Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 0865419 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo 08700.009879/2015-64 Representante: Ministério Público de Estado de Santa Catarina Representados:

Luiz Antônio Amin, Juvino Luiz Capello, Scherly Magnabosco Mascarello, Jonas Reimer, Lineu Barbosa, Fernando Cesar Garcia, Wilson Roberto Leal de Lima, Eduardo Poffo, Reinaldo Geraldi, Daniel Contini Dallmann, João de Ávila Sousa, Marcelo Messias de Lima Pereira, Eduardo Schmidt Bauer, José Edmundo Krug, Jorge Zandoná, Elias Antonio Piva, Jacqueline Ceolim, Emerson Ceolim, Manoel Martins Henriques, Regina Aparecida Magnabosco, Sandro Paulo Tonial, José Augusto Prima de Figueiredo Lima, Israel Patrício, Paulo Antônio Vieira Pasetti, Tiago Carlos Reis, Edianez Bogo Floriano, Sergio Victor Olbrich, Joel D´Agostini, Alencar Felício Reis, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Cyntia de Castro de Carvalho Lima, Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina, Auto Posto Amin Ltda, Posto Continental Ltda, Estação Comércio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0001-30), Auto Posto Liberdade Ltda (CNPJ 03.353.006/0002-11), Postoville Ltda, Posto Aldi Ltda, Auto Posto Mercado Ltda, Auto Posto Olinda Ltda-ME, Posto Getulio Ltda, Auto Posto JC Ltda, Auto Posto JC Ltda (APA), Auto Posto Geraldi Ltda, Posto Padre Reus Ltda, Posto Graciosa Ltda, Posto Fátima Ltda, Posto Jariva Ltda, Posto Bemer Ltda, Auto Posto Pirai Ltda, Posto Graciosa V Ltda (CNPJ 84.708.437/0001-74), , Posto Guaíra Ltda, Posto de Combustíveis Valência Ltda, Posto Monza Ltda, Auto Posto Maranello Ltda, Auto Posto Modena Ltda, Auto Posto Bucarein Ltda, Auto Posto Bucarein Ltda (Posto Brasville), Auto Posto São Benedito Ltda, Posto JA Ltda, Posto Z11 Ltda, AM Combustíveis Ltda, Posto Z10 Ltda, Posto LC Ltda, Posto Zandona Ltda, 3Auto Posto Ceolim Ltda, Auto Posto Prudente - Portico Ltda, Auto Posto Prudente Ltda, América Comercio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Binário Ltda, Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda, Auto Posto Serra da Estrela Ltda, Auto Posto Floresta Ltda, Posto Aliança Ltda, Ipiranga Produtos de Petróleo S/A, Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda e Alesat Combustíveis S.A Advogados:

Alessandro Gruner, João Eduardo Demathé, Demetrio Frederico Riffel Jorge, Gabriela Wentz Vieira, Lauro Celidônio Gomes dos Reis Neto, Carlos Francisco de Magalhães, Hermes Nereu Oliveira, Elton Abreu Cobra, Marcelo Machini, Leonardo Canabrava Turra, Leonardo Oliveira Callado, Carlos Janilson Rego de Freitas, Aline Palhares, Paulo Teixeira Morínigo, Amazonas Francisco do Amaral, Renato Oliveira de Azevedo, Danielly Carvalho Pacheco, Dagoberto Azevedo Bueno Filho, Sandro Paulo Tonial, Caroline Carlesso, Beno Brandão e outros. Relator: Conselheiro Mauricio Oscar Bandeira Maia VOTO VISTA – CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO pública voto I.BREVE RELATÓRIO Em primeiro lugar, esclareço que pedi vista dos autos com intuito de aprofundar a análise sobre a individualização das condutas, a situação societária das empresas, a condenação de pessoas físicas não administradoras e a dosimetria propostas pelo Conselheiro Relator Maurício Bandeira Maia e pela Conselheira Paula Azevedo. Com a finalidade obter informações societárias dos postos revendedores, bem como informações adicionais acerca do faturamento do Auto Posto JC Ltda., determinei a conversão do feito em diligência para realização de instrução complementar pelo meu Gabinete, nos termos do art. 94, §4º, do Regimento Interno do Cade, conforme Despacho Decisório nº 26/2020 (SEI 0801713) referendado pelo Plenário na 158ª Sessão Ordinária de Julgamento realizada em 09 de setembro de 2020 (SEI 0805197).

No âmbito da instrução, foram expedidos ofícios: (a) à Secretaria da Receita Federal do Brasil (“RFB”) (Ofício nº 6841/2020 - SEI 0802581) e à Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Santa Catarina (“SEFAZ/SC”) (Ofício nº 6842/2020 - SEI 0802582) para obter informações acerca do faturamento do Auto Posto JC Ltda., CNPJ nº 04.333.046/0001-83, no ano-base 2013 e no ano-base 2014; (b) ao representado Sr. Fernando César Garcia (Ofício nº 6843/2020 - SEI 0802584, Ofício nº 7197/2020 - SEI 0811704 e Ofício nº 7668/2020 - SEI 0821264) para obter os demonstrativos de resultado do exercício - DRE da empresa Auto Posto JC Ltda., CNPJ sob o nº 04.333.046/0005-07, referente aos anos de 2013 e 2014; e (c) à Junta Comercial do Estado de Santa Catarina (“JUCESC”) (Ofício nº 6844/2020 - SEI 0802585) para obter informações sobre falência e administradores[1]. As informações solicitadas foram prestadas pela RFB e pela JUCESC por meio, respectivamente, da Resp. Ofício nº 6841/2020 (SEI 0808684) e Resp. Ofício Nº 6842/2020 (SEI 0804095). Em 03 de dezembro de 2020, determinei o envio de novo ofício à JUCESC (Ofício nº 8588/2020/GAB5/CADE, SEI 0839015), tendo em vista a necessidade de obtenção de informações societárias mais completas e detalhadas acerca dos postos representados[2] e seus sócios e administradores[3]. O Ofício foi respondido em 08 de dezembro de 2020, tendo sido todos os documentos disponibilizados nos autos (SEI 0841331 e 0841333).

Em 07 de dezembro de 2020, por meio do Despacho Decisório nº 34/2020/GAB5/CADE (SEI 0840836 e 0844898), solicitei ao Plenário a renovação do prazo de 90 dias prevista no art. 94, § 5º, do Regimento Interno do Cade, considerando a necessidade de aguardo das informações complementares da JUCESC – ainda pendentes naquela data –, bem como de requisição à RFB das declarações de imposto de renda dos representados pessoas físicas[4], para fins de adequação de eventuais multas a serem aplicadas, nos termos do inciso VII do art. 45 da Lei nº 12.529/2011. O Ofício nº 8732/2020/GAB5/CADE (SEI 0840850) foi respondido pela RFB em 13 de janeiro de 2021 (SEI 0857854). Acerca do Ofício nº 7668/2020 - SEI 0821264, enviado ao Sr. Fernando César Garcia, não houve resposta do representado, em que pese a juntada de Aviso de Recebimento cumprido positivo em 30 de outubro de 2020 (SEI 0828631). Após a certificação da ausência de resposta pela Coordenação-Geral Processual (SEI 0830466 e 0830583), determinei a lavratura de Auto de Infração (SEI 0830689) por meio do Despacho Decisório nº 32/2020 (SEI 0830643), homologado pelo Plenário em 18 de novembro de 2020 (SEI 0834988), dando início à abertura do Processo Administrativo para Imposição de Sanções Processuais Incidentais nº 08700.005851/2020-15. Até o presente momento, não houve apresentação de manifestação do representado naqueles autos (SEI 0847871), tendo sido o débito inscrito em dívida ativa em 18 de janeiro de 2021 (SEI 0855625).

Feitas essas considerações sobre o histórico processual e as movimentações desde o pedido de vistas, passo a apresentar o meu posicionamento. De início, esclareço que acompanho o Conselheiro Relator nas análises feitas pela SG no tocante às preliminares suscitadas pelos representados, indeferindo-as, com exceção da exclusão do polo passivo do Posto Graciosa V (CNPJ 84.708.437/0007-60), em razão de sua ilegitimidade passiva (vide Nota Técnica nº 67 – SEI 0234530 e Despacho SG n° 1029 – SEI 0234728). Quanto ao conjunto probatório, acolho-o na íntegra. A materialidade do cartel foi devidamente analisada e comprovada pelos votos do Conselheiro Relator e da Conselheira Paula Azevedo, bem como encontra-se em consonância com a jurisprudência do Cade. Nesse sentido, acompanho os Conselheiros em seu entendimento acerca da existência de um cartel clássico, de sua estruturação por meio de lideranças, bem como da prática de criação de dificuldades ao funcionamento de concorrentes concretizada por meio do acionamento dos órgãos públicos de fiscalização ambiental, regulatória e de segurança, com o intuito de interditarem e prejudicarem a atuação do Posto APA (Auto Posto JC Ltda.), de propriedade de Fernando Garcia. Ainda em linha com o Relator, entendo não estarem caracterizadas as práticas de fixação de preços de revenda e de condições comerciais, bem como de discriminação de adquirentes, por insuficiência de provas e pelo fato de os indícios trazidos não apontarem nesse sentido.

Acerca da prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, acompanho o Conselheiro Relator, que corroborou com as conclusões da SG sobre as participações do Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de Santa Catarina (“SINDIPETRO”) e de Lineu Barbosa; além dos Representados Sandro Tonial, Israel Patrício, Paulo Pasetti e Sergio Olbrich, isto é, pessoas físicas sem vínculos diretos com o mercado de combustíveis. Feitas essas ponderações, passo a tecer minhas considerações sobre a individualização da conduta desempenhada pelas distribuidoras de combustíveis e seus funcionários, e pelos postos revendedores e seus sócios e administradores. II.DIVERGÊNCIAS NA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DAS PESSOAS JURÍDICAS II.1.Das distribuidoras e do regime de responsabilidade objetiva previsto na Lei nº 12.529/2011. Distinção da definição legal de autoria do empregador (art. 932, inc. IV, Código Civil) da definição de culpa do empregador por atos por si praticados. Acompanho a divergência inaugurada pela Conselheira Paula Azevedo por entender constituída a infração contra a ordem econômica prevista no art. 36, inc. I, c/c o § 3º, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, a partir das condutas das distribuidoras de combustíveis Ipiranga e Rejaile descritas e comprovadas por meio dos documentos indicados nos §§ 52-78 do voto da Conselheira revisora (SEI 0793327). À época dos fatos, o Sr.

José Augusto Prima de Figueiredo Lima era assessor comercial da distribuidora Ipiranga, e o Sr. Denis funcionário da distribuidora Rejaile. Como registrado no voto da Conselheira Paula Azevedo, as condutas em apuração neste PA ocorreram em razão das relações de trabalho que mantinham com as suas empregadoras, o que por si só afasta o fundamento contido no voto do Conselheiro relator de que seria exigido do Cade apurar e provar “que as atitudes dos funcionários tenham advindo de uma ordem expressa das distribuidoras ou mesmo que contassem com sua ciência, conivência e estímulo”[5] para declarar a ocorrência de infração da ordem econômica de responsabilidade das empresas à luz do ordenamento jurídico vigente, pois tal exigência não diz respeito com a demonstração da autoria, da materialidade ou do nexo de causalidade entre as condutas das distribuidoras e o dano à concorrência, únicos elementos constituintes da responsabilidade administrativa por infração da ordem econômica sob o regime legal da responsabilidade objetiva.

O fundamento acima, adotado no voto do Conselheiro relator para concluir que os empregados da Ipiranga e da Rejaile atuaram em “nome próprio como emissários de propostas de elevação de preços de concorrentes”[6] seria válido somente se se tratasse de apuração de responsabilidade administrativa pelo regime legal da responsabilidade subjetiva, pois se direciona, inequivocamente, à investigação da existência de culpa das empresas distribuidoras Ipiranga e Rejaile pelos atos por elas praticados em desacordo com a Lei nº 12.529/2011. Em se tratando de hipótese legal de responsabilidade objetiva (art. 36, caput, Lei nº 12.529/2011), também chamada de teoria do risco integral, a constituição da infração da ordem econômica depende tão só da apuração da autoria, da materialidade e do nexo de causalidade entre a conduta do sujeito da Lei nº 12.529/2011 e o resultado lesivo à concorrência, sendo de todo incorreto perquirir sobre qualquer elemento relacionado com a culpa do agente causador do dano, exceto na hipótese prevista no cin. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. No caso em julgamento, discordo da conclusão do Conselheiro relator, para quem as condutas do Sr. José Augusto e do Sr.

Denis não têm o condão de atrair a responsabilidade civil das distribuidoras Ipiranga e Rejaile simplesmente porque “Não se encontra em todo o vasto conjunto de interceptações telefônicas e gravações ambientais, por exemplo, qualquer diálogo entre os assessores e algum outro funcionário das respectivas distribuidoras, em que fossem discutidos o funcionamento do conluio, ou repassadas/recebidas ordens diretas de atuação”[7]. Isto porque, os elementos listados pelo Conselheiro relator são desnecessários para a caracterização da autoria das empresas distribuidoras em relação aos atos sob apuração que podem constituir infração da ordem econômica. Como é cediço, as pessoas fictas praticam atos por meio das pessoas naturais que as integram. Assim, pretender crer na possibilidade de qualquer ato praticado pelo Sr. José Augusto e pelo Sr. Denis em razão dos empregos destes nas empresas distribuidoras não criar obrigações para a Ipiranga e a Rejaile é o equivalente jurídico da crença de que as vendas realizadas por empregados não obrigam as empresas empregadoras à entrega do produto ou prestação do serviço. Isto porque, em se tratando do empregador ou comitente, qualquer ato praticado por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele, caracteriza a autoria do empregador para fins de responsabilidade civil, de acordo com a literalidade da norma do inc. III do art. 932 do Código Civil, c/c o art. 933 do mesmo diploma legal.

Não cabe ao operador do direito pretender redefinir a definição legal, deslocando o conceito jurídico da autoria do empregador para a prática de atos da vida civil para a conceituação da culpa pelos atos praticados pelo empregador. Ora, como assessor comercial da distribuidora Ipiranga era atribuição do Sr. José Augusto prestar auxílio aos postos revendedores bandeirados, não sendo possível dissociar os atos por ele praticados e documentados nos autos do exercício do trabalho que lhe competia, ou considerar que não se deram em razão dele, sendo esta a única exigência do ordenamento jurídico brasileiro para se atribuir a autoria dos atos praticados por empregado ao empregador. O mesmo se aplica aos atos praticados pelo Sr. Denis em relação à Rejaile. Nesse contexto, há elementos suficientes reunidos nos autos elementos que comprovam uma atuação do Sr. José Augusto e do Sr. Denis dentro do escopo dos contratos de trabalho entabulados entre eles e a distribuidora Ipiranga e a Rejaile, nada mais havendo a se perquirir sobre a autoria dessas empresas distribuidoras em relação a infrações da ordem econômica para fins de aplicação do art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011. A suposta inexistência de convergência de interesses entre o Sr. José Augusto e a distribuidora Ipiranga, alegada por esta última em sua defesa, é assunto absolutamente alienígena para fins de caracterização da infração da ordem econômica.

A existência ou inexistência do alinhamento entre os interesses do empregador e do empregado somente é juridicamente relevante para a ação regressiva do empregador contra o empregado, com arrimo no art. 934 do Código Civil. Assim, os elementos faltantes para a responsabilização da distribuidora Ipiranga e da Rejaile segundo o voto do Conselheiro relator devem ser apurados somente em eventuais ações das distribuidoras contra os seus empregados, fundadas no direito de regresso. Ainda nesta esteira, é necessário relembrar o significado da responsabilidade objetiva para o direito, qual seja, a opção legislativa de conferir maior grau de proteção a determinados bens jurídicos que, pelos valores da sociedade brasileira, soberanamente expressos por meio do Poder Legislativo, são considerados merecedores de especial proteção. Este é o caso da livre iniciativa, princípio fundamental da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc. IV, Constituição Federal), e do princípio constitucional da ordem econômica da livre concorrência (art. 170, inc. IV, Constituição Federal), bens jurídicos de titularidade da coletividade especialmente protegidos por meio da regra de responsabilidade objetiva do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. A título de ilustração, a defesa administrativa da concorrência foi erigida pelo legislador a uma altura superior à proteção administrativa do meio ambiente.

Enquanto a responsabilidade administrativa por infração da ordem econômica é objetiva, a imposição de sanção administrativa por infração contra o meio ambiente exige a comprovação de culpa ou dolo do agente pela autoridade responsável pela sua apuração (IBAMA), como se verifica da leitura do art. 3º, § 2º[8], do Decreto nº 6.514/2008, e dos inc. I e inc. II do § 3º do art. 72 da Lei nº 9.605/1998[9][10]. Em outras palavras, apuradas a autoria, a materialidade e o nexo de causalidade entre a conduta e os efeitos potenciais ou efetivos que constituem infração da ordem econômica, perquirir sobre a existência de qualquer outro elemento para caracterizar a infração – como a ciência, instrução ou estímulo de superiores hierárquicos na empresa – significa rebaixar a importância dada à proteção administrativa da ordem econômica pelo legislador constituinte originário e pelo legislador infraconstitucional, à importância conferida pelo legislador à tutela de certos bens jurídicos disponíveis em relações jurídicas havidas exclusivamente entre particulares, por exemplo. É, também, retrocesso em matéria de evolução da responsabilidade civil. Como é cediço, no revogado Código Civil de 1916, a culpa era o elemento central para a constituição da obrigação de indenizar (art.

159), enquanto no Código Civil de 2002 o elemento central da obrigação de indenizar assume uma nítida tendência de deslocamento para o direito da vítima e o seu direito à indenização, com um significativo aumento das hipóteses legais de responsabilidade objetiva, conforme a previsão contida no parágrafo único do art. 927 do Código vigente. Conforme expus quando do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (SEI 0828510), a ausência de previsão legal para imposição de multa isolada a pessoa física não administradora não autoriza argumentos de que somente atos praticados por administradores são capazes de ensejar a responsabilização da pessoa jurídica por infração contra a ordem econômica. Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça já assentou diversas vezes que o vínculo de preposição pode ser estendido inclusive a prestadores de serviços terceirizados, acarretando a responsabilização do tomador de serviço (AgInt no AREsp 1383867/RJ[11] e AgInt no AREsp 1347178/PR[12]). Nesse sentido, nota-se que o STJ já firmou posição acerca da responsabilidade objetiva da empresa por conduta até mesmo de terceirizados, ou seja, trabalhadores cujo vínculo com a empresa poderia ser suscetível de maior questionamento. Não há dúvidas, portanto, de que as condutas dos funcionários da distribuidora Ipiranga e da distribuidora Rejaile implicam na responsabilização administrativa destas empresas por infração contra a ordem econômica.

Por esses motivos, voto pela condenação da Ipiranga e da Rejaile pela prática de infração contra a ordem econômica tipificada no art. 36, inc. I, e seu § 3º, inc. II, da Lei nº 12.529/2011. II.2.Posto Continental Ltda. Divirjo do Conselheiro relator quanto à condenação do Posto Continental Ltda. (CNPJ 82.601.832/0001-28) na pena de multa no valor de R$ 975.835,00 por infração da ordem econômica nos termos do art. 36, inc. I, III e IV, c/c § 3º, inc. I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011 porque a empresa foi regularmente extinta em 05 de outubro de 2016[13], conforme o distrato social arquivado perante a JUCESC (SEI 0841333) trazido aos autos por determinação do meu Despacho Decisório nº 34/2020/GAB5/CADE (SEI 0840836), homologado por este Tribunal Administrativo, por maioria, na última SOJ (170ª). Nos termos do art. 45 e 51 do Código Civil, a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado inicia com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro e se encerra com a dissolução ou cassação da autorização para seu funcionamento. De acordo com o Distrato Social arquivado na JUCESC[14], os sócios Luciano Barbosa Villar e Lineu Barbosa Villar decidiram dissolver e extinguir a sociedade “por não mais interessar a continuidade da empresa”, tendo sido as operações encerradas em 30 de setembro de 2016.

