Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0881686 - Nota Técnica Nota Técnica nº 35/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.002407/2017-42 (Apartado de acesso restrito nº 08700.002408/2017-97) Representante: Cade ex-officio Representado: Paulo Henrique Munhoz Advogados: Guilherme Favaro Corvo Ribas, Raquel Souza Jorge e Natan Maximiano Munhoz EMENTA Processo Administrativo. [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, § 1º do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). Recomendação de arquivamento. VERSÃO CONFIDENCIAL DE ACESSO RESTRITO 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho SG nº 6/2017, publicado no Diário Oficial da União em 25/04/2017 (0328119), que acolheu a Nota Técnica nº 36/2017/CGAA6/SGA2/CADE (0337252).

O presente processo fundamenta-se no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] O referido documento trouxe informações sobre a suposta participação do Representado Paulo Henrique Munhoz, então empregado da empresa Tyco Electronics Brasil Ltda., nas condutas descritas no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO ] [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] O Representado foi notificado em 11/05/2017, conforme Certidão emitida pelo Protocolo do Cade (0334824), e protocolou defesa tempestivamente em 22/06/2017 (0354228). As preliminares arguidas pelo Representado foram rebatidas na Nota Técnica nº 64/2017/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0369070), acolhida pelo Despacho SG 1077 (0369075), em 01/08/2017. Em 10/03/2020 foi exarado o Despacho Decisório nº 18/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0729228), que indeferiu a juntada aos autos de procuração da empresa Redex Telecomunicações Ltda. (0359966) por não ser representada nos autos e, portanto, não ter qualquer interesse processual no feito. Na decisão, ressaltou-se que a referida empresa é representada no Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90 (Apartado de Acesso Restrito nº 0870.000592/2016-50) que originou o presente processo e que, portanto, todos os elementos necessários à sua defesa encontram-se reunidos naquele processo.

Em 03/02/2021, na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento, o Tribunal Administrativo do Cade decidiu por unanimidade pelo arquivamento do PA 08700.000066/2016-90, com a extinção da ação punitiva da Administração Pública e da punibilidade dos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 12.529/2011, em relação à Tyco Electronics Brasil Ltda. (0865659) Em 10/03/2021 foi exarado o Despacho SG nº 3/2021 (0876485) , que deu por encerrada a instrução processual e abriu prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação de alegações finais pelo Representado. Em 18 de março de 2021 o Representado protocolou, tempestivamente, petição contendo novas alegações, na qual reitera as preliminares descritas na defesa e repete as alegações de mérito anteriormente apresentadas. 2. ANÁLISE 2.1 Do julgamento do PA nº 08700.000066/2016-90 Na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 03/02/2021, o Tribunal Administrativo do Cade, por unanimidade, acompanhou o entendimento da Conselheira Paula Farani de Azevedo, relatora do PA nº 08700.000066/2016-90 do qual se originou o presente feito, e arquivou o referido processo em relação à Tyco Electronics Brasil Ltda. No seu voto (0821238) entendeu a relatora que “o conjunto de documentos trazido ao Acordo de Leniência é contrariado por provas diretas, o que afasta seu valor probatório, e é insuficiente para permitir a convicção quanto à ocorrência da conduta”.

Assim, em linha com os pareceres da ProCADE e do MPF, a Conselheira Paula Farani de Azevedo votou pelo arquivamento do PA originário por insuficiência de provas quanto à materialidade da conduta em relação àquela Representada. Art. 31 Sabe-se que, no âmbito administrativo, a responsabilidade pela prática de cartel é primordialmente atribuída a pessoas jurídicas, embora se admita, acessoriamente, a responsabilização de pessoas físicas que venham a contribuir para a consumação do ilícito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.529/2011: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quais associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal [grifou-se]. Por exercer, à época dos fatos, a função de gerente de vendas da Tyco Electronics, o Representado teria, em tese, legitimidade passiva no âmbito das competências do Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência. No entanto, reconhecida pelo Tribunal a insuficiência de provas em relação à Tyco para caracterizar a participação da empresa na conduta investigada no processo administrativo originário, defende-se, desde logo, que seja aplicado o mesmo entendimento à eventual participação do Representado na mesma conduta. 16.

Procede-se em seguida à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas - utilizados na construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia. Antes, porém, de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve análise do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel, e de que forma isso impacta na análise dos fatos investigados. 2.2 Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art.

36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[1]. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[2]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras.

Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. No tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Conforme Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: “48. Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços [3]. Tratam-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18.

