] Refere-se à nota Técnica SG/Cade nº 52/2019 (SEI 0698537), que instaurou o presente IA. [28] Rodopetro. Resposta ao Ofício nº 580/2020 (SEI 0728019) [29] A 76 Oil, por exemplo, distribuiu mais gasolina do que etanol hidratado. [30] À parte desta lógica está o GNV, cujo processo de armazenamento, distribuição e revenda é distinto dos combustíveis líquidos, pertencendo a outro MR. [31] Conforme artigo 36, § 2º da Lei 12.529/2011. [33] Voto-Vista do Conselheiro César Costa Alves de Mattos (documento SEI 0132917 – vol. 15), Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51. [34] Casos relevantes de sham litigation neste Cade: Processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró-Genéricos, Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. E Eli Lilly Company); Processo Administrativo CADE nº 08012.004484/2005-51 (Representante: SEVA Engenharia Eletrônica S.A., Representada: Continental do Brasil Indústria Automotiva Ltda. (Siemens VDO Automotive Ltda).

[35] Refere-se ao artigo 86 do Tratado que institui a União Europeia, que trata das regras aplicáveis à concorrência entre empresas. [36] COMISSÃO EUROPEIA. Acórdão do Tribunal de Primeira Instância - Quarta Secção Alargada. ITT Promedia NV contra Comissão das Comunidades Europeias (Processo T-111/1996). 17 de julho de 1998. In: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:61996TJ0111&qid=1536090704825 – acesso em 04/09/2018. Link alternativo: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=44050&pageIndex=0&doclang=PT&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=386116 – acesso em 04/09/2018. [37] SEI 0009246, referente ao Processo Administrativo n 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos - Pró Genéricos; Representados: Eli Lilly do Brasil Ltda. E Eli Lilly and Company) [38] Nota Técnica SG nº 241, processo Administrativo nº 08012.011508/2007-91 (Representante: Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró-Genéricos, Representadas: Eli Lilly do Brasil Ltda. E Eli Lilly Company) – volume 12. [39] Idem. [40] E.mail ABCFC – Réplica quanto à resposta ao Ofício 2043/2018 (SEI 0503144) [41] Idem. [42] SEAE. Portaria nº 70/2012 - GUIA PARA ANÁLISE ECONÔMICA DA PRÁTICA DE PREÇOS PREDATÓRIOS. Acessível em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/portarias/portaria70_2002.pdf/view - acesso em 12.12.2018 [43] MATEUS, Abel M. Predatory Pricing: a proposed structured rule of reason. In:

European Competition Journal. August, 2011. pp. 243-267. Acessível em: http://web.b.ebscohost.com/ehost/pdfviewer/pdfviewer?vid=8&sid=0c2a12d1-8726-450d-9304-b6253513bc05%40sessionmgr104 – acessado em 05.02.2019 [44] Tradução livre do trecho. O original assim aparece: The test proposed here builds on the proposed structured rule of reason of the European Office of the Chief Economist of 2005 that uses the proposal of Brodley et al and the modern theories of predation. The proposed three-step structured rule of reason is the following: (i) The sacrifice of short-run profits (actual sacrifice). (ii) The negative impact on rival profitability, which may induce a prey to exit, reduce its scale or stay out of the “sacrifice” market or closely related markets (likely exclusion). (iii) The ability to recoup the initial profit sacrifice by exercising increased market power after the predatory phase (likely recoupment). According to Brodley et al, the most important step is the third (the above order does not represent importance). [45] SEAE. Portaria nº 70/2012 - GUIA PARA ANÁLISE ECONÔMICA DA PRÁTICA DE PREÇOS PREDATÓRIOS. Acessível em http://www.cade.gov.br/assuntos/normas-e-legislacao/portarias/portaria70_2002.pdf/view - acesso em 12.12.2018 [46] ANP. Relação de Distribuidores, Bases, Cessões de Espaço, Contrato de fornecimento, quotas e entregas.

Acessível em http://www.anp.gov.br/distribuicao-e-revenda/distribuidor/combustiveis-liquidos/relacao-dos-distribuidores-bases-cessoes-de-espaco-contrato-de-fornecimento-quotas-e-entregas - acesso em 13.02.2019 [47] O Gráfico 2 indica, ainda, a existência de outros players menores no mercado, que também são focados no segmento ‘bandeira branca’ no mercado downstream. [48] Raízen. Manifestação e pedido de Medida Preventiva (SEI 0681704) [49] SEAE: Parecer nº 206119/2010/RJ (SEI 0062777) [50] SEI 0297660 [51] Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 [52] Parecer nº 1/2017/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0297660), Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Alesat Combustíveis S.A) [53] À luz do constatado em outras análises, como do citado Ato de Concentração nº 08700.006444/2016-49 (Requerentes: Ipiranga Produtos de Petróleo S.A. e Alesat Combustíveis S.A). [54] ANP. Relação de Distribuidores, Bases, Cessões de Espaço, Contrato de fornecimento, quotas e entregas. Acessível em http://www.anp.gov.br/distribuicao-e-revenda/distribuidor/combustiveis-liquidos/relacao-dos-distribuidores-bases-cessoes-de-espaco-contrato-de-fornecimento-quotas-e-entregas - acesso em 11.02.2019 [55] E.mail ABCFC – novas informações (SEI 0552256) [56] Idem. [57] Ibidem. [58] A título de exemplo, os processos acessíveis no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro nº: 0011836-08.2005.8.19.0028 (Estado do Rio de Janeiro x Petrobras), Processo nº:

0141766-63.2005.8.19.0001 (Petrobras x Estado do Rio de Janeiro), Processo nº: 0054261-48.2016.8.19.0001 (Shell e outras x Estado do Rio de Janeiro), Processo nº: 0071014-15.2018.8.19.0000 (Ipiranga x Estado do Rio de Janeiro), Processo nº: 0080111-51.2009.8.19.0001 (Estado do Rio de Janeiro x Ipiranga) Processo nº: 0012933-64.2005.8.19.0021 (Ipiranga x Estado do Rio de Janeiro), Processo nº: 0017459-54.2016.8.19.0000 (Manguinhos x Estado do Rio de Janeiro), Processo nº: 0039083-67.2013.8.19.0000 (Estado do Rio de Janeiro x Manguinhos) [59] CADE, Departamento de Estudos Econômicos. Repensando o setor de combustíveis: medidas pró-concorrência: 2018. Acessível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/contribuicoes-do-cade/contribuicoes-do-cade_medidas-28maio2018-final.pdf/view - acessado em 8.2.2019 [60] ANP. Nota Técnica nº 358/2018. Acessível em http://www.anp.gov.br/images/Consultas_publicas/2018/TPC/TPC2-2018/NT_GT_TPC2_2018.pdf - acessado em 8.2.2019