Portanto, inexiste entidade dotada de personalidade jurídica, capaz de contrair direitos e obrigações na vida civil, para que esta Autarquia constitua o crédito decorrente da pena de multa por infração por infração da ordem econômica. Ademais, ausentes elementos de fato ou de direito nos autos que comprovem a continuidade da atividade econômica de revenda de combustíveis pelo Sr. Lineu Barbosa Villar ou pelo Sr. Luciano Barbosa Villar, especialmente as certidões emitidas pela JUCESC (SEI 0841333) com a relação das empresas das quais eles participam como sócio ou administrador, o arquivamento deste processo em relação ao Posto Continental Ltda. é medida que se impõe. Neste ponto, peço as mais respeitosas vênias a este Plenário para registrar a minha discordância da passagem do voto do Conselheiro relator proferido na 170ª SOJ que atribuiu ao meu requerimento para reabertura da instrução dos autos neste Tribunal Administrativo do CADE a aptidão para “prorrogar excessivamente o processo decisório, aumentar os custos para a manutenção do processo, e contribuir para a pecha de morosidade que tanto acompanha a administração pública” (SEI 0842415). Em se tratando de processo administrativo sancionador, a “pecha de morosidade que tanto acompanha a administração pública” acusada pelo Conselheiro relator, é juridicamente traduzida como ofensa ao direito individual e à garantia fundamental do administrado à razoável duração do processo administrativo (art. 5º, inc.

LXXVIII, Constituição Federal). Ocorre que a instrução complementar por mim requerida e deferida pela maioria deste Plenário possui prazo regimental para sua conclusão, limitado a 90 dias, prorrogável uma única vez, nos termos do § 5º do art. 94 do RICADE. Assim, afirmar que a conversão da vista dos autos em diligência viola o paradigma constitucional do art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição Federal, é o equivalente jurídico à declaração de inconstitucionalidade do RICADE, o que não me parece razoável. Demais disto, a jurisprudência do STF e a doutrina pátria por diversas vezes se pronunciaram sobre o inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, no sentido de não se tratar de um princípio de direito isolado. Pelo contrário, a sua observância deve ser obtida com respeito aos demais princípios do direito brasileiro. O que não se admite é a prorrogação injustificada do processo, por meio de diligências desprovidas de utilidade, o que não é o caso dos autos. Assim, conforme a ementa do HC 87724 ED, Relator(a): ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, “A razoável duração do processo (CF, art. 5°, LXXVIII), logicamente, deve ser harmonizada com outros princípios e valores constitucionalmente adotados no Direito brasileiro, não podendo ser considerada de maneira isolada e descontextualizada do caso (...)”.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, “Não há, nem poderia haver, na lei, uma predeterminação do tempo qualificado como razoável para a conclusão de um processo. O que não se pode tolerar é a procrastinação injustificável decorrente da pouca ou total ineficiência dos serviços judiciários, de modo que a garantia de duração razoável se traduz na marcha do processo sem delongas inexplicáveis e intoleráveis […] O que se compreende nas garantias em questão, que se interligam umbilicalmente, não é o direito à celeridade processual a qualquer custo, mas a uma duração que seja contida no espaço de tempo necessário para assegurar os meios legais de defesa, evitando “dilações indevidas”, mantido o equilíbrio processual no patamar do conjunto das garantias formadoras da ideia de processo justo, na perspectiva da Constituição”. THEODORO JUNIOR, Humberto. Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e procedimento comum, vol. I, 56 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 65-78. Registro que também me preocupam impropriedades técnicas na aplicação do Direito por esta Autarquia, em especial dos princípios que regem a Administração. Como é cediço, o Direito é uma ciência conceitual e aplicação da norma legal sem que se atente para a sua correta definição inverte os vetores norteadores da atuação do agente público, resultado na produção de efeitos contrários àqueles que devem ser buscados pela Administração.

Refiro-me ao princípio da eficiência da Administração, previsto no caput do art. 37 da Constituição, que em nada se refere à celeridade dos atos administrativos. A correta definição deste princípio constitucional corresponde ao alcance dos melhores resultados pela Administração com o menor gasto possível de recursos: A medida administrativa será eficiente quando implementar, com maior intensidade e com os menores custo possíveis, os resultados legitimamente esperados. Nesse sentido posiciona-se Humberto Ávila ao afirmar que “a medida adotada pela administração pode ser menos dispendiosa e, apesar disso, ser a menos eficiente”. Na lição do autor, a atuação administrativa é eficiente quando “promove de forma satisfatória os fins em termo quantitativos, qualitativos e probabilísticos”. Não basta a utilização dos meios adequados para promoves os respectivos fins; mais do que a adequação, a eficiência “exige satisfatoriedade na promoção dos fins atribuídos à administração”. OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Princípios do direito administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 117-118. Dessa forma, o atuar da Administração que realiza o princípio constitucional da eficiência não é o atuar célere: é a atuação que não viola a qualidade da prestação jurisdicional administrativa:

A razoabilidade referida representa uma quebra desta preocupação exclusiva com rapidez, pois o processo deverá durar o mínimo, mas também o tempo necessário para que não haja violação da qualidade da prestação jurisdicional.” TAVARES, André Ramos. Reforma do Judiciário no Brasil Pós-88: (des)estruturando a justiça: comentários completos à AC n. 45/04. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 31. O princípio da eficiência vem suscitando entendimento errôneo no sentido de que, em nome da eficiência, a legalidade será sacrificada. Os dois princípios constitucionais da administração devem conciliar-se, buscando esta atuar com eficiência, dentro da legalidade. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 153. No caso em julgamento, não se pode negar que a criação de obrigação de pagar no valor de quase um milhão de reais a pessoa inexistente é erro de primariedade inaceitável para a Administração, mormente com os recursos humanos e materiais postos à sua disposição. Em termos de economicidade, a ausência da diligência junto à JUCESC acarretaria a desnecessária e cara movimentação de agentes públicos do Poder Executivo e do Poder Judiciário na constituição de obrigação de pagar a ente inexistente, além da correta cobrança a esta Autarquia dos ônus da sucumbência decorrentes da execução do crédito indevido.

Os atos administrativos devem ser não apenas céleres, mas também dotados de resolutivade, ou seja, é dever da Administração Pública reconhecer o direito do particular na primeira oportunidade possível. O Cade consiste em uma instância administrativa única, que deve atentar-se para a celeridade, mas também deve zelar pela completude de sua instrução processual e pela suficiência de elementos aptos a ensejar a formação de convicção pelo julgador, conforme expus anteriormente quando do julgamento do Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 (SEI 0769980). Nesse sentido, uma decisão tomada sem a instrução adicional realizada – com expedição de ofícios à JUCESC e à RFB para evitar a prática de ato nulo (imposição de multa a empresa extinta) – e que não realiza a política pública setorial, aplicando multas descoladas da realidade do agente – demasiadamente baixas ou altas – ofende o princípio da eficiência. Isso porque ou o ato será anulado pelo Judiciário (caso as multas aplicadas sejam muito altas) ou não realizará o bem comum e a efetiva implantação da política setorial de competência do Cade (caso as multas aplicadas sejam muito baixas).

Assim, ainda que se quisesse fazer referência ao princípio da razoável duração do processo administrativo, este, além de não estar em risco no caso concreto (por haver prazo previsto no Regimento Interno, por ser a instrução útil e conforme jurisprudência do STF previamente destacada), não deve ser confundido com o conteúdo do princípio da eficiência administrativa. Conforme explica a doutrina, o princípio da eficiência Enquanto a eficiência é expressamente prevista como princípio da Administração Pública pelo art. 37 da Constituição Federal, a razoável duração do processo é direito individual assegurado pelo art. 5º, inciso LXXVIII do mesmo diploma. Nesse sentido, não há que se falar na aplicação de um em prejuízo do outro, mas sim de uma razoável duração do processo que respeite a instrução necessária para que a Administração possa dar ao administrado uma decisão bem fundamentada e que não implique em custos e extensões adicionais da solução da lide como um todo. A partir dos documentos obtidos junto à JUCESC na instrução complementar, foi possível precisar que o Sr. Lineu figurou como sócio administrador do Posto Continental Ltda. desde 23 de novembro de 2001[15]. Conforme detalhado pelo Conselheiro Relator, durante um breve período de tempo, entre 14 de março de 2013 e 25 de julho de 2013, o Sr. Lineu Barbosa Villar se retirou da sociedade, que passou a ter como sócios Regina Aparecida Magnabosco e Renato Mascarello[16]. Em 25 de julho de 2013, o Sr.

Lineu voltou a ser sócio administrador do Posto Continental Ltda., cargo que ocupou até sua extinção em 05 de outubro de 2016. Com base nos elementos reunidos nos autos, verifica-se que o Sr. Lineu agiu em claro ato de infração da lei, atuando ativamente na estruturação do cartel. Essa atuação fica clara por meio das provas destacadas pelo voto Relator (216-218, SEI 0752279): 216. Em conversa de 28.08.2013, Luiz Antônio Amin informa a José Augusto o preço praticado por Álvaro Valentim. Segundo Amin, a informação teria sido repassada por Lineu, demonstrando que o Representado realizava o monitoramento de preços do cartel (RC 1 – Áudio 65 – SEI 0077786). [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] 217. Em 09.09.2013, Juvino Capello informa a Amin que irá com Krug conversar com pessoa não mencionada e questiona se não seria o Lineu ([ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]) que deveria intervir (RC 2 – Áudio 25 – SEI 0059444 – 16:35:47). [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] 218. Poucos minutos depois (16:39:18), Luiz Antônio Amin cobra que Lineu reforce o ajuste de preço com o dono de seu antigo posto e o Representado se compromete a contactá-lo (Relatório de Comunicação nº 2, áudio 47 – SEI 0059444). As conversas comprovam que o Representado mantinha contato com os integrantes do cartel e atuava de forma a viabilizar os acordos estabelecidos.

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Dessa forma, as provas reunidas nos autos demonstram de forma clara que os atos praticados pelo Sr. Lineu foram desempenhados em infração à lei. Nos termos do que prevê o caput do art. 34, nesses casos deverá ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, à época da conduta, o Sr. Lineu, na condução de administrador do posto, agiu em infração à lei. Por essa razão, considerando a extinção do referido posto e aplicada a desconsideração da personalidade jurídica, a multa que seria aplicada ao Posto Continental Ltda. deverá ser aplicada ao Sr. Lineu Barbosa Villar. Nota-se, portanto, que o conhecimento acerca da extinção no posto foi de fundamental importância para a correta aplicação da lei ao caso concreto. Por esses motivos, tendo demonstrado a instrução complementar que o Posto Continental Ltda. foi extinto em 05 de outubro de 2016, divirjo do Conselheiro Relator e voto pelo arquivamento do processo com relação a esse representado. A sanção que seria imposta ao Posto em razão de sua participação no ilícito deverá ser imposta ao seu sócio administrador – Sr. Lineu Barbosa Villar –, também representado no presente processo, em atenção à desconsideração da personalidade jurídica prevista no caput do art. 34 da Lei nº 12.529/2011, conforme detalhado no tópico relativo à dosimetria. II.3.Auto Posto Liberdade Ltda.

Com relação ao Auto Posto Liberdade Ltda., verifica-se serem representadas nos autos a matriz (CNPJ 03.353.006/0001-30) e a filial (CNPJ 03.353.006/0002-11). Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr. Juvino Luiz Capello figurou como sócio não administrador[17] do Auto Posto Liberdade Ltda. entre 15 de agosto de 2013 e 10 de fevereiro de 2015[18]. A administração era formalmente exercida pela sócia Lizie Capello. A sociedade permanece com registro ativo na JUCESC[19] e possui como filial apenas o CNPJ indicado[20]. Em sentido contrário ao que determinou o Conselheiro Relator, não há que se falar em condenação e imposição de multa à filial do Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11), pois a multa aplicada à matriz compreende ambos os registros. Como é cediço, a inscrição de pessoa jurídica perante a RFB e seu registro no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (“CNPJ”) não é registro que confere início à existência de personalidade jurídica da empresa. No direito brasileiro, a personalidade jurídica é adquirida a partir do registro da sociedade no órgão competente, isto é, nas Juntas Comerciais no caso das sociedades empresárias e no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso das sociedades simples, conforme estabelecem os arts. 985 e 1.150 do Código Civil[21]. A inscrição no CNPJ é, portanto, mero instrumento necessário à fiscalização, possuindo apenas finalidade fiscal.

Não por outra razão, há diversos entes despersonalizados que possuem CNPJ, tais como espólios e massas falidas. A própria União possui mais de um CNPJ, sem que isso signifique haver necessariamente mais de uma personalidade jurídica. Conforme Instrução Normativa RFB nº 1863, de 27 de dezembro de 2018: Art. 3º Todas as entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, estão obrigadas a se inscrever no CNPJ e a cada um de seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior, antes do início de suas atividades. § 1º Os estados, o Distrito Federal e os municípios devem ter uma inscrição no CNPJ, na condição de estabelecimento matriz, que os identifique como pessoa jurídica de direito público, sem prejuízo das inscrições de seus órgãos públicos, conforme disposto no inciso I do caput do art. 4º. Art. 4º São também obrigados a se inscrever no CNPJ: I - órgãos públicos de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, desde que se constituam em unidades gestoras de orçamento; […] § 3º As unidades auxiliares dos órgãos públicos, constantes do Anexo VII desta Instrução Normativa, podem ser inscritas no CNPJ na condição de estabelecimento filial do órgão público a que estiverem vinculadas, independentemente de se configurarem como unidades gestoras de orçamento. Tal fato é reconhecido também pelo Superior Tribunal de Justiça (“STJ”): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO (CND) OU CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE NEGATIVA (CPD-EN). DÉBITO EM NOME DA MATRIZ OU DA FILIAL. EXPEDIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E OPERACIONAL. EXISTÊNCIA. AUTONOMIA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. 1. O entendimento desta Corte Superior era no sentido de que, para fins tributários, cada estabelecimento da pessoa jurídica que possuísse CNPJ individual teria direito à certidão positiva com efeito de negativa em seu nome, ainda que houvesse pendências tributárias de outros estabelecimentos do mesmo grupo – matriz ou filiais –, ao argumento de que cada estabelecimento teria autonomia jurídico-administrativa. 2. O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios – para facilitar a atuação da administração fazendária no controle de determinados tributos, como ocorre com o ICMS e o IPI –, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz. 3. A pessoa jurídica como um todo é que possui personalidade, pois é ela sujeito de direitos e obrigações, assumindo com todo o seu patrimônio a correspondente responsabilidade, sendo certo que as filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes (art. 75, § 1º, do CC) e inscrições distintas no CNPJ. 4.

Havendo inadimplência contratual, a obrigação de pagamento deve ser imposta à sociedade empresária por completo, não havendo ensejo para a distinção entre matriz e filial, raciocínio a ser adotado também em relação a débitos tributários. 5. O Código de Processo Civil de 2015 tem como fim a ser buscado por todo o Poder Judiciário, expressamente, a coerência de suas decisões, devendo os precedentes e a jurisprudência dos tribunais superiores dar segurança jurídica aos jurisdicionados. 6. Nesse sentido, há que se buscar a pertinência deste julgado com o entendimento do STJ que considera que a empresa deve responder com todo o seu patrimônio por créditos tributários e que não é possível a emissão de certidão de regularidade fiscal em favor de município quando houver débitos em nome de câmara municipal ou tribunal de contas municipal, justamente porque estes, embora possuam CNPJ diversos, não apresentam personalidade jurídica. 7. Agravo interno da Fazenda Nacional provido para conhecer do agravo, dar provimento ao recurso especial do ente fazendário e julgar improcedente o pedido. (Primeira Turma, AgInt no AREsp n. 1.286.122/DF, relator Ministro Sérgio Kukina; relator p/ acórdão Ministro Gurgel de Faria, DJe de 12/9/2019.) Também a doutrina reconhece que a aquisição da personalidade jurídica se dá com o registro da sociedade no órgão competente: Na tradição do sistema jurídico brasileiro, as sociedades em geral têm personalidade jurídica.

Adquirem-na com registro de seus atos constitutivos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou na Junta Comercial (CC, arts. 45 e 985) mantendo-a mesmo durante a liquidação e até sua extinção (CC, arts. 51 e 1.109). GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de Empresa. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019. p. 171. Sendo assim, a simples existência de um CNPJ de filial não implica a existência de uma outra pessoa jurídica com personalidade e responsabilidade próprias. Tanto a inscrição em CNPJs distintos destina-se somente a fins fiscais, que a própria RFB, em resposta a ofício sobre faturamento da empresa (SEI 0695437), afirmou que “[…] a Receita Bruta ora solicitada consta em declarações que são obrigações acessórias compulsórias para a empresa como um todo, não sendo possível encaminhar os dados apenas de uma filial”. Os valores informados pela RFB como relativos ao CNPJ da matriz já compreendem, portanto, eventuais valores auferidos como faturamento pela filial. Não há razão para se falar, assim, no cálculo de qualquer proxy de multa a ser aplicada à filial, conforme sugerido pelo Relator no § 420 de seu voto (SEI 0752279), pois seu faturamento está compreendido pelo faturamento total vinculado à matriz. Por essas razões, divirjo do Conselheiro Relator para arquivar o processo para a filial do Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11), tendo em vista não se tratar de ente personalizado, capaz de contrair direitos e obrigações na vida civil.

Ademais, a multa aplicada à matriz já compreende eventuais valores obtidos à título de faturamento pela filial. A dosimetria da multa aplicada ao Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0001-30) será oportunamente aprofundada em tópico posterior. II.4.Auto Posto JC Ltda. Conforme comprovam os documentos enviados pela JUCESC, o Sr. Fernando César Garcia figura como sócio administrador do Auto Posto JC Ltda. desde 27 de setembro de 2005[22]. Ainda, de acordo com os documentos, a empresa Auto Posto JC Ltda. encontra-se cancelada desde 03 de novembro de 2020, em razão do disposto no art. 60 da Lei nº 8.934/1994[23]. Primeiramente, necessário destacar que figuram no polo passivo do presente processo administrativo tanto a matriz do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) quanto sua filial (CNPJ 04.333.046/0005-07). Essa situação é a mesma anteriormente verificada com relação ao Auto Posto Liberdade Ltda. e, pelos menos fundamentos previamente expostos, não há que se falar na existência de duas empresas e muito menos em aplicação de multa isolada à filial, de modo que deve-se arquivar o processo em relação à representada filial do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0005-07). Com relação à matriz Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83), de acordo com os documentos apresentados pela JUCESC, a empresa encontra-se com registro cancelado desde 03 de novembro de 2020, em razão do cumprimento no disposto no art. 60 da Lei nº 8.934/1994[24]-[25].

Tal cancelamento evidencia que muito provavelmente a empresa não vem desempenhando atividade econômica, pois seus sócios não manifestaram à Junta Comercial o desejo de mantê-la em funcionamento. Esse fato é corroborado por outros elementos. Em consulta ao CNPJ (04.333.046/0001-83) no portal da RFB, verifica-se que a empresa encontra-se com situação cadastral inapta em razão da omissão de declarações: Figura 1. Consulta ao CNPJ do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) na RFB Fonte: http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp?cnpj=. Acesso em 05 de janeiro de 2021. Ademais, em consulta ao endereço informado à JUCESC[26] por meio da plataforma Google Maps, verifica-se que o único posto de combustível localizado nas proximidades do endereço encontra-se desativado pelo menos desde 2019: Figura 2. Consulta ao endereço do Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) por meio da plataforma Google Maps Fonte: https://www.google.com/maps/@-26.3244482,-48.8609052,3a,75y,136.52h,77.19t/data=!3m6!1e1!3m4!1sSj_aaCFu5-5tvbNSpAfp4w!2e0!7i16384!8i8192. Acesso em 05 de janeiro de 2021. Em situações em que há o cancelamento do registro, mas a empresa continua desenvolvendo suas atividades, tem-se configurada a chamada sociedade em comum[27]. Entretanto, os elementos reunidos nos autos e disponíveis em consultas públicas a órgãos de registro (JUCESC e RFB), demonstram que o Auto Posto JC Ltda.