Do mesmo modo, no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18, o conselheiro Marcos Veríssimo, em seu voto-vista sobre ilegalidade por objeto independente da análise de intenção: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”.

Assim, os cartéis clássicos (hardcore[4]), os cartéis em licitação[5]-[6] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[7], consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas – tal como observado no presente caso. Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais[8].

Também a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no artigo 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11[9] e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E, o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito. Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto.

Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais, tanto da lei penal como da lei concorrencial, se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando expressamente, como ilícitos os acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrências públicas e privadas (v. artigo 36, §3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11 e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90). No mesmo sentido, também outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas condutas puníveis pela sua mera ocorrência, devendo ser analisadas segundo a chamada regra per se.

Feita essa breve digressão teórica, passa-se, no próximo tópico, a descrever como se dava a dinâmica do cartel ora sob investigação, qual seja, cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas - utilizados na construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia. 2.3 Da dinâmica do cartel sob investigação A seguir reproduzem-se os principais trechos do tópico [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 2.4 [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Como indicado, o presente processo administrativo fundamenta-se no [ACESSO RESTRITO [ACESSO RESTRITO] No citado [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Efraim Santos Filho era Gerente de Vendas (nacional e internacional) da Bargoa/Corning à época dos fatos apurados no PA nº 0870.000066/2016-90 (Apartado de Acesso Restrito nº 0870.000592/2016-50). Na adesão ao [ACESSO RESTRITO[ACESSO RESTRITO] Efraim dos Santos Filho afirma ter compartilhado informações concorrencialmente sensíveis com Paulo Henrique Munhoz, então Gerente de Vendas da Tyco Electronics (TE), notadamente quanto e condições comerciais a serem ofertadas pela TE nos processos licitatórios da Telemar.

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] No [ACESSO RESTRITO] o [ACESSO RESTRITO] Conforme descrito no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] No [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] informa que os contatos anticompetitivos entre a Bargoa/Corning e a Tyco envolveram, ao menos, spliters ADSL, blocos terminais BTDG e blocos compactos e foram estabelecidos por meio de comunicação entre Efraim Santos Filho, sob determinação do seu superior José Santos Calvo Sebastián (diretor-presidente da Bargoa/Corning), com Marcelo Miguel Ortiz D’Elia (diretor comercial da Tyco) e Paulo Henrique Munhoz (gerente de vendas da Tyco). O Signatário informa ainda que as reuniões com representes da Tyco, entre eles Paulo Henrique Munhoz, eram realizadas especialmente quando da visita destes à fábrica da Bargoa/Corning, assim como em visitas ao armazém logístico da Tyco. Embora tais reuniões tratassem do relacionamento comercial entre as duas empresas, o Signatário informa que também compartilhou informações sobre preços de tais produtos praticados pela Bargoa/Corning e sobre a participação em licitações privadas da Telefônica e da Telemar/Oi. 2.5 Das provas e indícios da participação do Representado na conduta anticompetitiva O Quadro I resume os principais indícios da participação de Paulo Henrique Munhoz na conduta ora investigada, de acordo com o [ACESSO RESTRITO]:

QUADRO I [ACESSO RESTRITO] 2.5 Da defesa do Representado Em sua defesa o Representado apresentou, no mérito, resumidamente, as seguintes alegações: (i) as declarações de beneficiários de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não têm validade de prova sem a correspondente comprovação de documentos objetivos; (ii) o único documento apresentado contra o Representado ([ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]) não atende ao padrão de prova adotado pelo Cade para a existência de um acordo anticompetitivo entre concorrentes; (iii) a Lei nº 12.529/2011 exige, no seu art. 37, III, a comprovação de culpa ou dolo para a aplicação de sanções a administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida; (iv) a Bargoa/Corning e a Tyco sempre tiveram uma relação de fornecedor e cliente, respectivamente, o que explica eventuais contatos legítimos entre as duas empresas; (v) as declarações de Efraim dos Santos Filho constantes no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] não são suficientes para comprovar a existência de um encontro entre concorrentes para tratar de fins ilícitos. Tais alegações serão examinadas nos parágrafos seguintes. 2.5.1 Da relação comercial entre a Tyco e a Bargoa/Corning A defesa alega que a Tyco e a Bargoa/Corning mantinham uma relação comercial lícita e que tal relação pode explicar os contatos mantidos pelo Representado com representantes da Bargoa/Corning.