(CNPJ 04.333.046/0001-83) não vem desempenhando atividades empresariais, de modo a configurar-se situação de encerramento das atividades, implicando em sua extinção irregular. Além dos elementos já destacados, a extinção irregular é ainda corroborada pelo fato de tratar-se de mercado regulado. Conforme dispõe a Resolução ANP nº 41, de 05 de novembro de 2013, a inscrição no CNPJ é requisito obrigatório para exercício da atividade de revenda e a inscrição cadastral e sua situação são verificadas pela agência[28]. Assim, não há como haver a continuidade da atividade empresarial pelo Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) diante da situação irregular de seus documentos societários e CNPJ, tratando-se de hipótese de extinção irregular. Nesse cenário, embora não seja possível apontar ao certo a causa do encerramento irregular das atividades, não há dúvidas de que tal encerramento materializou-se. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que a não localização da empresa no local informado à Junta Comercial, aliada à inexistência de processo falimentar, é suficiente para configurar o encerramento irregular das atividades por descumprimento da lei e do contrato social, atraindo a norma do caput do art. 34 da Lei nº 12.529/2011: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – OFENSA AO ART. 535, II DO CPC – INOCORRÊNCIA – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – SÓCIO-GERENTE – REDIRECIONAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN. 1. Não viola o art.

535, II do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, embora rejeitando os embargos de declaração, examina motivadamente todas as questões pertinentes. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios. 3. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 4. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 5. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. 6. Imposição da responsabilidade solidária. 7. Recurso especial parcialmente provido. REsp 1017732/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/03/2008, DJe 07/04/2008), (Acórdão 5023486-11.2017.4.03.0000, TRF3). No presente caso, portanto, nota-se que: (i) não há a continuidade das atividades empresariais no endereço informado à JUCESC;

e (ii) não há registro da existência de ação falimentar perante a JUCESC[29], o que tornaria regular o encerramento das atividades empresariais em qualquer situação. Ademais, não há registro ou elementos nos autos que apontem para a continuidade das atividades por outra empresa (sucessão empresarial), ou a continuidade do exercício da atividade empresarial por meio de uma sociedade em comum. Dessa forma, resta configurada a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do art. 34, caput, da Lei nº 12.529/2011, de modo que a sanção que seria aplicada ao Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) com fundamento no art. 37, inc. I, da Lei nº 12.529/2011 deverá ser aplicada em desfavor de seu sócio administrador, Sr. Fernando César Garcia, nos termos detalhados na dosimetria. III.DIVERGÊNCIAS NA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DAS PESSOAS FÍSICAS III.1.Pessoas físicas não administradoras Conforme expus por ocasião do julgamento do Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90, durante a 168ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 4 de novembro de 2020 (SEI 0828510), discordo da interpretação conferida na jurisprudência do Cade ao inciso III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, correspondente ao inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, utilizado como suporte legal para imposição de multa isolada a pessoas físicas não ocupantes de cargos de administração em empresas e pessoas jurídicas não empresárias.

No meu entendimento, toda multa imposta a pessoa física relacionada a pessoa jurídica somente pode ser alicerçada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, comprovada culpa ou dolo, e valoração do valor da multa dentro dos limites estabelecidos neste inciso. O inciso II, por sua vez, somente pode ser suporte legal de multa à pessoa física dissociada de empresa ou pessoa jurídica não empresária elencada no mesmo inciso II, e sob o regime legal da responsabilidade objetiva. Como é cediço, o legislador elegeu o regime legal da responsabilidade objetiva como regra geral na apuração de infrações à ordem econômica (art. 36, caput, da Lei nº 12.529/2011), excetuando-a apenas na hipótese do inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, hipótese em que necessária a comprovação de culpa ou dolo do administrador de pessoa jurídica empresária ou não empresária, cominando a ele multa isolada por envolvimento na mesma infração praticada pelo ente ficto ao qual vinculado. Portanto, as duas únicas hipóteses previstas na Lei nº 12.529/2011 para imposição de multa a pessoa física são: Se não vinculada a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, apuração do envolvimento sob o regime legal da responsabilidade objetiva e valor da multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais), e Se vinculada a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do art.

37 da Lei nº 12.529/2011, for dela administrador, com garantia da apuração do envolvimento sob o regime da responsabilidade subjetiva, e multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada ao ente ficto. Admitir interpretação diversa significa aceitar a existência de regime sancionatório mais gravoso à pessoa física não administradora do que ao administrador, o que não é lógico. De fato, enquanto ao administrador é exigida a demonstração de culpa ou dolo e não há previsão legal de valor mínimo para a multa em valores absolutos, para a pessoa física não administradora a demonstração de culpa ou dolo não seria necessária e o valor da multa iniciaria em R$ 50.000,00. Na ocasião daquele julgamento (SEI 0828510), fiz uma retomada do processo legislativo e do histórico das alterações desses dispositivos nas Leis nº 8.884/1994 e 12.529/2011 que corroboram essa interpretação. Assim, na aplicação da norma do inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, o intérprete deverá identificar o tipo societário da empresa para definir quem são os seus administradores: quando se tratar de empresa constituída sob a forma de sociedade anônima, estarão sujeitos a pena de multa os administradores identificados no art. 138 da Lei nº 6.404/1976; se constituída na forma de sociedade limitada, os administradores identificados no art. 1.060 do Código Civil; se constituída na forma de sociedade em comandita por ações, os administradores identificados no art. 1.091 do Código Civil;

e assim por diante. A Lei nº 12.529/2011 não é o único diploma legal que prevê sanções distintas para pessoas físicas e pessoas jurídicas. A Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/1998), por exemplo, prevê as penas aplicáveis a pessoas físicas em seus arts. 29 a 69, que seguem o rol trazido pelo art. 8º[30], e disciplina, em seus arts. 22 e 23, as penalidades restritivas de direito e a prestação de serviços à comunidade especificamente aplicáveis a pessoas jurídicas[31]. No mesmo sentido, a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) estabelece a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas e prevê que tal responsabilização não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito, que somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade[32]. A ausência de previsão legal para multa a pessoas físicas não administradoras no art. 37 da Lei nº 12.529/2011 não reduz o enforcement da autoridade na persecução administrativa contra infrações à ordem econômica, pois permanecem os incentivos para colaboração de pessoas físicas não administradoras por meio de Acordo de Leniência, considerando os seus benefícios do acordo na esfera penal, independente da esfera administrativa, nos termos do § 6º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, as sanções administrativas previstas no art.

38 da Lei nº 12.529/2011 podem ser aplicadas a pessoas físicas não administradoras, dada a independência da pena de multa prevista no art. 37. Em que pese a Lei nº 12.529/2011 não prever a aplicação de multa a pessoas físicas não administradoras vinculadas a pessoa jurídica disposta no inciso I ou no inciso II do art. 37, os atos praticados por pessoa física não administradora com vistas à operacionalização da conduta anticompetitiva, ensejam a responsabilização objetiva da pessoa jurídica, com base na teoria do alinhamento de interesses entre o principal e o agente, conforme previamente destacado no item II.1. do presente voto (Distribuidoras e o regime de responsabilidade objetiva da Lei nº 12.529/2011). Esta é a razão de ser da regra geral de responsabilização objetiva prevista no caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, como muito bem exposto no elucidativo voto-vista da Conselheira Paula Azevedo (SEI 0793327). Naquele PA, pendente de conclusão de julgamento por ocasião do pedido de vista formulado pelo Conselheiro Luiz Hoffmann, o MPF apresentou memoriais combatendo exclusivamente esta tese do meu voto. Na opinião do parquet federal, o meu entendimento não deve prevalecer por que: O art. 31 da Lei nº 12.529/2011 não autoriza a exclusão de qualquer pessoa física do âmbito de incidência das normas referentes às infrações contra à ordem econômica dispostas no Título V da Lei;

O polo passivo dos processos administrativos por infração contra a ordem econômica, segundo o parquet federal, não pode ser mais restrito do que o polo passivo das ações penais fundadas nos mesmos fatos, lastreadas na Lei nº 8.127/1990; O entendimento destoa da jurisprudência do Cade e da doutrina; e A interpretação que confiro ao art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, supostamente não está “voltada, a uma compreensão constitucionalmente adequada das normas jurídicas.”[33] Em se tratando de argumentos trazidos pelo MPF a respeito do meu entendimento sobre a interpretação do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, aplicável também a este PA e sobre o qual o Tribunal Administrativo do Cade ainda não se pronunciou por todos os seus membros, passo a discorrer sobre a manifestação ministerial. Em que pese o elevado respeito das manifestações do parquet federal, os memoriais se desviam da oposição ao entendimento esposado e aos argumentos discorridos no voto que proferi no PA nº 08700.000066/2016-90, de tal modo e com tal clareza que se torna tarefa nada trivial estabelecer uma correlação entre os dois documentos. Isto porque, enquanto o meu voto no PA nº 08700.000066/2016-90 estabelece a ordem lógica e o alcance da norma legal que dispõe sobre a pena de multa por infração à ordem econômica (art. 37, inc. II, Lei nº 12.529/2011), os memoriais do MPF discorrem sobre a aplicação da Lei nº 12.529/2011 a pessoas físicas, especificamente a interpretação do art.

31 da Lei nº 12.529/2011, o que não é objeto daquele voto. Em sua conclusão, o MPF manifesta o entendimento de que: “a interpretação lógica e sistemática da Lei nº 12.529/2011, à luz do sistema constitucional e legal vigente, no âmbito de defesa da concorrência, revela uma ampla responsabilização das pessoas físicas, não havendo, assim, qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal.”[34] Como se vê, o MPF incorreu no mesmo erro de leitura que a imprensa dita especializada ao comentar o meu voto[35], qual seja, o de interpretar e compreender, por conta própria, que o meu voto proferido no PA nº 08700.000066/2016-90 vai na direção de estabelecer a inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 a pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária na disciplina das infrações contra a ordem econômica. Ao estruturar os seus memoriais nesta direção, arregimentando argumentos que suportam as suas conclusões, o MPF tornou inviável o estabelecimento de qualquer nexo lógico entre a sua manifestação e o meu voto no PA nº 08700.000066/2016-90. Contudo, como se trata de importante peça processual de oposição ao meu entendimento, aplicável ao julgamento deste PA, é necessário registrar neste voto as inconsistências da opinião externada pelo parquet federal sobre a matéria.

O meu voto proferido no PA nº 08700.000066/2016-90 foi assinado e disponibilizado no SEI (0828510) em 16 de novembro de 2020, muito antes do prazo previsto no § 2º do art. 101 do Regimento Interno do Cade, com a finalidade de informar a comunidade da defesa da concorrência sobre a mudança do meu entendimento e dar ampla publicidade dos fundamentos que formataram o meu novo posicionamento. Nos parágrafos 173 e 174 daquele o voto[36], registrei categoricamente que as pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária são sujeitos da Lei nº 12.529/2011, e como não poderia deixar de ser diferente, a elas são aplicáveis as disposições deste diploma legal naquilo que lhes couber. Quis, desta forma, preservar o bom debate, técnico e rigoroso sobre o meu novo entendimento, do leitor desatento, a fim de evitar discussões estéreis e desprovidas de fundamentos, que tomem por pressuposto que o meu voto vai na direção de afirmar a inaplicabilidade da Lei nº 12.529/2011 a pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária, o que não pode ser mais falso. À guisa de exemplo, empregados, prestadores de serviços terceirizados, estagiários, prepostos e qualquer pessoa física vinculada a sociedade empresária ou não empresária tanto estão sujeitos à incidência da Lei nº 12.529/2011, que podem ser apenados com multa nas hipóteses de falta injustificada para prestar esclarecimentos no curso de inquérito ou processo administrativo (art.

41), prestação de informações, apresentação de documentos ou declarações falsas ou enganosas ao Cade ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”) (art. 43), dar causa, mesmo que por mera culpa, à disseminação indevida de informação acerca de empresa, coberta por sigilo, na condição de prestador de serviço ao Cade ou SEAE, a qualquer título (art. 44). Como visto, em nenhuma passagem do meu voto discuto sobre o âmbito subjetivo de incidência do art. 31 da Lei nº 12.529/2011, justamente a única discussão de direito trazida nos memorias do MPF. As únicas passagens do meu voto proferido no PA nº 08700.000066/2016-90 que tangenciam o art. 31 são os parágrafos 173 e 174 já mencionados, nos quais afirmo justamente o oposto da leitura que o MPF fez do meu voto: de que as pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária estão sujeitas à aplicação das normas do Título V da Lei nº 12.529/2011, bem como do Título VI, Capítulo VII, que trata do programa de leniência. Assim, ao contrário do que entenderam a matéria citada na roda de rodapé 35 e o MPF nos seus memorias, o óbvio e ululante não é objeto de questionamento no meu voto: o art. 31, inserido no Título IV da Lei nº 12.529/2011, destinado a tratar das infrações da ordem econômica, especificamente no Capítulo I (Disposições Gerais), estabelece o alcance subjetivo do conjunto de normas agregadas sob o Título IV.

A toda evidência, as pessoas físicas estão sujeitas à incidência das normas contidas naquele título, razão pela qual incorre em erro primário todo interlocutor que afirme ser o meu entendimento o de que as pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária não são sujeito da Lei nº 12.529/2011. Também a toda evidência, as normas de disposições gerais podem ser expressamente excepcionadas ao longo do texto legal, conferindo coerência e sustentação ao ato normativo. O art. 37 – este sim objeto de meu estudo no voto que proferi no PA nº 08700.000066/2016-90 – está contido no Capítulo III do Título IV da Lei nº 12.529/2011, que dispõe não mais sobre normas gerais de aplicação dos artigos reunidos sob o Título IV, mas das penas em espécie. E, em sentido diametralmente oposto ao quanto afirmado pelo MPF em seus memoriais, determinadas espécies de penas não serão aplicáveis a determinados sujeitos da lei, por expresso comando legal ou por características das penas que tornem a imposição destas incompatível com a natureza de determinados sujeitos da lei, como ocorre em todo e qualquer ordenamento jurídico. O que defende o MPF em seus memorias é justamente o contrário: pretende o parquet federal que uma pena inaplicável a determinados sujeitos da lei por expressa opção do legislador ao tratar das penas em espécie se tornem aplicáveis pelo simples fato desses sujeitos serem sujeitos da Lei nº 12.529/2011, nos termos do seu art. 31.

Nada poderia fazer menos sentido, com a devida vênia ao parquet federal. Da mesma forma, não subsiste a correlação entre os sujeitos da Lei nº 12.529/2011 e da Lei nº 8.137/1090 que o MPF pretendeu estabelecer em seus memoriais, mormente após revelado que o parquet federal estruturou a sua peça processual a partir da imaginária leitura de que o meu voto no PA nº 08700.000066/2016-90 teria afirmado não serem as pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária sujeito da Lei nº 12.529/2011 – o que, como já registrei, inviabiliza o diálogo e o cotejamento dos seus memoriais com o meu voto proferido no PA nº 08700.000066/2016-90. Segundo o MPF nos §§ 29 a 32 dos memoriais, em que pese reconheça a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, não seria juridicamente possível que as pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária fossem sujeito da Lei nº 8.137/1990 sem serem sujeito da Lei nº 12.529/2011. Mais uma vez, é impossível estabelecer uma relação lógica entre a peça processual do MPF e o meu voto proferido no PA nº 08700.000066/2016-90.

E, ainda que a afirmação do parquet federal fosse verdadeira em relação àquele voto, razão jurídica alguma assiste ao MPF, uma vez que não existe qualquer óbice de natureza constitucional a que o Estado faça a escolha legislativa de que o coautor de um ilícito penal não seja individualmente apenado especificamente com multa por participação na infração administrativa correspondente. Outro aspecto dos memoriais do MPF que necessita ser trazido à luz é a suposta ausência de deliberação expressa no Parlamento sobre a exclusão da pena de multa às pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária. Nas palavras do parquet federal (SEI 0846905): “37. Ressalta-se, ademais, que o histórico legal trazido pelo Conselheiro, com o devido respeito, não indica “expressamente” que o legislador rejeitou a hipótese de incidência da Lei nº 12.529/2011, (sic) sobre qualquer outro funcionário da empresa que não seja administrador; ao contrário, a leitura do artigo 31, colacionado acima, revela indene, (sic) de dúvidas, a amplitude do texto legal.” Mais uma vez, posto os memoriais não relatarem o conteúdo do meu voto proferido no PA nº 08700.000066/2016-90, assumo, para fins deste voto, que o MPF quis se referir ao histórico legislativo do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, por ser o único histórico legislativo contido naquele voto. Nesta esteira, como relatei no voto que proferi no PA nº 08700.000066/2016-90, a redação do inc. I e inc. II do art.

23 da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao inc. I e inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, é fruto da opção do legislador entre a proposta de texto (i) encaminhada pelo Poder Executivo no Projeto de Lei da Câmara dos Deputados nº 3.712/1993 (PL 3.712/1993), (ii) da emenda substitutiva de Plenário nº 7, de autoria do Deputado Federal Vladmir Palmeira, e (iii) da emenda substitutiva da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados. Conforme previsão no art. 100, § 1º, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados (Resolução nº 17, de 1989), e no art. 211, inc. VI, do Regimento Interno do Senado Federal (Resolução nº 93, de 1970), proposições legislativas são todas as matérias sujeitas à deliberação da Câmara e do Senado, nelas incluídas as emendas. Enquanto a primeira proposição legislativa (PL 3.712/1993) previa a pena de multa para controladores, dirigentes, administradores e gerentes de empresa; a emenda substitutiva de Plenário nº 7 previa que, além de administrador de empresa, acionista ou sócio controlador também estaria sujeito a pena de multa, que não poderia ser paga pela empresa; e a emenda substitutiva da Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e Minorias da Câmara dos Deputados previa o texto constante no inc. II do art. 23 da Lei nº 8.884/1994 e repetido no inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 no que toca o seu âmbito subjetivo de incidência.

O parquet federal coloca em dúvida a minha afirmação no voto que proferi no PA nº 08700.000066/2016-90, de que o Parlamento deliberou expressamente sobre os sujeitos da pena de multa por infração contra a ordem econômica para excluir as pessoas físicas não administradoras de empresa. Talvez o MPF se refira em seus memoriais à ausência de degravação de áudios ou transcrição de debates havidos no Parlamento durante a tramitação do PL 3.712/1993. Isto, contudo, não autoriza o MPF a afirmar que a rejeição ou aprovação de matérias sujeitas à deliberação da Câmara e do Senado não configura manifestação expressa do Parlamento! Tal afirmação contida nos memorias do MPF equivale a dizer que o Parlamento votou três proposições legislativas diferentes sobre os sujeitos da pena de multa por infração contra a ordem econômica e isto não é manifestação expressa do legislador. Em outras palavras, significa dizer que a lei aprovada não foi votada, em conjectura que no meu entendimento não é autorizada a qualquer intérprete do direito. O parquet federal também se contrapõe ao meu entendimento sobre a interpretação do art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, argumentando contrariedade com a jurisprudência deste Tribunal Administrativo do Cade e a doutrina de direito da concorrência.

Em relação à jurisprudência do Cade, é para mim muito claro que esta Autarquia pretendeu incrementar os seus poderes na política de defesa da concorrência ao adotar o entendimento de que a Lei nº 8.884/1994 e a Lei nº 12.529/2011 autorizam a imposição da pena de multa a pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária, sem que tenha encontrado resistência por parte da comunidade brasileira de direito da concorrência, por meio de defesas qualificadas dos representados aptas a demonstrarem ao Tribunal Administrativo do Cade a ilegalidade da interpretação dada por esta Autarquia ao art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, e ao inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. Da mesma forma, na pesquisa que empreendi sobre o tema, não encontrei artigos ou obras doutrinárias cujos autores se propusessem a um estudo menos superficial daqueles dispositivos legais a ponto de identificarem e trazerem à discussão a fragilidade da jurisprudência do Cade no tocante às multas a pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária.

A curiosidade dos estudiosos do direito da concorrência poderia ter sido despertada a partir da constatação dos frequentes efeitos injustos decorrentes do entendimento desta Autarquia, quais sejam, a imposição de multas com piso demasiadamente elevado para pessoas de baixíssimo escalão, baixos vencimentos e sem nenhum poder de influência na tomada de decisões das sociedades empresárias ou não empresárias às quais relacionadas, além do inexplicável fato da jurisprudência atual do Cade aplicar dispositivo legal com previsão de responsabilidade objetiva a esses administrados, e dispositivo legal com previsão de responsabilidade subjetiva e com valor mínimo da multa inferior a R$ 50.000,00 aos administradores de sociedade empresária ou não empresária. Esses efeitos injustos têm uma causa, e o fato dos advogados que militam na área e os estudiosos do direito da concorrência não a terem exposto perante este Tribunal Administrativo do Cade, perante o Poder Judiciário da União, e nos fóruns acadêmicos, não torna legal a atuação do Cade neste ponto. Foi este cenário que permitiu a consolidação da jurisprudência do Cade mencionada pelo parquet federal em seus memorias, a ponto da autoridade de defesa da concorrência brasileira e a comunidade antitruste nacional considerarem ser conforme o ordenamento jurídico pátrio a empresa Pilaplast Indústria e Comércio de Plásticos Ltda.

(atualmente Pilaplast Negócios Imobiliários Ltda.) ser condenada à pena de multa no valor de R$ 46.821,49 (SEI 0821568) no PA 08700.001422/2017-73, que apurou a existência de cartel no mercado de forros e perfis em PVC, e o seu administrador, Gilberto Antônio Chies, no valor de R$ 2.341,07 (SEI 0834732), enquanto, houvesse prova da participação no ilícito de pessoa física não administradora da empresa, seria apenada com multa em valor não inferior a R$ 50.000,00 e independentemente de comprovação de sua culpa ou dolo. Um segundo exemplo a demonstrar o desacerto da jurisprudência do Cade é o PA nº 08700.011474/2014-05, que apurou a existência de cartel no mercado de defensas marítimas, para ficar apenas com dois exemplos recentíssimos, formados na atual composição do Tribunal Administrativo do Cade, o que por si só desautoriza qualquer especulação no sentido de serem estes casos “limítrofes”, “extremos”, “raros”, “complexos” ou “não previstos pelo legislador”: à empresa Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. foi imposta multa no valor de R$ 197.227,15 (SEI 0799855); aos seus administradores, multas no valor de R$ 11.883,63, e ao gerente de vendas foi imposta multa no valor de R$ 10.641,00 (SEI 0763177), nos termos do inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994, pois a conduta ocorreu nos anos 2006 e 2007.

Contudo, tivesse a mesmíssima conduta ocorrido a partir de 29 de maio de 2012, o Cade teria fixado a multa do gerente de vendas da Pagé Indústria de Artefatos de Borracha Ltda. em R$ 50.000,00, com arrimo no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, valor matematicamente impossível de ser alcançado pelas multas cominadas aos diretores da empresa, mesmo com a aplicação da alíquota máxima prevista no inc. III do mesmo dispositivo legal. Na mesma esteira, no recente julgamento do PA nº 08700.001729/2017-74, em 13 de fevereiro de 2019, durante a 137ª SOJ, o Tribunal Administrativo do Cade aplicou multa de R$ 31.923,00 à empresa Plakasmil Comércio de Placas e Carimbos Ltda. – ME, e R$ 2.234,61, R$ 1.454,37 e R$ 1.387,46 para os administradores Iêdilma Oliveira de Moraes, Roberto Teles de Andrade e Roberto Luiz Teixeira Lima Junior (SEI 0583295). É, portanto, sob a frágil vontade do acaso que se confia na coerência da atual jurisprudência do Cade sobre a imposição de pena de multa a pessoa física não administradora de sociedade empresária ou não empresária.

A título de exercício, fosse perguntado a um terceiro isento, sem notório conhecimento jurídico, se é justo ou juridicamente correto (i) impor pena de multa no valor mínimo de R$ 50.000,00 a pessoa física não administradora de empresa, e independentemente da comprovação de sua culpa ou dolo, e (ii) impor pena de multa em valor inferior a R$ 50.000,00 ao administrador da mesma empresa, e somente se comprovada a sua culpa ou dolo, o que este terceiro responderia? Para completar o teste, pode-se eleger a OCDE como o terceiro isento sem notório conhecimento jurídico mencionado no parágrafo anterior. No Peer Review do Brasil, de 2019, a OCDE assim descreveu o regramento da Lei nº 12.529/2011 na parte que trata da pena de multa por infração à ordem econômica: No caso de pessoas físicas ou pessoas jurídicas em relação às quais não seja possível utilizar o faturamento bruto como base da multa, será aplicada multa entre R$ 50.000,00 (aproximadamente US$ 24.700,00) e R$ 2 bilhões (aproximadamente US$ 988 milhões). Ademais, caso o administrador seja responsável pela conduta, seja por culpa ou dolo, estará sujeito à multa de 1% a 20% da multa aplicada à empresa. Sob a nova Lei de Defesa da Concorrência, a responsabilidade individual do administrador depende de prova de culpa ou dolo, o que dificulta a conclusão de infração pelo Cade em relação aos administradores da empresa.

Esse dispositivo relacionando a multa da empresa à multa de seu administrador é incomum, notadamente em razão de não haver, necessariamente, relação entre o faturamento da empresa e o salário ou bens de seu administrador na prática[37]. Fosse correta a interpretação dada pela jurisprudência do Cade ao art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, e fosse esta interpretação inteligível ao leitor do referido comando legal, o terceiro isento – no caso, a OCDE -, deveria ter completado o parágrafo acima transcrito com a sugestão de parágrafo a seguir: “Também sob a nova Lei de Defesa da Concorrência, a responsabilidade individual da pessoa física não administradora de empresa ou sociedade não empresária não depende de prova de culpa ou dolo, o que facilita a conclusão de infração pelo Cade em relação aos empregados, prestadores de serviços terceirizados e qualquer preposto sem função de administração na empresa, os quais estão sujeitos a multa no valor mínimo de R$ 50.000,00, mesmo nas hipóteses em que a multa aplicada à empresa ou a multa aplicada aos seus administradores for inferior a R$ 50.000,00.” É evidente que a redação do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 é repetição, na essência, do inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. Este último inciso foi incluído pela MPv nº 1.027/1995, convertida na Lei nº 9.069/1995, e se refere, todo ele, a pessoas físicas e jurídicas não empresárias capazes de darem causa a algum dos efeitos previstos nos inc. I a IV do caput do art.

20 da Lei nº 8.884/1994 e nos inc. I a IV do caput do art. 36 da Lei nº 12.529/2011, que constituem infração da ordem econômica. É por esta razão que as pessoas físicas e as pessoas jurídicas reunidas no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 e no inc. III do art. 23 da Lei nº 8.884/1994 estão sujeitas à regra geral do caput art. 36 da Lei nº 12.529/2011 e do caput do art. 20 da Lei nº 8.884/1994, que estabelece a responsabilização objetiva dos agentes por infração da ordem econômica. Aqui, não posso deixar de registrar mais uma vez que, à semelhança do art. 31 da Lei nº 12.529/2011 que prevê a aplicação da lei a qualquer pessoa física como regra geral, o caput do art. 36 prevê o regime da responsabilidade objetiva por infração da ordem econômica como regra geral da Lei nº 12.529/2011. Porém, o art. 37, ao dispor sobre a pena de multa por infração da ordem econômica, excepciona a regra geral da responsabilidade objetiva aos administradores de sociedade empresária ou não empresária. E é com esta mesma legalidade que a Lei nº 12.529/2011 afasta a pena de multa por infração da ordem econômica às pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária.

Em outras palavras, se o raciocínio jurídico do parquet federal externado nos memoriais apresentados no PA nº 08700.000066/2016-90 fosse correto, então as pessoas físicas administradoras de sociedade empresária ou não empresária seriam responsabilizadas independentemente da comprovação de culpa ou dolo porque o art. 36 da Lei nº 12.529/2011 não excepciona ninguém da responsabilização objetiva por infração contra a ordem econômica. Como se vê, a argumentação jurídica do MPF nos memoriais não possui fundamento de validade. Conquanto as defesas apresentadas por pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária via de regra se limitem a arguir a ausência de poderes de decisão na sociedade e o valor elevado da multa em comparação com os seus vencimentos, mesmo se fixada no valor mínimo de R$ 50.000,00, esta Autarquia não pode agir com abuso de poder e violar os postulados legais que regem a sua atuação, em especial o princípio da legalidade (art. 37, caput, Constituição Federal), fixando pena de multa em hipótese vedada pelo legislador. Tal comportamento é inadmissível na vigência de Estado de Direito (art. 1º, caput, Constituição Federal). A jurisprudência do Cade quanto à aplicação do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, e a doutrina que acompanha este entendimento, se apoiam em argumentos tão frágeis que não resistem às simples regras de leitura e interpretação de textos.

O entendimento ao qual não me filio foi construído a partir da equivocada interpretação, defendida pelo MPF nos seus memorias, de que a expressão “demais pessoas físicas” do inc. II do art. 37 pode ser lida depois do inc. III do mesmo dispositivo. Ora, os textos, sejam eles legais ou não, têm forma certa de serem lidos e interpretados. A palavra “demais” é empregada no inc. II como pronome indefinido e como tal somente pode se referir aos sujeitos não listados no texto que antecede o seu emprego; jamais aos sujeitos que lhes sucedem no texto. Portanto, as “demais pessoas físicas” do inc. II são aquelas não incluídas no rol das pessoas físicas listadas no inc. I, quais sejam, as pessoas físicas empresárias. O inc. I e o inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 claramente encerram a lista dos sujeitos a quem o legislador determina a imposição da pena de multa sem a comprovação de dolo ou culpa, quais sejam, as empresas, constituídas na forma de sociedade ou de empresário individual (pessoa física), e as demais pessoas físicas e sociedades não empresárias.[38] As pessoas físicas referidas no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 são aquelas que, diferentemente do empresário individual (pessoa física) listado no inc. I, não exercem atividade empresarial, e da mesma forma como o empresário individual, esta não estão relacionadas a uma sociedade, constituída de fato ou de direito.

É o caso, nestes autos, do representado Sandro Tonial que, sem estar relacionado a qualquer pessoa jurídica empresária ou não empresária (no caso dos autos, distribuidora de combustíveis, revendedora de combustíveis ou sindicato), pratica atos capazes de produzir efeitos que constituem infração da ordem econômica nos termos do art. 36, caput, inc. I a IV, da Lei nº 12.529/2011. Retornando às regras de leitura e interpretação de textos, o inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 inaugura nova classe de sujeitos a quem o legislador exige a comprovação de culpa ou dolo e da responsabilidade direta ou indireta pelo cometimento da infração para a imposição da pena de multa: são as pessoas físicas administradoras de sociedade empresária ou não empresária. É totalmente contrário a qualquer regra de interpretação de textos tomar emprestado o pronome indefinido de uma frase antecedente e aplicá-lo à frase seguinte, ou a todo o parágrafo, que é o enunciado do caput somado com as enumerações e discriminações dispostas nos incisos, na forma como a Constituição Federal manda sejam as leis redigidas, para obtenção da ordem lógica, na forma do art. 14, inc. III, alínea “d”, do Decreto nº 9.191/2017, que dispõe sobre a fiel execução da Lei Complementar nº 95/1998, que regulamenta o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal.

Ademais, as pessoas físicas não administradoras de sociedade não empresária jamais poderiam estar reunidas no mesmo inciso que as sociedades às quais relacionadas, por imperativo lógico. Acreditar que o inc. II do art. 37 pode ser aplicado a pessoas físicas não administradoras relacionadas a sociedades não empresárias é apostar contra a capacidade de a União, por meio do seu Poder Legislativo, produzir textos legais que façam um mínimo de sentido lógico. Pela jurisprudência atual do Cade, uma pessoa física não administradora de sociedade empresária ou não empresária está sujeita à imposição de multa no mesmo valor mínimo ou no mesmo valor máximo que a multa prevista à sociedade não empresária à qual está vinculada. É dizer, segundo a jurisprudência do Cade, é logicamente e juridicamente possível a imposição de multa no valor de R$ 2.000.000.000,00 a uma associação e à pessoa física não administradora a ela não vinculada. Contudo, em se tratando do administrador da sociedade, a multa não pode ultrapassar o valor de R$ 400.000.000,00. Em outras palavras: para aqueles que filiam à jurisprudência atual, a União produziu um ato normativo que autoriza o Cade a impor multa à pessoa física não administradora de sociedade até R$ 1.600.000.000,00 superior ao valor máximo da multa permitida ao administrador da mesma sociedade. Certamente, este não é o teor do comando legal inserto no inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011.

Em leis que regem a vida em sociedade, na vigência de Estado Democrático de Direito, as interpretações que não fazem sentido lógico ou resultam em tratamentos discriminatórios e injustos sem explicação razoável devem sempre ser evitadas pelo operador do direito. Não excluo a possibilidade de o Estado ser chamado a produzir leis cujos significados pareçam contraditórios ou cujos resultados de sua aplicação sejam incompreensíveis ao cidadão comum diante da necessidade de regular relações sociais cuja complexidade demanda profundo conhecimento especializado, em áreas como a tecnologia, saúde, mercados regulados, etc. Este, contudo, não é o caso do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, se não é compreensível, ou racional, ou justo, ou lógico, que a Lei nº 12.529/2011 garante à pessoa física administradora de sociedade empresária ou não empresária o direito de somente ser apenada com multa por infração da ordem econômica se comprovada culpa ou dolo e em valor inferior a R$ 50.000,00, ao mesmo tempo em que atribui à pessoa física não administradora o peso da responsabilidade objetiva e fixa o valor mínimo da sua multa em R$ 50.000,00, é simplesmente porque ela não autoriza a imposição da pena de multa por infração da ordem econômica a pessoa física não administradora! As demais pessoas físicas mencionadas no inc. II do seu art. 37 são as pessoas físicas não empresárias não vinculadas a sociedade empresária ou não empresária;

não são assistentes administrativos, vendedores, gerentes e outras pessoas físicas de baixíssimo escalão e de baixa remuneração, ou de nível operacional, sem poder de influência na sociedade à qual estejam relacionadas. O MPF advoga em seus memoriais que a interpretação que confiro ao inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 está “baseada apenas na possível intenção do legislador”, na forma de “entendimentos reducionistas que, de modo hermético, pretendam restringir a compreensão jurídica a técnicas isolacionistas de cognição da norma”, enquanto “a interpretação moderna da lei é estrutural (...) Além de, na atualidade, dever estar voltada, (sic) a uma compreensão constitucionalmente adequada das normas jurídicas.”[39] Conquanto a argumentação do parquet federal se dê apenas em bases teóricas, sem dialogar com qualquer fundamento do meu entendimento exposto no voto que proferi no PA nº 08700.000066/2016-90, entendo que, pelos memorias apresentados, a minha interpretação do art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, não estaria em consonância com uma “compreensão constitucionalmente adequada das normas jurídicas.”. Diante da ausência de um paradigma constitucional expresso nos memorias do MPF de que o meu entendimento tenha se distanciado, para os fins deste voto assumo que os paradigmas constitucionais a que se refere o parquet federal sejam a proteção da livre iniciativa como fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, inc.

IV, Constituição Federal) e da ordem econômica (art. 170, caput, Constituição Federal), e a livre concorrência, também como fundamento da ordem econômica (art. 170, inc. IV, Constituição Federal), que não restariam realizados em sua inteireza pelo meu entendimento do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011. Caso a minha suposição esteja correta, rechaço de maneira veemente que o meu entendimento tenha o condão de limitar a realização desses valores constitucionalmente tutelados. Isto porque a política de defesa da concorrência deve ser implementada por esta Autarquia com exemplar rigor jurídico e técnico. Neste diapasão, esses valores constitucionais não restarão tutelados por meio da ilegal interpretação conferida pela jurisprudência do Cade ao inc. II do art. 37. Pelo contrário, o referido entendimento, este sim, não revela uma “compreensão constitucionalmente adequada” da Lei nº 12.529/2011. Isto porque a Constituição é permeada por princípios que convivem em perfeita harmonia, pelo princípio da unidade da Constituição. Por este princípio, os conflitos entre normas constitucionais são apenas aparentes e devem ser dirimidos pelo intérprete com base na ponderação dos valores constitucionais.

Assim, não é multando pessoas físicas de baixíssimo escalão, de baixos rendimentos, sem poder de decisão na sociedade à qual estejam relacionadas, no valor mínimo de R$ 50.000,00, altíssimo para essas pessoas físicas, que esta Autarquia confere concretude aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. Pelo contrário: esta interpretação viola direitos e garantias fundamentais do administrado. A uma, viola o princípio de legalidade da Administração (art. 37, caput, Constituição Federal) na medida em que esta constitui obrigação de pagar ao administrado sem base legal. A duas, viola a garantia fundamental à individualização da pena (art. 5º, caput, inc. XLVI, alínea “c”, Constituição Federal) na medida em que constitui penas de multa em valores muito superiores à capacidade econômica do sujeito passivo, pessoa física sem poder de administração em sociedade e, via de regra, de baixíssimo escalão e de baixa remuneração. A três, viola o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, Constituição Federal) ao privar pessoas físicas de baixa remuneração e de baixo escalão, sem poder de decisão na sociedade, do mínimo necessário à sua subsistência, com a imposição de multa não inferior a R$ 50.000,00, não raras vezes valor sequer alcançado pelas multas impostas à empresa e aos seus administradores, como nos precedentes do Cade já mencionados.

No meu entendimento, como jurista e como dirigente desta Autarquia, a plena realização dos valores constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, a cargo do Cade por meio da aplicação da Lei nº 12.529/2011, será alcançada, na forma estabelecida pela União, com um maior rigor técnico na aplicação desta Lei. O grau ótimo de realização da política de defesa da concorrência será atingido, na minha concepção, não pela batalha desumana para manter a jurisprudência do Cade sobre o inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, mas pela exploração de alto nível, pelo Cade, das potencialidades previstas na Lei nº 12.529/2011. Em outras palavras, refiro-me à imposição de multas por recusa de fornecimento de informações, documentos e esclarecimentos ao Cade, instrumento pouquíssimo utilizado pelo Tribunal do Cade; à observância por este Tribunal da base de cálculo legal prevista no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011; à homologação de menos TCCs negociados perante o Tribunal, seguindo orientação também da OCDE no Peer Review, páginas 188-192, a uma dosimetria da multa a administradores de sociedade empresária ou não empresária realmente eficaz, muito diferente da jurisprudência do Cade que limita a alíquota a 2% sem nenhuma motivação aderente aos casos em julgamento, nos quais esta Autarquia sequer se utiliza da exceção ao sigilo fiscal prevista no art. 198, § 1º, inc.

II, do Código Tributário Nacional, para analisar dados sobre a renda e o patrimônio do representado, para ficar apenas nestes exemplos. Por essas razões, o Tribunal deve rever a jurisprudência do Cade sobre a aplicação do inc. II do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 em relação às pessoas físicas não administradoras de sociedade empresária ou não empresária. Retomado o meu entendimento a respeito da interpretação que deve ser conferida àquele dispositivo legal, passo à análise da individualização das condutas das pessoas físicas representadas nestes autos. III.1.1.José Augusto Prima de Figueiredo Lima Com relação ao representado Sr. José Augusto Prima de Figueiredo Lima, verifica-se que ocupava, à época dos fatos, cargo de assessor comercial da distribuidora Ipiranga. Os documentos reunidos nos autos, como bem destacou a Conselheira Paula Azevedo em seu voto, são suficientes para comprovar o envolvimento do Sr. José Augusto Prima de Figueiredo Lima na conduta anticompetitiva. Por não exercer a administração de direito ou de fato da pessoa jurídica ao qual estava vinculado, não há que se enquadrar sua conduta nas hipóteses previstas no art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois: (i) era vinculado a empresa e agiu em benefício desta, não sendo pessoa física independente para fins do inciso II; e (ii) não agia como administrador, de fato ou de direito, não se enquadrando na hipótese do inciso III. Ademais, a aplicação de sanções como proibição de exercer comércio em nome próprio (art.

38) seria desproporcional à gravidade dos atos por ele cometidos. Nesse cenário, importante considerar que a condenação de um representado por infração à ordem econômica pelo Cade possui, por si só, importantes repercussões, quais sejam repercussões na esfera criminal, e a possibilidade de aplicação de reincidência em eventual condenação futura, com cominação de multa em dobro[40], Assim, a incidência desses elementos é suficiente para punir adequadamente o representado de forma proporcional e produzir o efeito dissuasório esperado. Ante o exposto, voto pela condenação do Sr. José Augusto Prima de Figueiredo Lima pela prática de conduta anticompetitiva tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3º, II da Lei nº 12.529/2011. III.1.2.Marcelo Messias de Lima De acordo com o voto do Conselheiro Relator (SEI 0752279), o Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira era, à época dos fatos, gerente dos postos Posto Monza Ltda., Auto Posto Maranello Ltda. e Auto Posto Modena Ltda. Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, verifica-se que o Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49) não possui vínculo com nenhuma empresa registrada junto ao órgão. Pelos mesmos documentos nota-se, entretanto, que o Sr. Marcelo Messias da Silva (CPF 043.424.499-60) atuou como administrador dos postos Posto Monza Ltda. e Auto Posto Maranello Ltda. a partir de 2017. Analisando os autos, verifica-se que o Sr. Marcelo Messias da Silva (CPF 043.424.499-60) foi quem depôs ao MP/SC (SEI 0059474).

Os documentos indicam, portanto, que o Marcelo Messias potencialmente relacionado à conduta desempenhada era o Sr. Marcelo Messias da Silva (CPF 043.424.499-60). Ocorre que a SG instaurou o processo administrativo em face do Sr. Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49), como indica notificação (SEI 0116167) e AR (SEI 0123897), que foi declarado revel (SEI 0215327). Acerca do tema, a própria RFB consignou por escrito em sua reposta ao Ofício nº 8732 (SEI 0857854) que “não está autorizada a encaminhar os dados fiscais relativos a Marcelo Messias da Silva uma vez que seu nome não está elencado na Nota Técnica n2 86/2015/SG (SEI 0115115) ou no Despacho SG n2 34/2015 (SEI 0115555).”. A instrução adicional realizada pelo meu Gabinete foi, portanto, uma vez mais fundamental para evitar que o Cade incorresse no erro de condenar uma pessoa não relacionada à conduta investigada e que, em realidade, sequer é homônima da pessoa correta, potencialmente envolvida com a infração. Nesse sentido, novamente há de se ressaltar que as diligências adicionais conduzidas em meu Gabinete foram essenciais para permitir uma decisão eficiente e completa do presente processo. Dessa forma, pelos elementos reunidos nos autos resta claro ter havido um erro na inclusão do Sr.

Marcelo Messias de Lima Pereira (CPF 530.358.016-49) no presente processo administrativo, razão pela qual divirjo do Conselheiro Relator para votar pela exclusão do representado do polo passivo do processo administrativo por ilegitimidade passiva, determinando à CGP sejam removidas as menções ao seu nome e CPF do presente processo. III.2.Pessoas físicas administradoras III.2.1.Lineu Barbosa Villar A partir dos documentos obtidos junto à JUCESC na instrução complementar, foi possível precisar que o Sr. Lineu figurou como sócio administrador do Posto Continental Ltda. desde 23 de novembro de 2001[41]. Conforme detalhado pelo Conselheiro Relator, no período entre 14 de março de 2013 e 25 de julho de 2013, o Sr. Lineu Barbosa Villar se retirou da sociedade, que passou a ter como sócios Regina Aparecida Magnabosco e Renato Mascarello[42]. Durante esse período, verifica-se a existência de provas de pelo menos duas reuniões ocorridas na sede do Sindipetro, em que o Representado esteve presente. Portanto, é possível depreender que sua participação no arranjo da conduta nesse período se deu precisamente na condição de presidente do Sindicato, capaz, então, de ensejar o enquadramento da pessoa jurídica por ele representada a título de influência de conduta comercial uniforme como elemento concretizador do cartel na revenda, nos termos indicados pelo Relator (§§ 115-118, SEI 0752279). Em 25 de julho de 2013, o Sr.

Lineu voltou a ser sócio administrador do Posto Continental Ltda., cargo que ocupou até sua extinção em 05 de outubro de 2016. Acerca da conduta desempenhada pelo Sr. Lineu Barbosa Villar, entendo ter restado exaustivamente comprovada sua participação também na conduta de cartel, na condição de sócio administrador do Posto Continental Ltda., nos votos do Conselheiro Relator (§§ 71, 115-118, 150, 216-218, SEI 0752279) e da Conselheira Paula Azevedo (§§ 10, 13, 27, 114, SEI 0793327), tendo sido direta e dolosamente responsável pela infração, de modo que voto por sua condenação pela prática das infrações à ordem econômica tipificadas no art. 36, inciso I, e seu § 3º, I, “a”, II e IV da Lei nº 12.529/2011. As penalidades impostas encontram-se descritas no item da dosimetria do presente voto. III.3.Pessoas físicas administradoras de fato Os elementos probatórios reunidos nos autos permitem identificar situações de representados que, apesar de não atuarem como administradores de direito, ou estatutários, dos referidos postos durante o período da conduta, exerciam a administração de fato dessas pessoas jurídicas, pois possuíam poderes para dialogar com concorrentes em nome dos postos de combustíveis dos quais eram sócios ou estavam relacionados, propondo aumento de preços e estruturando o acordo anticompetitivo.

Dessa forma, apesar de não atuarem como administradores estatutários dos referidos postos durante o período da conduta, os elementos reunidos nos autos demonstram que esses representados se identificavam perante seus concorrentes e demais atuantes no mercado como administradores de fato, afirmando inclusive poderes para decidir e alterar preços. Nesse sentido, o STJ possui diversos precedentes fixando que o sócio de pessoa jurídica que se apresenta como administrador ou mesmo receba documentos em nome da pessoa jurídica sem esboçar oposição ou indicar ressalvas quanto à inexistência de poderes, mesmo que não tenha poderes de representação, tornará válido o recebimento o a citação da pessoa jurídica, aplicando-se a teoria da aparência: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. INTIMAÇÃO DE ARRESTO FEITA NA PESSOA DE UM DOS SÓCIOS. VALIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. PRECEDENTES. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. 'Aplicação do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a Teoria da Aparência, reputando-se válida a citação da pessoa jurídica quando esta é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a citação sem ressalva quanto à inexistência de poderes de representação em juízo' (AgRg nos EREsp nº 205.275/PR, Relatora Ministra Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 28/10/2002). 2.

Rever as conclusões do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Agravo regimental não provido." (Terceira Turma, AgRg no AREsp n. 331.656/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 27/11/2013.) "PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. CITAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. PESSOA QUE A RECEBE SEM RESSALVA EMBORA NÃO SEJA REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. 1. Trata-se de debate acerca do recebimento de citação por pessoa que não é representante da empresa. Sustenta o recorrente a existência de violação a dispositivos de lei, pois a pessoa que recebeu a citação mediante aviso de recebimento não era nem representante da empresa, nem sequer figurava em seu quadro societário. 2. O Tribunal de origem denegou o pedido da parte e entendeu que reconhece-se a validade da citação da pessoa jurídica quando realizada em pessoa que, em sua sede, apresenta-se como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em juízo. 3. O acórdão recorrido está em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que é válida a citação da pessoa jurídica por intermédio de quem se apresenta na sede da empresa como seu representante legal e recebe a citação sem ressalva de que não possui poderes para tanto, nos termos da teoria da aparência. 4.

Recurso especial não provido." (Segunda Turma, REsp n. 1.263.262/AL, relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 14/9/2011.) De acordo com a teoria da aparência, amplamente reconhecida pelo STJ, portanto, devem ser responsabilizados como administradores aquelas pessoas que, apesar de formalmente não o serem de direito, na prática e de fato hajam como tal, ou seja, que tenham agido com poderes para influenciar e determinar a tomada de decisão empresarial. No mesmo sentido, os seguintes precedentes da referida corte, entre diversos outros: REsp 1.720.429/PE, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, DJe 04/10/2018; AREsp nº 170.784/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 18/08/2016; AREsp nº 360.055/MG, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 04/02/2014; AgRg nos EREsp 205275/PR, Corte Especial, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJ de 28/10/2002; AgRg no AREsp n. 47.065/MG, relator Ministro Sidnei Beneti, DJe de 3/5/2013; EREsp 864.947/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 31/08/2012; AgRg no AREsp 315.669/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, DJe 01/08/2013; EDcl no AREsp 105.581/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 14/05/2012. Os representados abaixo listados, apesar de não figurarem como administradores estatutários dos postos revendedores, atuavam como seus administradores de fato, como é possível atestar pelos documentos indicados a seguir.

III.3.1.Juvino Luiz Capello Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr. Juvino Luiz Capello figurou como sócio não administrador[43] do Auto Posto Liberdade Ltda. entre 15 de agosto de 2013 e 10 de fevereiro de 2015[44]. A sociedade permanece com registro ativo na JUCESC[45]. No que diz respeito ao Estação Comércio de Combustíveis Ltda., verifica-se que a sociedade encontra-se com registro ativo da JUCESC[46] e teve como sócio do Sr. Juvino Luiz Capello entre 14 de julho de 2008 e 25 de junho de 2013. Entre 14 de julho de 2008 e 01 de agosto de 2012, o Sr. Juvino Luiz Capello atuou também como administrador da sociedade[47]. Apesar de não atuar como administrador de direito dos referidos postos durante o período da conduta, os elementos reunidos nos autos demonstram que o Sr. Juvino Luiz Capello exercia sua administração de fato, pois possuía poderes para dialogar com concorrentes em nome dos postos de combustíveis dos quais era sócio, propondo aumento de preços e estruturando o acordo anticompetitivo. Conforme destacado nos §§ 176-185 do voto do Relator (SEI 0752279), o Sr. Juvino Luiz Capello integrava o núcleo central do cartel, atuando ativamente para a sua estabilização. A posição ativa do Sr. Juvino Luiz Capello e seu poder de administração e tomada de decisão em seus postos, inclusive para decidir e alterar preços é verificada de forma clara por expressões integrantes dos diálogos abaixo destacados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A conduta do Sr.

Juvino Luiz Capello deve ser enquadrada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois comprovado o exercício da administração de fato das pessoas jurídicas a ele relacionadas, a responsabilidade direta na infração cometida e o caráter doloso da prática. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação do Sr. Juvino Luiz Capello, mas por fundamento diverso, qual seja, a aplicação da teoria da aparência. III.3.2.Jonas Reimer Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr. Jonas Reimer é sócio dos seguintes postos revendedores de combustíveis: Posto Aldi Ltda. (desde 28 de abril de 1997), Posto Getúlio Ltda. (desde 16 de maio de 2005), Auto Posto Olinda Ltda. (desde 05 de março de 2009) e Auto Posto Mercado Ltda. (desde 21 de setembro de 2009)[48]. Da mesma forma que o Sr. Juvino Luiz Capello, apesar de não atuar como administrador de direito dos referidos postos durante o período da conduta, os elementos reunidos nos autos demonstram que o Sr. Jonas Reimer exercia sua administração de fato, pois dialogava com concorrentes em nome dos postos de combustíveis dos quais era sócio, propondo aumento de preços e estruturando o acordo anticompetitivo. A posição ativa do Sr. Jonas Reimer e seu poder de administração e tomada de decisão em seus postos, inclusive para decidir e alterar preços é verificada de forma clara por expressões integrantes dos diálogos abaixo destacados:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Sua postura ativa na determinação de formação de preços e combinação de valores com concorrentes, agindo com poderes de administrador de fato dos postos é demonstrada também pelo diálogo abaixo (Relatório de Monitoramento das Comunicações Telefônicas nº 1 (SEI 0077786); Anexo I do Voto Relator, documento 126 (SEI 0753680): [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A conduta do Sr. Jonas Reimer deve ser, portanto, enquadrada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois comprovado o exercício da administração de fato das pessoas jurídicas a ele relacionadas, a responsabilidade direta na infração cometida e o caráter doloso da prática. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação do Sr. Jonas Reimer, mas por fundamento diverso, qual seja, a aplicação da teoria da aparência. III.3.3.Jaqueline Ceolim Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, a Sra. Jaqueline Ceolim atuou como sócia do Auto Posto Ceolim entre 22 de julho de 2010 e 13 de fevereiro de 2018. Durante esse período, o administrador do referido posto era o Sr. Emerson Ceolim[49]. Em que pese os documentos reunidos nos autos comprovarem o envolvimento ativo do Sr. Emerson na conduta, resultando em sua responsabilização e na do Auto Posto Ceolim, os documentos também atestam que, apesar de não atuar como administradora de direito do posto, a Sra.

Jaqueline Ceolim também exercia sua administração de fato, pois possuía poderes para dialogar com concorrentes em nome dos postos de combustíveis dos quais era sócio, propondo aumento de preços e estruturando o acordo anticompetitivo. Conforme destacado nos §§ 222-227 do voto do Relator (SEI 0752279), a Sra. Jaqueline Ceolim participou ativamente da conduta. A posição ativa da Sra. Jaqueline Ceolim e seu poder de administração e tomada de decisão em seus postos, inclusive para decidir e alterar preços é verificada de forma clara por expressões integrantes dos diálogos abaixo destacados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A conduta da Sra. Jaqueline Ceolim deve ser enquadrada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois comprovado o exercício da administração de fato das pessoas jurídicas a ele relacionadas, a responsabilidade direta na infração cometida e o caráter doloso da prática. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação da Sra. Jaqueline Ceolim, mas por fundamento diverso, qual seja, a aplicação da teoria da aparência. III.3.4.Eduardo Poffo Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr. Eduardo Poffo era, à época da conduta, sócio do Posto Guaíra Ltda. e do Posto Combustíveis Valência Ltda.[50] Conforme destacado nos §§ 252-265 do voto do Relator (SEI 0752279), o Sr. Eduardo Poffo participou ativamente da conduta. A posição ativa do Sr.

Eduardo Poffo e seu poder de administração e tomada de decisão em seus postos, inclusive para decidir e alterar preços é verificada de forma clara por expressões integrantes dos diálogos abaixo destacados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Ademais, conforme demonstrado no voto Relator, Eduardo Poffo custeou em parte os honorários do advogado contratado pelo grupo para apresentar denúncias contra o Posto APA. Dessa forma, apesar de não atuar como administrador de direito dos referidos postos durante o período da conduta, os elementos reunidos nos autos demonstram que o Sr. Eduardo Poffo se identificava perante seus concorrentes e demais atuantes no mercado como administrador de fato, afirmando inclusive poderes para decidir e alterar preços. A conduta do Sr. Eduardo Poffo deve ser, portanto, enquadrada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois comprovado o exercício da administração de fato das pessoas jurídicas a ele relacionadas, a responsabilidade direta na infração cometida e o caráter doloso da prática. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação do Sr. Eduardo Poffo, mas por fundamento diverso, qual seja, a aplicação da teoria da aparência. III.3.5.Daniel Contini Dallmann Conforme documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr. Daniel Dalmann atuou como sócio administrador dos postos Posto Monza Ltda., Auto Posto Maranello Ltda. e Auto Posto Modena Ltda. até 2011, ou seja, anteriormente à prática da conduta[51].

À época da conduta, os referidos postos possuíam como sócias as empresas DCD Holging S.A. e RCD Holding S.A., e administradas por Henrique Contini Dallmann[52]. Conforme destacado nos §§ 237-251 do voto do Relator (SEI 0752279), o Sr. Daniel Dallmann participou ativamente da conduta. A posição ativa do Sr. Daniel Dallmann e seu poder de administração e tomada de decisão em seus postos, inclusive para decidir e alterar preços é verificada de forma clara por diálogos em que o Sr. Marcelo Messias, funcionário dos postos, conversa com postos concorrentes e deixa clara sua relação de subordinação para tomadas de decisão envolvendo preços e, consequentemente, para estruturação da conduta, ao Sr. Daniel Dallmann: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Ressalte-se que o Sr. Daniel Dallman é revel (SEI 0215327), presumindo-se como verdadeiros os fatos a ele imputados, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, cumpre destacar que, conforme comprovam os documentos obtidos junto à JUCESC, o Sr. Daniel Dallmann atua como Diretor das empresas DCD Holging S.A. e RCD Holding S.A. desde 27 de abril de 2017[53]. Essas empresas são, ainda hoje, as atuais sócias dos postos Posto Monza Ltda. e Auto Posto Maranello Ltda., tendo o Sr. Marcelo Messias da Silva atuado como administrador de ambas os postos entre 2017 e 2019/2020[54]. Esses elementos corroboram as demais provas de que o Sr.

Daniel Dallmann possui relação societária com os referidos postos e atuava como seu administrador de fato durante o período da conduta. A conduta do Sr. Daniel Dallmann deve ser enquadrada no inciso III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011, pois comprovado o exercício da administração de fato das pessoas jurídicas a ele relacionadas, a responsabilidade direta na infração cometida e o caráter doloso da prática. Nesse sentido, acompanho o Conselheiro Relator, votando pela condenação do Sr. Daniel Dallmann, mas por fundamento diverso, qual seja, a aplicação da teoria da aparência. IV.INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DOS DEMAIS REPRESENTADOS Com relação aos demais representados, acompanho o voto da Conselheira Paula Azevedo. Considerando que os votos do Conselheiro Relator e da Conselheira Paula individualizaram as condutas dos representados de forma detida e minuciosa, desnecessário reproduzir neste voto todos os documentos e razões suficientes para ensejar a condenação. Dessa forma, permito-me apenas sintetizar, por meio da tabela abaixo, os cargos ocupados por cada pessoa física e postos representados, bem como referenciar as razões suficientes para condenação já expostas nos demais votos: Tabela 1.

Individualização da conduta dos demais representados (postos e pessoas físicas) Representado CNPJ/CPF Individualização Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina - SINDIPETRO/SC 83.544.791/0001-48 As provas demonstram que Sindipetro/SC, por meio de seu então presidente, Lineu Barbosa, auxiliou na implementação, estruturação e manutenção do cartel. Há provas de pelo menos duas reuniões ocorridas na sede do Sindipetro/SC, em que o Lineu Barbosa esteve presente, demonstrado nos parágr. 115, 116, 117 e 118 no voto do Conselheiro Maurício. Assim, diante do fato de que a sede do Sindipetro era utilizada para reuniões presenciais do cartel e demonstrado o envolvimento de Lineu Barbosa na época em que era presidente da entidade, conclui-se pela prática, por parte do Sindicato, de promoção, obtenção e influência de conduta comercial uniforme. Luiz Antônio Amin 294.595.409-53 O Sr. Luiz Antônio Amin atua como sócio administrador do Auto Posto Amin Ltda., desde 14 de maio de 1997 (SEI 0841333). As provas demonstram que o representado foi um dos integrantes do núcleo central do cartel, tendo participado de diversas reuniões e mantido conversas com vários revendedores de combustíveis de Joinville. Sr. Luiz Amim é citado e participa de várias ligações, participando ativamente nas decisões de coordenação de preços e monitoramento dos preços praticados. Como demonstrado no voto do Conselheiro Maurício nos parágr.

65, 67, 68, 69, 71, 72, 75, 76, 90, 91, 96, 115, 117, 125, 130, 131, 168, 169, 173. Em uma das ligações interceptadas, Amin adverte o revendedor Marcelo Messias para deixar de discutir as negociações do cartel ao telefone, por desconfiar da existência de investigação sobre eles, demonstrado no parágr. 170 do voto do Conselheiro Maurício. Fica evidente também a participação do representado na tentativa de "derrubar" o concorrente "Posto APA", como demonstrado no voto do Conselheiro Maurício nos parágr. 171 e 172, onde Luiz Amin discute com Sandro o rateio do pagamento do advogado Marco Aurélio Marcucci, então contratado para formalizar denúncia contra do Posto APA, com o objetivo de fechar o estabelecimento de concorrente que ameaçava a estabilidade do cartel. Auto Posto Amin Ltda. 02.042.193/0001-79 O Sr. Luiz Antônio Amin atua como sócio administrador do posto ao menos desde 14 de maio de 1997 (SEI 0841333). O Sr. Luiz Antônio Amin está sendo condenado por participação no conluio, foi um dos integrantes do núcleo central do cartel, tendo participado de diversas reuniões e mantido conversas com vários revendedores de combustíveis de Joinville. Sua atuação está demonstrada acima. Auto Posto Liberdade Ltda 03.353.006/0001-30 O Sr. Juvino Luiz Capello atuou como sócio do posto entre 15 de agosto de 2013 e 10 de fevereiro de 2015 (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. O Sr.

Juvino Luiz Capello está sendo condenado por participação no conluio, foi um dos integrantes do núcleo central do cartel, tendo participado de diversas reuniões e mantido conversas com vários revendedores de combustíveis de Joinville. Sua atuação está demonstrada acima. Wilson Roberto Leal de Lima 028.152.729-62 Conforme descrito no voto do Relator, o Sr. Wilson Roberto Leal de Lima era arrendatário do posto, atuando como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. As provas apontam que o representado é abordado por Sandro Tonial para convencê-lo a participar do conluio, como demonstrado no parágrafo 123 do voto do Conselheiro Maurício. Em seguida, o representado entra em contato com o Sandro para debater os ajustes de preço e anuência em participar do conluio, demonstrado no parágr. 271 do voto do Conselheiro Maurício. Nessa ocasião, Wilson Roberto de Lima se mostra receptivo, dizendo-se parceiro e marcando encontro no escritório do advogado. Cabe ressaltar aqui que Sandro demonstra receio de falar sobre o assunto ao telefone, provavelmente por saber da ilicitude da proposta. Como demonstrado no parágr. 272 do voto do Conselheiro Maurício, a conversa presencial havida entre Sandro Tonial e Wilson Roberto de Lima, registrada com fotos, é relatada posteriormente em ligação entre Sandro Tonial e Luiz Amin. Nesse telefonema, Sandro Tonial afirma que foi acordado um aumento de preço de revenda de combustível.

Posto Estação Comércio de Combustíveis 83.438.408/0001-77 O Sr. Wilson Roberto Leal de Lima era arrendatário do posto, atuando como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. O Sr. Wilson Roberto Leal de Lima está sendo condenado por participação no conluio, foi um dos integrantes do núcleo central do cartel, tendo participado de diversas reuniões e mantido conversas com vários revendedores de combustíveis de Joinville. Sua atuação está demonstrada acima. Scherly Magnabosco Mascarello 004.206.329-99 A Sra. Scherly Magnabosco Mascarello atua como sócia administradora do Postoville Ltda. desde 11 de outubro de 2011 (SEI 0841333). As provas demonstram que Scherly integrava o núcleo central do cartel, atuando ativamente para a sua estabilização, atuando nas funções de coordenação entre revendedores e de monitoramento do cartel. É importante ressaltar que a representada é mencionada em quase todas as provas. Como demonstrado no parágr. 188 do voto do Conselheiro Maurício, o posto da representada foi sede de reunião ocorrida em 18.06.2013, com a sua participação, juntamente com Juvino Luiz Capello e Álvaro Valentim. Nesse encontro, foram discutidas combinações de preços entre concorrentes, com uma referência a intenção de se articular um acordo entre revendedores para que não fossem inimigos.

Scherly também esteve pessoalmente no encontro do dia 20.06.2013, em que Sandro Tonial circulou uma espécie de “Ata”, em que propunha parceria para harmonização e estabilização do mercado, ainda, existem registros fotográficos de sua presença em reuniões em 22.08.2013 e 09.09.2013 com outros membros do núcleo central do cartel, demonstrado no parágr.190. Em 22.08.2013, Scherly se reuniu em restaurante com Sandro Tonial, Juvino Capello e Luiz Amin e, em 09.09.2013, a Representada se encontrou no Postoville com Juvino Capello, José Augusto de Lima, Luiz Amin, Jonas Reimer e José Edmundo Krug, com demonstrado no parágr. 190 do voto do Conselheiro Maurício. As provas também indicam o contato de Scherly com outros revendedores do mercado de combustíveis de Joinville (não participantes do núcleo do cartel), no intuito de implementar e monitorar o acordo de preços. Como exemplo, há registro de contato de Scherly com Luiz Amin, em que discutem estratégia de elevação de preços praticada em outro posto revendedor (Posto APA) e suposta divergência entre as informações passadas por Paulo Pasetti e o que o núcleo central do cartel estaria combinando, como demonstrado no parágr. 191 do voto do Conselheiro Maurício. A sua atuação se perpetua durante todo o voto do Conselheiro Relator, destacando-se os parágr. 66, 74, 91 192, 193, 194, 195, 196 e 197. Postoville Ltda 02.669.057/0001-03 A Sra. Scherly Magnabosco Mascarello atua como sócia administradora do Postoville Ltda.

desde 11 de outubro de 2011 (SEI 0841333). Scherly Magnabosco Mascarello está sendo condenada por participação no conluio, integrando o núcleo central do cartel, tendo participado de diversas reuniões e mantido conversas com vários revendedores de combustíveis de Joinville. Sua atuação está demonstrada acima. Posto Aldi Ltda 01.577.127/0001-30 O Sr. Jonas Reimer atua como sócio do posto desde 28 de abril de 1997 (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Jonas Reimer está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Auto Posto Mercado Ltda 11.162.992/0001-70 O Sr. Jonas Reimer atua como sócio do posto desde 21 de setembro de 2009 (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Jonas Reimer está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Auto Posto Olinda Ltda 10.671.836/0001-71 O Sr. Jonas Reimer atua como sócio do posto desde 05 de março de 2009 (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto.

Jonas Reimer está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Posto Getúlio Ltda 07.383.766/0001-41 O Sr. Jonas Reimer atua como sócio do posto desde 16 de maio de 2005 (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Jonas Reimer está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Fernando Cesar Garcia 821.056.009-30 O Sr. Fernando Cesar Garcia atua como sócio administrador do Auto Posto JC Ltda. desde 27 de setembro de 2005 (SEI 0841333). Conforme exposto no voto do Conselheiro Maurício, as provas demonstram que Fernando Garcia representava uma ameaça à estabilidade de preços almejada pelos revendedores integrantes do acordo colusivo. Ainda assim, é possível se depreender das provas que Fernando Cesar Garcia cedeu em algum momento à pressão do cartel e chegou a aderir aos acordos de preços por ele sugeridos. O representado começa sua atuação no cartel após entrar em contato com um dos concorrentes e acertar a elevação dos preços, como demonstrado no parágrafo 126 do voto do Conselheiro Maurício.

Sua atuação se perpetua pelo cartel, mantendo contato com outros concorrentes e acordando preços. Em uma delas, diante de solicitação feita por Israel Patrício, Fernando concorda em fixar o preço no patamar acordado pelos seus concorrentes, mantendo uma distância de cerca de sete centavos dos demais, como demonstrado no parágr. 277 do voto do Conselheiro Maurício. Além disso, em conversas separadas por dois dias de diferença, o Representado e Paulo Passetti discutiram os preços praticados pelos postos em Joinville e os ajustes de preço discutidos pelos integrantes do núcleo do cartel, repassados a eles por Sandro Paulo Tonial e Luiz Antônio Amin, como demonstrado no parágr. 279 do voto do Conselheiro Maurício. Também consta nos autos conversa entre Sandro Paulo Tonial e Fernando Cesar Garcia, na qual o Fernando reclama dos valores praticados pelo Posto Zandoná e Estação. Sandro, em resposta, afirma que já havia conversado e acertado tudo com o dono do Posto Estação, como demonstrado no parágr. 281 do voto do Conselheiro Maurício. Fica evidente que em diversos momentos o Representado anuiu aos acordos para fixação de preços, alinhando-se às diretivas do cartel. Reinaldo Francisco Geraldi 005.184.439-73 O Sr. Reinaldo Geraldi atuou como sócio administrador do Auto Posto Geraldi Ltda. entre 24 de setembro de 2009 e 18 de março de 2015 e como sócio administrador do Posto Padre Reus Ltda. entre 03 de outubro de 2012 e 28 de maio de 2015 (SEI 0841333).

As provas demonstram que o representado manteve contatos e fez parte dos acordos com os concorrentes. Em uma sequência de contatos entre o representado e Juvino Capello, demonstrada nos parag. 73, 229 e 230 do voto do Conselheiro Maurício, os concorrentes coordenam os preços entre os postos, Reinaldo também demonstra desconfiança de que o acordo será seguido pelos outros revendedores e também informa que postos concorrentes mantiveram o preço; em seguida, os representados retomam o contato e conversam sobre os preços praticados por um e por outro e também sobre o posicionamento de preços do revendedor João de Ávila. Como demonstrado nos parágr. 185 e 232 do voto do Conselheiro Maurício, Reinaldo também cobrou informações sobre o fechamento do posto APA de Juvino Capello, configurando o envolvimento do representado na articulação contra o concorrente. Auto Posto Geraldi 11.176.552/0001-71 O Sr. Reinaldo Geraldi atuou como sócio administrador do Auto Posto Geraldi Ltda. entre 24 de setembro de 2009 e 18 de março de 2015 (SEI 0841333). Reinaldo Geraldi está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Posto Padre Reus Ltda. 79.269.031/0001-00 O Sr. Reinaldo Geraldi atuou como sócio administrador do Posto Padre Reus Ltda. entre 03 de outubro de 2012 e 28 de maio de 2015 (SEI 0841333).

Reinaldo Geraldi está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Posto Guaíra Ltda. 80.677.040/0001-01 O Sr. Eduardo Poffo atuava como sócio do posto (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Eduardo Poffo está sendo condenado por participação no conluio por meio conversas anticoncorrenciais e do acordo de preços entre concorrentes. Sua atuação está demonstrada acima. Posto de Combustíveis Valência Ltda 11.127.350/0001-30 O Sr. Eduardo Poffo atuava como sócio do posto (SEI 0841333), além de ter atuado como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Eduardo Poffo está sendo condenado por participação no conluio por meio conversas anticoncorrenciais e do acordo de preços entre concorrentes. Sua atuação está demonstrada acima. José Edmundo Krug 286.711.630-91 O Sr. José Edmundo Krug atua como sócio administrador do Auto Posto São Benedito Ltda (atualmente denominado Krug Serviços Administrativos EIRELI) desde 28 de outubro de 2010. As provas demonstram que o representado conversou com integrantes do cartel sobre preços, além de ter participado de reuniões com eles.

Nas conversas entre Juvino Capello e José Edmundo Krug, por exemplo, há discussão sobre preços de concorrentes, além da necessidade de combate imediato a preços de novo revendedor que se instalou na Rua Papa e que teria levado os preços de combustíveis cobrados no bairro Aventureiro a patamares baixos, demonstrado no parágr. 81 do voto da Conselheira Paula. Há também provas de diálogos indiretos envolvendo o José Edmundo Krug e evidências adicionais de sua participação, tais como, no qual os Representados Scherly e Juvino, ao conversarem sobre a reunião na FUNDEMA, mencionam que contarão com a presença do representado. Em interceptação telefônica de conversa entre Juvino Luiz Capello e José Edmundo Krug, há solicitação de Juvino Luiz Capello para que leve para reunião na FUNDEMA uma nota fiscal para comprovar que eles compram gasolina comum a R$ 2,48 e a aditivada a R$ 2,53, valor maior que o Posto APA vende na bomba, tendo a concordância de José Edmundo Krug, demonstrado no parágr. 82 do voto da Conselheira Paula. Auto Posto São Benedito Ltda 02.146.093/0001-92 O Sr. José Edmundo Krug atua como sócio administrador do Auto Posto São Benedito Ltda (atualmente denominado Krug Serviços Administrativos EIRELI) desde 28 de outubro de 2010. José Edmundo Krug está sendo condenado por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores.

Sua atuação está demonstrada acima. Emerson Ceolim 021.042.689-66 O Sr. Emerson Ceolim atuou como sócio administrador do Auto Posto Ceolim Ltda. entre 24 de agosto de 2010 e 19 de fevereiro de 2018 (SEI 0841333). As provas demonstram que o representado manteve contatos e fez parte dos acordos com os concorrentes. Como demonstrado nos parágr. 153 e 224 do voto do Conselheiro Maurício, Emerson Ceolim liga para José Augusto e reporta diálogo realizado com João de Ávila Sousa sobre a relutância de outro revendedor, Daniel Dallmann, em elevar o preço de seu posto, e as medidas de retaliação que João de Ávila iria adotar se os preços de Daniel Dallmann fossem mantidos. O caráter anticompetitivo do diálogo pode ser notado pela reação de José Augusto, ao pedir a Emerson para não falar muito em ligação, provavelmente por suspeitar de possível investigação. Auto Posto Ceolim Ltda 12.428.489/0001-86 O Sr. Emerson Ceolim atuou como sócio administrador do Auto Posto Ceolim Ltda. entre 24 de agosto de 2010 e 19 de fevereiro de 2018 (SEI 0841333). Ademais, a Sra. Jaqueline Ceolim atuou como administradora de fato do posto durante o período da conduta, conforme previamente exposto. Emerson Ceolim e Jaqueline Ceolim estão sendo condenados por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. A atuação de ambos está demonstrada acima.

Cyntia de Castro de Carvalho Lima 034.837.346-51 A Sra. Cyntia Lima atuou como sócia administradora do Auto Posto Floresta Ltda. entre 09 de julho de 2013 e 08 de maio de 2015 (SEI 0841333). As provas demonstram que a representada, além de ter ciência sobre os verdadeiros motivos que levaram os líderes do cartel a convocar uma reunião com o Presidente da Fundação Municipal Meio Ambiente (“FUNDEMA”), realizada no dia 29 de agosto de 2013, alinhava estratégias e trocava informações sobre preço. Em um diálogo com Scherly, a representada demonstra a ciência das estratégias dos membros do cartel, além de deixar claro que Cyntia agia em sintonia com os integrantes, demonstrando um alinhamento de preços entre o Auto Posto Floresta Ltda. com pelo menos o posto de combustível da Representada Scherly, como demonstrado no parágr. 87 do voto da Conselheira Paula. Auto Posto Floresta Ltda 15.788.426/0001-29 A Sra. Cyntia Lima atuou como sócia administradora do Auto Posto Floresta Ltda. entre 09 de julho de 2013 e 08 de maio de 2015 (SEI 0841333). Cyntia Lima está sendo condenada por participação no conluio, centralizando as informações sobre preços, intermediando a resolução de conflitos entre concorrentes e mantendo contato com os outros revendedores. Sua atuação está demonstrada acima. Posto Monza Ltda 10.997.837/0001-00 O Sr. Daniel Dallmann atuou como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto.

Daniel Dallmann está sendo condenado por participação no conluio, estruturando e implementando acordo anticompetitivo. Sua atuação está demonstrada acima. Auto Posto Maranello Ltda 11.401.109/0001-57 O Sr. Daniel Dallmann atuou como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Daniel Dallmann está sendo condenado por participação no conluio, estruturando e implementando acordo anticompetitivo. Sua atuação está demonstrada acima. Auto Posto Modena 12.934.398/0001-12 O Sr. Daniel Dallmann atuou como administrador de fato do posto à época da conduta, conforme previamente exposto. Daniel Dallmann está sendo condenado por participação no conluio, estruturando e implementando acordo anticompetitivo. Sua atuação está demonstrada acima. Sandro Paulo Tonial 567.493.410-04 Sandro Paulo Tonial é companheiro da representada Scherly Magnabosco Mascarello, proprietária do Postoville, e não atuava como revendedor. É também, segundo relatos, ex-advogado do representado Fernando Garcia. Em virtude de sua ligação com esses revendedores de combustíveis, assumiu papel importante na comunicação na estruturação e monitoramento do cartel. As provas que demonstram que o representado teve participação intensa na estruturação do acordo anticompetitivo.

Não só atuou como emissário do grupo principal do cartel para transmitir propostas de ajustes de preços, como também auxiliou no monitoramento dos ajustes feitos pelo grupo central e articulou a realização de denúncias ambientais junto a órgãos públicos, com o único objetivo de interditar o funcionamento de revendas de combustíveis do Representado Fernando Garcia, até então visto como uma ameaça à estabilidade do acordo anticompetitivo. O nome do representado aparece em quase todas as provas, atestando assim a sua atuação ativa no conluio. Sandro estava presente em encontros em que se reuniram revendedores de combustíveis de Joinville, sendo que um desses encontros teve lugar exatamente em seu escritório, com a presença de Luiz Amim, Juvino Capello, Scherly Magnabosco, Jonas Reimer e o denunciante. Nessa reunião, foi circulado um documento, elaborado pelo próprio Representado, propondo parceria para harmonização e estabilização do mercado, como demonstrado no parágr. 385 do voto do Conselheiro Maurício. Em conversa entre Juvino Capello e Sandro, fala-se sobre o descumprimento do acordo de preços por Fernando Garcia. Sandro Tonial se compromete a “dar uma cobradinha” para que Fernando eleve o preço como combinado, demonstrado no parágr. 387 do voto do Conselheiro Maurício. Em outra conversa, entre Fernando Garcia e Sandro foram discutidos os preços de postos concorrentes, mais precisamente dos postos Estação e Zandoná, como demonstrado no parágr.

390 do voto do Conselheiro Maurício. Sandro também auxiliou de maneira bastante incisiva nas investidas contra o Posto APA. O Representado foi autor de denúncia contra o Posto de Fernando Garcia junto à ANP, utilizando-se o nome “Sérgio”, em que reporta supostas irregularidades na revenda de Fernando Garcia. Ainda, Sandro participou da contratação do advogado Marcucci, além de ter comparecido à reunião na sede da Fundema, nos esforços de denúncia contra o Posto APA, como demonstrado no parágr. 392 do voto do Conselheiro Maurício. Israel Patrício 032.756.929-84 As provas que demonstram que o representado exercia a função de emissário de propostas de acordo entre o grupo principal do cartel e Fernando Garcia, não atuando como revendedor. Como demonstrados nos parágr. 130 e 410 do voto do Conselheiro Maurício, em conversa interceptada entre Israel Patrício e Fernando Garcia, o representado propõe que este eleve os preços de combustíveis, encaminhando proposta de acerto feita por Sandro Tonial. Fernando Garcia responde que o primeiro a realizar o aumento deveria ser Luiz Amin como condição para ele aderir ao aumento de preços e acrescentou que se o preço do mercado chegasse a R$ 2,76, ele iria subir para R$ 2,69; e se o preço fosse para R$ 2,78, ele aumentaria para R$ 2,71. Fernando afirma, inclusive, que Israel seria “seu radar” de preços. No mesmo dia, Israel liga para Sandro, reportando a conversa com revendedor de combustível acerca dos acertos do cartel.

O representado avisa a Sandro que acabou de se comunicar com um revendedor sobre o preço a ser praticado. Além disso, os dois se questionam se outros revendedores então praticando o preço do conluio. Ao final, Sandro agradece a ligação de Israel e diz que vai cobrar os revendedores, como demonstrado no parágr. 129 e 411 do Conselheiro Maurício. Paulo Antonio Viera Pasetti 136.136.180-87 As provas que apontam que o representado foi interlocutor de Fernando César Garcia e Luiz Amim. De acordo com o voto do Conselheiro Maurício, mantinha uma loja de conveniência no Posto de Combustível Sinal Verde Ltda, em Joinville/SC. Como demonstrado no parágr. 395 do voto do Conselheiro Maurício, há um diálogo entre Paulo e Fernando Garcia onde conversam sobre os preços do mercado e a estratégia dos cartelistas. Outro diálogo com participação de Paulo Pasetti foi interceptado. Nesse, o representado trata com Luiz Amim sobre posicionamento de Fernando Garcia, como demonstrado no parágr. 396 do voto do Conselheiro Maurício. Percebe-se que Pasetti atuou como intermediário de acordos entre Luiz Amim e Fernando Garcia. Isso se atesta novamente em um diálogo em que o Representado Fernando Garcia se refere a Paulo Pasetti como "Paulo Pasetti Amin", em alusão ao revendedor de combustível Luiz Amin, como demonstrado no parágr. 397 do voto do Conselheiro Maurício. O Representado também é referenciado em conversa entre Marcelo Messias e Álvaro como um aliado do conluio, como demonstrado no parágr.

398 do voto do Conselheiro Maurício. Há também um diálogo entre Scherly e Amin onde conversam sobre alteração de preços do posto de Fernando Garcia. O Representado Paulo Pasetti é mencionado como participante do conluio e, no diálogo em específico com Scherly pede que Luiz Amin cuide do fato de Pasetti estar comunicando algo diferente do que haviam combinado, demonstrado no parágr. 399 do voto do Conselheiro Maurício. Há também uma conversa entre Fernando e Paulo onde discutem sobre problema no ajuste de preços que teria ocorrido na zona norte de Joinville. Fernando pergunta se Paulo teria falado com “capitão do mato” (Amin), e Paulo responde que ficará sabendo de novidades do conluio no dia seguinte, para repassar ao interlocutor, como demonstrado no parágr. 400 do voto do Conselheiro Maurício. Sergio Victor Olbrich 589.765.906-00 De acordo com o voto do Conselheiro Maurício, Sérgio Victor Olbrich é consultor empresarial e ambiental (SEI 0147172). Já foi condenado em Processo julgado pelo Cade sob o nº 08012.011042/2005-61, quando era gerente comercial da Shell Brasil Ltda. As provas demonstram que o representado atuava na tentativa de reverter a guerra de preços entre revendedores de combustíveis. Nesse sentido, há uma conversa entre o representado e o José Augusto Figueiredo Lima em que discutem a dificuldade de manter o alinhamento do cartel, em decorrência de conflitos entre dois revendedores (João e Daniel).

Sergio se compromete a entrar em contato com Daniel Dallman (Posto Monza) para “botar ele no eixo”, como demonstrado no parágr. 132 e 243 do voto do Conselheiro Maurício. A conversa tem por objeto uma disputa de preços entre os revendedores concorrentes João de Ávila Sousa e Daniel Dallmann e a preocupação do assessor comercial da Ipiranga de que a disputa entre esses revendedores acarretasse uma queda geral de preços no mercado (“se não ajustar vai despencar tudo”). Quando o representado comenta que iria enviar uma mensagem para um revendedor dizendo “sobe para trás”, isto é, recue e eleve os preços, demonstra que o objeto da conversa era claramente uma tentativa sua em se oferecer para persuadir um de seus revendedores a evitar guerra de preços. Fonte: elaboração própria. V.DOSIMETRIA V.1.Pessoas Jurídicas Com relação às pessoas jurídicas, assim como a Conselheira Paula Azevedo, a base de cálculo empregada não deveria limitar-se ao faturamento dos Representados em gasolina e etanol, pois o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 prevê que a multa deve ser aplicada “no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração”, (i.e. combustíveis líquidos automotivos). Conforme destacado pela Conselheira (SEI 0794291), este é o recorte que vem sendo utilizado pelo Cade[55].

Com relação às alíquotas adotadas, acompanho a Conselheira quanto aos valores aplicados aos postos revendedores, pelas razões de proporcionalidade e individualidade expostas por ela como fundamentação de seu voto. Quanto às distribuidoras, também acompanho a Conselheira, tendo em vista o alinhamento com precedente recente deste Conselho[56]. Por fim, com relação ao SINDIPETRO, acompanho o valor fixado pelo Conselheiro Relator, qual seja, de R$ 100.000,00. V.2.Pessoas Físicas V.2.1.Considerações sobre a jurisprudência do Cade Acerca das multas aplicadas por este Conselho a pessoas físicas administradoras, observo que a jurisprudência do Cade não atende de forma satisfatória os requisitos elencados pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011. Isso porque, em regra, os valores aplicados pelo Cabe ficam em torno de 1%-2% da multa aplicada sobre a pessoa jurídica e, quando muito, são elevadas a patamares próximos de 5% a depender do caso concreto. Não há como pretender afirmar que uma multa em patamares percentuais tão baixos e com tão pouca variância compreendam e reflitam critérios complexos como a gravidade da infração, a boa-fé do infrator, a vantagem auferida ou pretendida, o grau de lesão e os efeitos no mercado. Especialmente em se tratando de conduta de cartel, tida como talvez a mais grave infração à ordem econômica, não é crível que uma multa de 1% reflita, por exemplo, a gravidade da infração cometida.

Ademais, esse critério de aplicação de multa em patamares entre 1%-5% tradicionalmente utilizado pelo Cade não compreende informação essencial para a aplicação e uma multa dissuasória, mas, ao mesmo tempo, proporcional, que é a situação econômica no infrator (inc. VII, art. 45 da Lei nº 12.529/2011). A fim de efetivamente fixar multas que respeitem a situação econômica dos infratores, foi que determinei a realização de diligência adicional solicitando à RFB informações sobre o imposto de renda desses representados. Somente de posse de informações como essa, que permitam documentalmente verificar a atual situação econômica do infrator, é que o Cade poderá impor multas dissuasórias (evitando-se multas demasiadamente baixas) e, ao mesmo tempo, proporcionais e que respeitem a dignidade da pessoa humana (evitando-se multas demasiadamente altas). Por essas razões, divirjo dos Conselheiros Maurício e Paula quando às multas e sanções aplicadas aos representados pessoas físicas e passo a expor os critérios de dosimetria que considero adequados. V.2.2.Proposta de dosimetria Conforme exposto, a aplicação das penas estabelecidas na Lei nº 12.529/2011 deve levar em consideração os critérios previstos de forma expressa por seu art. 45. Visando organizar os critérios de aplicação de tais fatores dentro da margem de 1%-20% prevista pelo inciso III do art. 37, elenco por meio do quadro abaixo os valores que entendo devem ser atribuídos a cada um deles. Tabela 2.

Critérios de aplicação dos incisos do art. 45 da Lei nº 12.529/2011 para fins de dosimetria da multa de pessoas físicas Inciso Variação (%) Limite acumulado (%) I - a gravidade da infração 0%-2% 3% II - a boa-fé do infrator -2%-2% 5% III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator 0%-4% 9% IV - a consumação ou não da infração (sempre 2%) 11% V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros 0%-2% 13% VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado 0%-2% 15% VII - a situação econômica do infrator -19%-19% VIII - a reincidência Sim ou não Dobrar multa Fonte: elaboração própria. Dessa forma, parte-se de uma alíquota mínima de 1% e vai-se somando a ela percentuais específicos de cada categoria, podendo-se chegar, até o inciso VI ao percentual de 15%. Observo que esse percentual é, inclusive, compatível com o percentual de referência adotado pelo Cade para pessoas jurídicas condenadas por cartel clássico. Dessa forma, os intervalos adotados refletem o peso que deve ser atribuído a cada critério. Em seguida, deve-se considerar a situação econômica do infrator, o que pode fazer, naturalmente, com que a alíquota varie para 1% ou mesmo que atinja 20%, a depender da situação fática verificada documentalmente, para que a multa guarde proporcionalidade com a situação de cada representado e seja suficientemente dissuasória, sem que afronte a dignidade daquela pessoa.

Por fim, quanto à reincidência, tal fator não deve ser levado em conta no momento da fixação da alíquota em si, mas apenas resultar na aplicação em dobro da multa, já que o § 1º do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 traz previsão expressa e específica nesse sentido. Feitas essas considerações gerais, passo ao caso concreto. No âmbito do presente PA, entendo estarem presentes todos os critérios para determinar a aplicação de todos os intervalos em seus valores máximos. Isso porque trata-se de conduta grave, com alto grau de lesão, em que não houve boa-fé dos representados, que agiram em desrespeito à lei, a infração foi consumada, havendo vantagem auferida pretendida pelos infratores e efeitos econômicos produzidos no mercado. Dessa forma, no caso concreto, deve-se partir da aplicação de uma alíquota de 15%. Entretanto, elementos do caso concreto justificam ponderações adicionais. Primeiramente, a conduta analisada nos presentes autos deve duração aproximada de cerca de um ano, o que significa que os ganhos pretendidos ou obtidos com a conduta são substancialmente inferiores a casos de cartéis com durações longas. Por essa razão, cabível uma limitação dos valores aplicados. Ademais, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III da CF), há de se colocar um limite máximo para que a sanção aplicada não comprometa toda a renda ou bens detidos por aquele representado.

Nesse sentido, a pena deve ser individualizada, sendo esse princípio do direito penal também cabível e aplicável ao direito administrativo sancionador. Essas especificidades justificam, portanto, a limitação das multas a 25% dos rendimentos do representado declarada à RFB no último exercício, ou a 10% do patrimônio informado a RFB no mesmo período. Dessa forma, parte-se da aplicação de uma multa de 15% sobre o valor da multa da pessoa jurídica, limitando esse valor a (i) 25% dos rendimentos do representado; ou a (ii) 10% do patrimônio informado a RFB, o que for maior. Seguindo a aplicação desses critérios, tem-se as multas calculadas na forma do Anexo I do presente voto. V.2.3.Considerações adicionais V.2.3.1.Pessoas físicas independentes Com relação as pessoas físicas independentes, acompanho o voto da Conselheira Paula Azevedo e determino a aplicação de multas no valor de R$ 50.000,00 aos representados Israel Patrício, Sérgio Olbritch e Paulo Antonio Viera Pasetti. Divirjo da Conselheira apenas quanto à multa aplicada ao representado Sandro Paulo Tonial, em razão de sua situação econômica, conforme valores apresentados pela RFB (SEI 0857854), aplicando também a ele multa no valor de R$ 50.000,00. A proporcionalidade dos valores aplicados comparativamente aos rendimentos e bens dos representados pode também ser verificada no Anexo I do voto. V.2.3.2.Lineu Barbosa Villar Com relação ao Sr.

Lineu Barbosa Villar, adicionalmente à multa aplicada em razão de ser administrador do Posto Continental, são aplicáveis a ele, ainda (i) a sanção que seria imposta ao Posto Continental Ltda., em atenção à desconsideração da personalidade jurídica prevista no caput do art. 34 da Lei nº 12.529/2011; e (ii) multa por sua atuação enquanto presidente do SINDIPETRO. Nesse sentido, a multa imposta ao representado é composta por (i) multa imposta ao Posto Continental Ltda; (ii) 15% da multa imposta ao Posto Continental Ltda; e (iii) 15% da multa imposta ao Sindicato. Os valores aplicados ao representado seguem os 15% em razão de a RFB não ter apresentado informações sobre seus rendimentos ou patrimônio. A multa aplicada ao representado foi calculada de acordo com a memória de cálculo abaixo: Tabela 3.Dosimetria da multa aplicada ao Sr. Lineu Barbosa Villar Representado CPF Multa PJ 15% Multa Sindicato 15% Multa total Lineu Barbosa 579.021.608-06 R$ 1.012.481,45 R$ 151.872,22 R$ 100.000,00 R$ 15.000,00 R$ 1.179.353,67 Fonte: elaboração própria. Assim, a multa imposta ao Sr. Lineu soma (i) multa imposta ao Posto Continental Ltda, no valor de R$ 1.012.481,45; (ii) 15% da multa imposta ao Posto Continental Ltda, no valor de R$ 151.872,22; e (iii) 15% da multa imposta ao Sindicato, no valor de R$ 15.000,00; totalizando o valor de R$ 1.179.353,67. V.2.3.3.Fernando César Garcia Conforme previamente indicado, o Sr. Fernando César Garcia figura como sócio administrador do Auto Posto JC Ltda.

desde 27 de setembro de 2005[57]. Ainda, de acordo com os documentos, a empresa Auto Posto JC Ltda. encontra-se cancelada desde 03 de novembro de 2020, em razão do disposto no art. 60 da Lei nº 8.934/1994[58]. Diante da extinção irregular do Auto Posto JC Ltda., a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica será desconsiderada, nos termos do que dispõe o art. 34 de Lei nº 12.529/2011[59]. Nesse sentido, a sanção que seria aplicada ao Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) será aplicada em desfavor de seu sócio administrador, Sr. Fernando César Garcia, conforme detalhado previamente. Acerca desse ponto, divirjo da dosimetria da multa aplicada à empresa Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83) pelo Conselheiro Relator. Conforme descrito em seu voto, não há nos autos dados de faturamento do posto, de modo que o Relator adotou critério de aplicação de multa semelhante à menor multa aplicada ao posto que faz parte de seu nível de participação no cartel (Auto Posto Geraldi) (§ 425, SEI 0752279).

Em sentido parecido, a Conselheira Paula Azevedo votou pela aplicação de multa equivalente “à média das multas aplicadas aos Representados postos revendedores com o mesmo nível de participação na conduta (isto é, Auto Posto Geraldi, Posto Padre Reus, Posto Guaíra, Posto de Combustíveis Valência, Posto Monza, Auto Posto Maranello, Auto Posto Modena, Auto posto São Benedito, 3 Auto Posto Ceolim e Auto Posto Floresta).” (SEI 0793327, notas de rodapé 43 e 44). Com as devidas vênias aos Conselheiros, entendo não ser possível adotar a aproximação (ou proxy, no termo em inglês) sugerida. Isso porque o inciso I do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 prevê que qualquer aproximação feita para cálculo da multa aplicada deve necessariamente guardar relação com uma estimativa do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Nesse sentido, o Cade dispõe de mecanismos que lhe são assegurados pela Lei nº 12.529/2011 para requisitar dados para construção de uma estimativa que siga esse critério legal que lhe é imposto – ou seja, que guarde relação com o faturamento no último exercício anterior à instauração do processo administrativo no ramo de atividade –, e não lhe permite criar outras aproximações a partir de fatores diversos, tais como multas aplicadas a outros representados com níveis semelhantes de envolvimento na conduta.

O nível de participação na conduta deve ser considerado como elemento agravante ou atenuante da sanção imposta, e não como base de cálculo da multa a ser aplicada (art. 45 da Lei nº 12.529/2011). A SG e o Tribunal possuem o poder de requisitar informações, por exemplo, por meio do envio de ofícios às distribuidoras para saber o volume de combustível adquirido pelos postos, à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) para solicitar informações sobre volume de combustível vendido e preços praticados no período, ou quantas bombas aquele posto de gasolina possui, à RFB para solicitar a RAIS e ter conhecimento do número de empregados, por exemplo. Observa-se, inclusive, que em outros casos envolvendo o setor de revenda de combustíveis, o Cade já oficiou a ANP e solicitou informações sobre volume de combustível vendido e preços praticados no período, tendo sido tais valores utilizados para estimar a base de cálculo da multa aplicada pelo Plenário (PA nº 08700.010769/2014-64). Possuindo poderes para requisitar essas informações, não pode o Cade arbitrar de forma aleatória um valor de multa que não guarde qualquer relação com o tamanho do agente, com sua atuação no ramo de atividade investigado e com o faturamento por ele obtido no período.

Esse tipo de arbitramento, no estado democrático de direito, viola o direito do administrado à dosimetria da sua pena, isto é, à aplicação de sanção que considere a situação individual de cada representado e seja adequada e proporcional à sua realidade. Ao prever imposição de sanções pecuniárias no art. 37 da Lei nº 12.529/2011, o legislador foi claro em estabelecer que a multa pecuniária deve guardar relação com o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, não sendo inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação. Isso porque, caso o faturamento nesse ano – anterior à instauração do PA – seja maior que o do ano da prática da conduta, a multa será capaz de refletir eventual ganho e crescimento no mercado possivelmente decorrente da prática. Caso o faturamento seja inferior ao do ano da conduta, também foi sábio o legislador, pois a multa aplicada será menor, preservando a existência da empresa e a continuidade do exercício da atividade econômica. O legislador estabeleceu de forma clara, portanto, que a aplicação de sanções pecuniárias devem necessariamente guardar proporcionalidade com esses critérios. Não é facultado ao Cade ignorar esse comando e arbitrar valor diverso.

No caso concreto, o Cade não foi capaz de reunir os elementos suficientes para imposição de sanção pecuniária adequada à realidade do representado, ainda que tenha enviado ofícios à RFB e ao sócio administrador do posto, além de ter lavrado Auto de Infração ante a ausência de resposta (PI nº 08700.005851/2020-15). Dessa forma, a conduta não restará impune, tendo em vista já ter inclusive ocorrido a inscrição em dívida ativa em 18 de janeiro de 2021 (SEI 0855625). Ao impor uma sanção pecuniária, portanto, o Tribunal do Cade não pode arbitrar critério para fixar base de cálculo que não o expressamente previsto pela Lei. O que pode ser feito nesses casos, para fins de adequação à situação concreta, é o arbitramento de alíquotas diferenciadas. Na presente situação, entretanto, não há nos autos informações que permitam estimar o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. Adicionalmente, pelos documentos obtidos junto à JUCESC[60], verifica-se que o Sr. Fernando César Garcia não mais atua no mercado de revenda de combustíveis, de forma que a imposição das sanções previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011 não seriam proporcionais para preservar o mercado sem, ao mesmo tempo, impor restrição demasiadamente gravosa ao representado. Por esses motivos, voto pela condenação do Sr.

Fernando César Garcia, a qual será considerada para fins de repercussão na esfera criminal, assim como para eventuais efeitos futuros de reincidência. V.2.3.4.Jonas Reimer Por fim, conforme previamente exposto, o Sr. Jonas Reimer, apesar de não atuar como administrador de direito dos referidos postos durante o período da conduta, exercia sua administração de fato, pois possuía poderes para dialogar com concorrentes em nome dos postos de combustíveis dos quais era sócio, propondo aumento de preços e estruturando o acordo anticompetitivo. Em razão do exercício de tal administração de fato, voto pela imposição de multa ao Sr. Jonas Reimer, conforme detalhado no Anexo I. Adicionalmente, faz-se necessário registrar que o Sr. Jonas Reimer é aposentado e, conforme esclarecido por sua defesa em audiências e conforme informações constantes do Ofício da RFB (SEI 0857854), atuava como Auditor, sendo servidor público à época dos fatos. Conforme estabelece o art. 117 da Lei nº 8.112/1990, é vedado ao servidor público “X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário”. Nota-se, portanto, que a referida lei veda não apenas o exercício de atividade de administração, mas até mesmo de gerência. Nesse sentido, a atuação do Sr.

Jonas Reimer na qualidade de sócio dos referidos postos deveria ter sido ainda mais cautelosa, considerando o risco de infração a esse dispositivo legal. Nesse contexto, a atuação do Sr. Jonas Reimer como administrador de fato dos postos em que figura como sócio consiste também em desrespeito à lei do regime jurídico dos servidores públicos da União, razão pela qual determino o encaminhamento da presente decisão à sua chefia do órgão em que ocorreu a aposentadoria para adoção das medidas legais cabíveis. Dispositivo Ante o acima exposto, voto: Pela condenação dos seguintes Representados ao pagamento das multas indicadas, pela prática das infrações contra a ordem econômica previstas no art. 36, inciso I, e seu § 3º, I, “a”, e IV, da Lei n° 12.529/2011: 1. Luiz Antônio Amin – R$ 38.000,00 (trinta e oito mil reais); 2. Auto Posto Amin Ltda. – R$ 1.406.172,00 (um milhão quatrocentos e seis mil cento e setenta e dois reais); 3. Juvino Luiz Capello – R$ 162.000,00 (cento e sessenta e dois mil reais); 4. Estação Comércio de Combustíveis Ltda. – R$ 1.095.320,00 (um milhão noventa e cinco mil trezentos e vinte reais); 5. Auto Posto Liberdade Ltda. – R$ 2.395.172,00 (dois milhões trezentos e noventa e cinco mil cento e setenta e dois reais); 6. Scherly Magnabosco Mascarello – R$ 154.639,23 (cento e cinquenta e quatro mil e seiscentos e trinta e nove reais e vinte e três centavos); 7. Postoville Ltda.

– R$ 2.775.571,00 (dois milhões setecentos e setenta e cinco mil quinhentos e setenta e um reais); 8. Eduardo Poffo – R$ 51.593,19 (cinquenta e um mil quinhentos e noventa e três reais e dezenove centavos); 9. Posto Guaíra Ltda. – R$ 2.918.253,76 (dois milhões novecentos e dezoito mil duzentos e cinquenta e três reais e setenta e seis centavos); 10. Posto de Combustíveis Valência Ltda. – R$ 1.877.070,34 (um milhão oitocentos e setenta e sete mil, setenta reais e trinta e quatro centavos); Pela condenação do Representado Lineu Barbosa Villar ao pagamento das seguintes multas: i - R$ 1.012.481,45 (hum milhão doze mil quatrocentos e oitenta e um reais e quarenta e cinco centavos), pela prática das infrações à ordem econômica tipificadas no art. 36, inciso I, e seu § 3º, I, “a” da Lei nº 12.529/2011 e nos termos do art. 37, inciso I da referida lei, em razão da desconsideração da personalidade jurídica do Posto Continental Ltda.; ii - R$ 151.872,22 (cento e cinquenta e um mil oitocentos e setenta e dois reais e vinte e dois centavos), pela prática das infrações à ordem econômica tipificadas no art. 36, inciso I, e seu § 3º, I, “a” da Lei nº 12.529/2011 e nos termos do art. 37, inciso III da referida lei, na condição de administrador do Posto Continental Ltda.; iii - R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pela prática das infrações à ordem econômica tipificadas no art. 36, inciso I, e seu § 3º, II da Lei nº 12.529/2011 e nos termos do art.

37, inciso III da referida lei, na condição de presidente do Sindipetro. Pela condenação dos seguintes Representados ao pagamento das multas indicadas, pela prática de infração contra a ordem econômica tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3º, I, “a”, da Lei nº 12.529/2011: 11. Jonas Reimer – R$ 255.782,12 (duzentos e cinquenta e cinco mil setecentos e oitenta e dois reais e doze centavos); 12. Posto Aldi Ltda. – R$ 3.049.317,00 (três milhões quarenta e nove mil e trezentos e dezessete reais); 13. Auto Posto Mercado Ltda. – R$ 549.814,00 (quinhentos e quarenta e nove mil oitocentos e quatorze reais) 14. Auto Posto Olinda Ltda. – R$ 879.581,00 (oitocentos e setenta e nove mil quinhentos e oitenta e um reais); 15. Posto Getúlio Ltda. – R$ 1.235.980,00 (um milhão duzentos e trinta e cinco mil novecentos e oitenta reais); 16. Jacqueline Ceolim – R$ 26.284,24 (vinte e seis mil e duzentos e oitenta e quatro reais e vinte e quatro centavos); 17. Emerson Ceolim – R$ 53.541,54 (cinquenta e três mil quinhentos e quarenta e um reais e cinquenta e quatro centavos); 18. Auto Posto Ceolim Ltda. – R$ 2.628.423,00 (dois milhões seiscentos e vinte oito mil quatrocentos e vinte e três reais); 19. Reinaldo Geraldi – R$ 21.449,88 (vinte e um mil quatrocentos e quarenta e nove reais e oitenta e oito centavos); 20. Auto Posto Geraldi Ltda. – R$ 1.038.658,00 (um milhão trinta e oito mil e seiscentos e cinquenta e oito reais); 21. Posto Padre Reus Ltda.

– R$ 1.106.329,00 (um milhão cento e seis mil trezentos e vinte e nove reais); 22. Daniel Contini Dallmann – R$ 801.348,62 (oitocentos e um mil trezentos e quarenta e oito reais e sessenta e dois centavos); 23. Posto Monza Ltda. – R$ 2.055.397,00 (dois milhões cinquenta e cinco mil trezentos e noventa e sete reais); 24. Auto Posto Maranello Ltda. – R$ 2.071.457,00 (dois milhões setenta e um mil quatrocentos e cinquenta e sete reais); 25. Auto Posto Modena Ltda. – R$ 1.215.628,00 (um milhão duzentos e quinze mil seiscentos e vinte e oito reais); 26. Wilson Roberto Leal de Lima – R$ 219.064,07 (duzentos e dezenove mil e sessenta e quatro reais e sete centavos); 27. José Edmundo Krug – R$ 168.484,98 (cento e sessenta e oito mil quatrocentos e oitenta e quatro reais e noventa e oito centavos); 28. Auto Posto São Benedito Ltda. – R$ 1.123.233,00 (um milhão cento e vinte e três mil duzentos e trinta e três reais); 29. Cyntia de Castro de Carvalho Lima – R$ 32.797,49 (trinta e dois mil setecentos e noventa e sete reais e quarenta e nove centavos); e 30. Auto Posto Floresta Ltda. – R$ 1.059.545,34 (um milhão cinquenta e nove mil quinhentos e quarenta e cinco reais e trinta e quatro centavos); Pela condenação das seguintes Representadas ao pagamento das multas indicadas, pela prática de infração contra a ordem econômica tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3º, II, da Lei nº 12.529/2011. 31.

Ipiranga Produtos de Petróleo – R$ 16.375.104,00 (dezesseis milhões trezentos e setenta e cinco mil e cento e quatro reais); 32. Rejaile Distribuidora de Petróleo Ltda. – R$ 4.725.163,00 (quatro milhões setecentos e vinte e cinco mil cento e sessenta e três reais); Pela condenação do Representado Sandro Paulo Tonial ao pagamento de multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) pela prática das infrações contra a ordem econômica tipificadas no art. 36, inciso I, e seu § 3º, II e IV da Lei nº 12.529/2011. Pela condenação dos seguintes Representados ao pagamento das multas indicadas, pela prática de conduta anticompetitiva tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3º, II da Lei nº 12.529/2011. 33. Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo de Santa Catarina/SC (Sindipetro) – R$ 100.000,00 (cem mil reais); 34. Paulo Antonio Vieira Pasetti – R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); 35. Sérgio Victor Olbrich – R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); 36. Israel Patrício – R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais); e Pela condenação dos seguintes Representados, apenas para fins de reincidência e sem aplicação de multas: 37. José Augusto Figueiredo, pela prática de conduta anticompetitiva tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3º, II da Lei nº 12.529/2011; 38. Fernando César Garcia, pela prática de infração contra a ordem econômica tipificada no art. 36, inciso I, e seu § 3º, I, “a”, da Lei nº 12.529/2011;

Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, tendo em vista o cumprimento integral do Termo de Compromisso de Cessação, conforme disposto no art. 85, §§ 9º e 10, da Lei n° 12.529/2011: 39. João Ávila Sousa; 40. Posto Graciosa V Ltda.; 41. Posto Bemer Ltda.; 42. Auto Posto Fátima Ltda.; 43. Posto Graciosa Ltda.; 44. Posto Jarivá Ltda.; e 45. Auto Posto Piraí Ltda. Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, desde que sejam cumpridas integralmente as obrigações previstas no Termo de Compromisso de Cessação, conforme disposto no art. 85, §§ 9º e 10, da Lei n° 12.529/2011: 46. Jorge Zandoná; 47. Elias Antonio Piva; 48. AM Combustíveis Ltda; 49. Posto LC Ltda; 50. Posto JA Ltda; 51. Posto Z10 Ltda; 52. Posto Zandoná Ltda; e 53. Posto Z11 Ltda. Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados por insuficiência de provas: 54. Dagoberto Azevedo Bueno Filho; 55. Edianez Bogo Floriano; 56. Auto Posto Estrela Prateada Comércio de Combustíveis Ltda; 57. Tiago Carlos Reis; 58. Alencar Felício Reis; 59. Auto Posto Serra da Estrela; 60. Joel D'Agostini; 61. Posto Aliança Ltda. 62. Eduardo Schmidt; 63. Auto Posto Bucarein Ltda 64. Posto Brasville; 65. Manoel Martins Henriques; 66. Auto Posto Prudente-Pórtico Ltda.; 67. Auto Posto Prudente Ltda.; 68. América Comércio de Combustíveis Ltda; 69. Regina Aparecida Magnabosco; 70. Auto Posto Binário Ltda; e 71. Alesat Combustíveis S.A;

Pelo arquivamento do processo em relação aos seguintes Representados, pelos motivos expostos no presente voto: 72. Auto Posto Liberdade Ltda. (CNPJ 03.353.006/0002-11); 73. Posto Continental Ltda.; 74. Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0001-83); 75. Auto Posto JC Ltda. (CNPJ 04.333.046/0005-07); Pela exclusão do polo passivo do representado Marcelo Messias de Lima Pereira, ante sua ilegitimidade passiva, nos termos previamente expostos. Pelo envio de cópias da presente decisão ao MP/SC, bem como ao superior hierárquico do Sr. Jonas Reimer à época de sua aposentadoria, para adoção das medidas cabíveis. É o voto. Brasília, 09 de fevereiro de 2021. [Assinatura eletrônica] SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro Anexos: Anexo I – Dosimetria da multa aplicada a pessoas físicas [ACESSO RESTRITO AO CADE] Anexo II – Sumário executivo comparativo dos votos dos Conselheiros Maurício Bandeira Maia, Paula Azevedo e Sérgio Ravagnani [ACESSO RESTRITO AO CADE] [1] Posto Continental Ltda – CNPJ 82.601.832/0001-28; Auto Posto Amin – CNPJ 02.042.193/0001-79; Auto Posto Liberdade Ltda – CNPJ 03.353.006/0001-30; Posto Estação Comércio de Combustíveis – CNPJ 83.438.408/0001-77; Postoville Ltda – CNPJ 02.669.057/0001-03; Posto Aldi Ltda – CNPJ 01.577.127/0001-30; Auto Posto Mercado Ltda – CNPJ 11.162.992/0001-70; Auto Posto Olinda – CNPJ 10.671.836/0001-71; Posto Getúlio Ltda – CNPJ 07.383.766/0001-41; Auto Posto JC Ltda – CNPJ 04.333.046/0001-83; Auto Posto Geraldi – CNPJ 11.176.552/0001-71;

Posto Guaíra Ltda – CNPJ 80.677.040/0001-01; Posto de Combustíveis Valência Ltda – CNPJ 11.127.350/0001-30; Posto Monza Ltda – CNPJ 10.997.837/0001-00; Auto Posto Maranello Ltda – CNPJ 11.401.109/0001-57; Auto Posto Modena – CNPJ 12.934.398/0001-12; Auto Posto São Benedito Ltda – CNPJ 02.146.093/0001-92; Auto Posto Ceolim Ltda – CNPJ 12.428.489/0001-86; Auto Posto Floresta Ltda – CNPJ 15.788.426/0001-29. [2] Posto Continental Ltda – CNPJ 82.601.832/0001-28; Auto Posto Amin – CNPJ 02.042.193/0001-79; Auto Posto Liberdade Ltda – CNPJ 03.353.006/0001-30; Posto Estação Comércio de Combustíveis – CNPJ 83.438.408/0001-77; Postoville Ltda – CNPJ 02.669.057/0001-03; Posto Aldi Ltda – CNPJ 01.577.127/0001-30; Auto Posto Mercado Ltda – CNPJ 11.162.992/0001-70; Auto Posto Olinda – CNPJ 10.671.836/0001-71; Posto Getúlio Ltda – CNPJ 07.383.766/0001-41; Auto Posto JC Ltda – CNPJ 04.333.046/0001-83; Auto Posto Geraldi – CNPJ 11.176.552/0001-71; Posto Padre Reus Ltda. - CNPJ 79.269.031/0001-00; Posto Guaíra Ltda – CNPJ 80.677.040/0001-01; Posto de Combustíveis Valência Ltda – CNPJ 11.127.350/0001-30; Posto Monza Ltda – CNPJ 10.997.837/0001-00; Auto Posto Maranello Ltda – CNPJ 11.401.109/0001-57; Auto Posto Modena – CNPJ 12.934.398/0001-12; Auto Posto São Benedito Ltda – CNPJ 02.146.093/0001-92; Auto Posto Ceolim Ltda – CNPJ 12.428.489/0001-86; Auto Posto Floresta Ltda – CNPJ 15.788.426/0001-29. [3] Lineu Barbosa – CPF 579.021.608-06; Luiz Antônio Amin – CPF 294.595.409-53;

Juvino Luiz Capello – CPF 065.837.769-87; Scherly Magnabosco Mascarello – CPF 004.206.329-99; Jonas Reimer – CPF 312.004.359-15; Fernando Cesar Garcia – CPF 821.056.009-30; Wilson Roberto Leal de Lima – CPF 028.152.729-62; Reinaldo Geraldi – CPF 005.184.439-73; Eduardo Poffo – CPF 003.430.692-33; Daniel Contini Dallmann – CPF 036.485.379-46; Marcelo Messias de Lima Pereira – CPF 530.358.016-49; Marcelo Messias da Silva – CPF 043.424.499-60; José Edmundo Krug – CPF 286.711.630-91; Jacqueline Ceolim – CPF 504.860.479-89; Emerson Ceolim – CPF 021.042.689-66; Sandro Paulo Tonial – CPF 567.493.410-04; Israel Patrício – CPF 032.756.929-84; Paulo Antonio Viera Pasetti – CPF 136.136.180-87; Cyntia de Castro de Carvalho Lima – CPF 034.837.346-51; Sergio Victor Olbrich – CPF 589.765.906-00. [4] Idem. [5] SEI 0752279, § 133. [6] SEI 0752279, § 133. [7] SEI 0752279, § 135. [8] Decreto nº 6.514/2008: Art. 3o As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções: […] § 2o A caracterização de negligência ou dolo será exigível nas hipóteses previstas nos incisos I e II do § 3º do art. 72 da Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998. [9] Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º: […] § 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha; II - opuser embaraço à fiscalização dos órgãos do SISNAMA ou da Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha. [10] Ao tecer considerações sobre a Lei nº 8.884/1994, que foi parcialmente revogada e substituída pela Lei nº 12.529/2011, Eros Grau pontua que a responsabilização objetiva atribuída ao agente é plenamente cabível, por tratar-se de infração civil e não penal: “A cláusula “independentemente de culpa” é expressiva da responsabilidade objetiva atribuída ao agente da infração, plenamente cabível, no caso, visto que se trata de infração civil; a Lei n. 8.884/94 não é lei penal”. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. 14ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 214. No caso da proteção ambiental, a responsabilização perpassa por análise subjetiva, sendo possível haver também responsabilização penal. [11] AgInt no AREsp 1383867/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 15/04/2019. [12] AgInt no AREsp 1347178/PR de Relatoria do Ministro Raúl Araújo da Quarta Turma, julgado em 02/04/2019, DJe 24/04/2019. [13] SEI 0841333, docs5fca6a9ad1be64.87348439.pdf. [14] SEI 0841333, 20168940183_5fca6a7d331804.04944488.pdf. [15] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf.

[16] § 113, SEI 0752279 e SEI 0841333, 20130660094_5fca6a1031fd31.40460245.pdf e 20132261375_5fca6a38759404.37942001.pdf. [17] SEI 0841333, 20132260069_5fca86dbc61c06.23785639.pdf. [18] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf. [19] SEI 0841333, docs5fca875d3e5262.61912437.pdf. [20] SEI 0804095. [21] Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150). Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. [22] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf e 20052616827_5fca96741bdda3.03556756.pdf. [23] SEI 0841333, docs5fca987c5b0e87.12836034.pdf. [24] SEI 0841333, docs5fca987c5b0e87.12836034.pdf. [25] Art. 60. A firma individual ou a sociedade que não proceder a qualquer arquivamento no período de dez anos consecutivos deverá comunicar à junta comercial que deseja manter-se em funcionamento. § 1º Na ausência dessa comunicação, a empresa mercantil será considerada inativa, promovendo a junta comercial o cancelamento do registro, com a perda automática da proteção ao nome empresarial.

§ 2º A empresa mercantil deverá ser notificada previamente pela junta comercial, mediante comunicação direta ou por edital, para os fins deste artigo. § 3º A junta comercial fará comunicação do cancelamento às autoridades arrecadadoras, no prazo de até dez dias. § 4º A reativação da empresa obedecerá aos mesmos procedimentos requeridos para sua constituição. [26] SEI 0841333, docs5fca987c5b0e87.12836034.pdf. [27] “Do exposto, conclui-se que a sociedade em comum se configura em três hipóteses (arts. 986 e 987 do Código Civil): a) quando for constituída e exercer sua atividade sem prova escrita; ou b) com prova escrita, mas sem inscrição no registro próprio, ou antes dele; ou c) seu registro for cancelado, mas continuar o exercício de sua atividade. Abrange, portanto, tanto a antiga sociedade de fato (como tal entendida aquela formada sem prova escrita), como a antiga sociedade irregular (como tal entendida aquela com prova escrita, mas cujo contrato não tivesse sido inscrito no registro próprio)”. FRANÇA, Erasmo Valladão e Novaes. A sociedade em comum (uma mal compreendida inovação do Código Civil de 2002). RDM, vol. 164/165, jan.-ago./2013, pp. 122-123. [28] Da Autorização para o Exercício da Atividade de Revenda Varejista de Combustíveis Automotivos. Art.

7º O requerimento de autorização para o exercício da atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos deverá ser realizado por meio de sistema disponível no endereço eletrônico http://www.anp.gov.brhttp://www.anp.gov.br, mediante: I - Preenchimento de Ficha Cadastral com o número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ), dentre outras informações, devendo possuir a atividade de revenda varejista de combustíveis automotivos como principal; […] § 1º A ANP verificará, mediante consulta on-line à base de dados de outros órgãos, as informações referentes: a) à inscrição e à situação cadastral no CNPJ, analisando a razão social, o número de inscrição no CNPJ, a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), cuja atividade principal deve ser a de revenda varejista de combustíveis automotivos, a regularidade jurídica e o endereço do estabelecimento; b) à Inscrição Estadual, analisando a razão social, o número, a atividade econômica como a de revenda varejista de combustíveis automotivos e a regularidade jurídica; c) ao ato constitutivo do requerente, cujos registros não podem diferir daqueles constantes do CNPJ, bem como aos responsáveis legais e suas respectivas datas de entrada no quadro societário; e d) ao atendimento dos incisos IV a IX do art. 8º desta Resolução. [29] Conforme prevê o inciso VIII do art. 99 da Lei nº 11.101/2005: “Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:

[...] VIII - ordenará ao Registro Público de Empresas e à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil que procedam à anotação da falência no registro do devedor, para que dele constem a expressão “falido”, a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei”. [30] Art. 8º As penas restritivas de direito são: I - prestação de serviços à comunidade; II - interdição temporária de direitos; III - suspensão parcial ou total de atividades; IV - prestação pecuniária; V - recolhimento domiciliar. [31] Art. 22. As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I - suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações. § 1º A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente. § 2º A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar. § 3º A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos. Art. 23. A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em: I - custeio de programas e de projetos ambientais;

II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas; III - manutenção de espaços públicos; IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas. [32] Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não. Art. 3º A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito. § 1º A pessoa jurídica será responsabilizada independentemente da responsabilização individual das pessoas naturais referidas no caput. § 2º Os dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos na medida da sua culpabilidade. [33] SEI 0846905, § 35. [34] SEI 0846905, § 41. [35] https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/concorrencia/indicados-de-bolsonaro-deixam-cade-mais-imprevisivel-11122020, acesso em 28.01.2021 [36] 173. A ausência de previsão legal para multa a pessoas físicas não administradoras no art.

37 da Lei nº 12.529/2011 não reduz o enforcement da autoridade na persecução administrativa contra infrações à ordem econômica, pois permanecem os incentivos para colaboração de pessoas físicas não administradoras por meio do AL, considerando os seus benefícios do acordo na esfera penal, independente da esfera administrativa, nos termos do § 6º do art. 86 da Lei nº 12.529/2011. 174. Ademais, as sanções administrativas previstas no art. 38 da Lei nº 12.529/2011 podem ser aplicadas a pessoas físicas não administradoras, dada a independência da pena de multa prevista no art. 37. [37] OCDE (2019), Revisão por Pares da OCDE sobre Legislação e Política de Concorrência: Brasil www.oecd.org/daf/competition/oecd-peer-reviews-of-competition-law-andpolicy-brazil-2019.htm, p. 124. [38] Art. 966, caput e parágrafo único, Código Civil. [39] SEI 0846905, §§ 33 e 35. [40] Art. 37, § 1º, da Lei nº12.529/2011. “Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.” [41] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf. [42] § 113, SEI 0752279 e SEI 0841333, 20130660094_5fca6a1031fd31.40460245.pdf e 20132261375_5fca6a38759404.37942001.pdf. [43] A administração era formalmente exercida pela sócia Lizie Capello, conforme documento SEI 0841333, 20132260069_5fca86dbc61c06.23785639.pdf. [44] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf. [45] SEI 0841333, docs5fca875d3e5262.61912437.pdf. [46] SEI 0804095.

[47] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf, 20122307640_5fca8cd3119d28.29495128.pdf e 20131534610_5fca8db137cf90.56285951.pdf. [48] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf. [49] SEI 0841333, 42204550313_5fcaaa4bc47786.44105374.pdf e docs5fcaab3f275f03.27697883.pdf. [50] SEI 0841333, 20091861420_5fca9fbb43b193.55309499.pdf e 42204371893_5fcaa12707e681.50039046.pdf. [51] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf. [52] SEI 0841333, 20113709501_5fcaa2cdea7b10.18115189.pdf, 20120613735_5fcaa5792a9d65.22058711.pdf e 20120319918_5fcaa757593445.39459385.pdf. [53] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf. [54] SEI 0804095. [55] Como destacado pela Conselheira, para fins de exemplificação, tem-se os Processos Administrativos n° 08700.010769/2014-64, 08700.002821/2014-09, 08700.000649/2013-78, 08012.008847/2006-17 e 08012.004736/2005-42. [56] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [57] SEI 0841333, docs5fcfa513aebd72.64795765.pdf e 20052616827_5fca96741bdda3.03556756.pdf. [58] SEI 0841333, docs5fca987c5b0e87.12836034.pdf. [59] Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. [60] SEI 0841333.