No entanto, a existência de uma relação comercial lícita entre dois concorrentes no mesmo mercado, por si só não impede que os contatos mantidos entre eles evoluam para a práticas anticompetitivas, como se verá adiante. No [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], Efraim dos Santos Filho afirma que o relacionamento comercial entre a Bargoa/Corning e a Tyco iniciou-se nos primeiros meses de 2009 quando, a pedido de José Santos Calvo Sebastián (Diretor-Presidente da Bargoa/Corning), ele entrou em contato com o Sr. Paulo Henrique Munhoz (Gerente de vendas da Tyco). Na ocasião, a Tyco detinha a homologação de splitters pela Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL") e estava credenciada junto à Telemar para o fornecimento de tal produto. À época, a Tyco tinha interesse em identificar um potencial fabricante nacional desse produto e a Bargoa/Corning tinha a estratégia de ampliar a sua produção. Assim, Bargoa/Corning tornou-se a fornecedora nacional de splitters para a Tyco.

Ainda de acordo com [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], além do relacionamento comercial lícito, os contatos entre representantes da Tyco e da Bargoa/Corning, que aconteciam quando aqueles visitavam as instalações desta última no Rio de Janeiro, incluíram a troca de informações concorrencialmente sensíveis sobre splitters ADSL e outros produtos do mercado de fornecimento de componentes eletrônicos para companhias de telecomunicações, tais como blocos terminais BTDG e blocos compactos, bem como sobre os leilões da [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO]. Como já referido, a existência de uma relação comercial lícita entre dois concorrentes não elide a possibilidade de acordos anticompetitivos entre ambos. A esse respeito, confiram-se o voto da Conselheira Paula Azevedo Silveira, relatora do PA 08700.000066/2016-90, e o voto vista apresentado pelo Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani no julgamento do mesmo processo.[11] Pelo exposto, recomenda-se o não acolhimento da alegação da defesa do Representado. 2.5.2 Do valor probatório das declarações de [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Do padrão de prova exigido pelo Cade para condenação em casos de cartel. Do valor probatório do [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Tais alegações da defesa do Representado serão examinadas conjuntamente por tratarem do mesmo assunto e por serem assim apresentadas na exposição a defesa.

De fato, tais alegações são agrupadas no item 4.2 da Defesa, sob o tópico 4.2 A análise das provas trazidas aos autos não indica a existência de qualquer infração concorrencial por parte de Paulo Munhoz. O tópico, por sua vez, é dividido em quatro sub-tópicos, a saber: (a) O padrão de prova do Cade; (b) O regime jurídico dispensado a pessoas físicas pela Lei nº 12.529/2011; (c) O contexto necessário para se interpretar adequadamente os fatos sob investigação; (d) Ausência de provas de conduta ilícita por parte do Representado. Das alegações listadas acima, a (d), que trata da relação comercial lícita entre a Tyco e a Bargoa/Corning foi rebatida no item II.2.3.1 acima, sendo desnecessário voltar ao assunto. O sub-tópico (b) será examinado separadamente em outro item. De modo que resta abordar neste item as alegações (a) e (d). O Representado alega que para caracterizar determinado comportamento como violação antitruste, no que tange às práticas colusivas, cabe a autoridade provar (i) a existência de um acordo entre concorrentes e (ii) que esse acordo tinha como intuito a produção de quaisquer dos efeitos listados nos incisos I a IV do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. art. 36. Prossegue a defesa alegando que as provas indiciárias, ou indiretas, têm sido admitidas no Brasil e em outras jurisdições devido à dificuldade de provar a existência de cartéis por meio de provas diretas.

E apenas um feixe razoável de indícios “concatenados e veementes, não neutralizados por contra-indícios” pode sustentar uma condenação pela Cade, sendo necessário o reconhecimento da inocência quando há qualquer dúvida acerca da natureza material ou responsabilidade sobre a conduta. Nisso consistiria, de acordo com a defesa, o padrão de prova de Cade em investigações de cartéis, supostamente ausente no presente caso. Não é demais lembrar que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], Efraim dos Santos Filho admitiu ter participado de práticas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de comunicações, enquanto empregado a Bargoa/Corning, conforme descrito no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Ao assim fazer, o aderente declarou-se vinculado ao todos os termos estabelecidos no [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO]. A existência do cartel no mercado de nacional de componentes eletrônicos para o setor de comunicações está lastreada em todos os documentos trazidos à baila no citado [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. O que está em discussão no presente feito é apenas a participação do Representado Paulo Munhoz no conluio, nos termos [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Efraim Santos Filho cita no [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] as seguintes ocasiões em que esteve reunido com o Representado ou tomou conhecimento de encontro destes com representantes da Tyco entre 2009 e 2013, conforme listadas no QUADRO II [ACESSO RESTRITO]:

QUADRO II [ACESSO RESTRITO] A defesa do Representado alega que o único documento constante dos autos que comprovaria a participação do Representado na conduta colusiva não atende ao padrão de prova aceito pelo Cade em casos de cartel. Trata-se de cópia da conta de cartão de crédito do Signatário, referente ao do dia 23 de fevereiro de 2011, no Rio de Janeiro, com Paulo Munhoz [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. É forçoso admitir que assiste razão à defesa do Representado quando alega que, por si só, o documento acima citado é insuficiente, de acordo com o padrão de prova do Cade para casos de cartel, para provar a participação do Representado em eventual prática anticoncorrencial entre a Tyco e a Bargoa/Corning. Tal foi, também, o entendimento da relatora do PA nº 08700.000066/2016-90, Conselheira Paula Farani de Azevedo no voto já citado: O documento 23 é datado de 23 de fevereiro de 2011 e consiste em um relatório de despesa de funcionário da Bargoa/Corning (Efraim), no qual consta anotação manuscrita que faria referência a um suposto almoço tido com funcionário da Tyco (Paulo Munhoz). Considerando que não há qualquer outra menção à Tyco no documento eletrônico, descarto a anotação manuscrita como indício de um suposto encontro. Pelo exposto, sugere-se o acatamento da alegação da defesa de Paulo Munhoz. 2.5.3 Do regime jurídico dispensado a pessoas físicas pela Lei nº 12.529/2011 Alega ainda a defesa do Representado que o art.

37, III da Lei nº 12.529/2011 determina a necessidade de comprovação de culpa ou dolo para aplicação de sanções a administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida. Segue-se que, ainda segundo a alegação da defesa, a condenação de pessoas físicas associadas a práticas anticoncorrenciais exige não apenas a caracterização objetiva do ilícito, mas também a comprovação da intenção de incorrer na conduta delitiva ou, no mínimo, atuação com imperícia, imprudência ou negligência. O reconhecimento da insuficiência de provas da conduta anticoncorrencial do Representado dispensa maiores considerações a respeito do art. 37, III da Lei nº 12.529/2011, de modo que se recomenda o acatamento da alegação da defesa do Representado. 5. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, recomenda-se o envio dos presentes autos ao Tribunal Administrativo com recomendação de arquivamento, por insuficiência de provas, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 155, § 1º do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). [1] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros;

IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. [2] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”.

[3] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. [4] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [5] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias).

[6] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [7] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [8] A International Competition Network - ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si”. Esse acordo pode se manifestar, ainda de acordo com a ICN, em diferentes formas: (a) Fixação de Preços: um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc.; (b) Restrição de oferta: um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado; (c) Divisão de mercados: esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios;

(d) Cartéis em licitações: nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta, de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Tradução livre de ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005, p.10. A Organização para o Comércio e Desenvolvimento Econômico - OCDE também define o cartel e suas diferentes formas de manifestação como acordos para restringir a concorrência: Um cartel “hard core” é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou arranjo anticompetitivo entre competidores para fixar preços; para realizar cartel em licitações; para restringir a produção ou estabelecer cotas de produção; para compartilhar ou dividir mercados por meio da alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. Tradução livre de Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58. [9] Correspondentes aos incisos, I, III e VIII do artigo 21 da Lei 8.884/94, revogada pela Lei 12.529/11. [10] "Splitters" são peças de plástico ligadas a componentes eletrônicos utilizados para melhorar a velocidade de transmissão de rede. Tal produto é utilizado nos blocos terminais "QDF" de contato cilíndrico.

Os splitters ADSL são especificamente empregados na tecnologia ADSL, que, por sua vez, consiste em um sistema para transmissão e recebimento de dados. Já quanto aos blocos BTDG e blocos compactos, ele sintegram a categoria de blocos de distribuição e fazem parte de um sistema que interliga a central local como aparelho telefônico. [11] 58. Sobre a terceira alegação de defesa [da Redex/Araguaia], acompanho a conclusão da Conselheira Relatora de que a existência de relação comercial é insuficiente para afastar os elementos que comprovam a existência de coordenação entre as empresas. (Voto vista do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani).