Fabricação de Componentes Eletrônicos

SEI/CADE - 0897003 - Nota Técnica Nota Técnica nº 54/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo nº 08700.000763/2018-11 (Apartado de acesso restrito nº 08700.000763/2018-11) Representante: Cade ex-officio Representado: Adolfo Luiz Soares Advogados: Henrique Dias Carneiro, Joyce Ruiz Rodrigues Alves, Maria Tereza do Couto Perez Rufino e outros EMENTA Processo Administrativo. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). Passíveis de enquadramento no art. 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e do art. 156, § 1º do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). Recomendação de condenação VERSÃO PÚBLICA 1. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado por meio do Despacho SG nº 1/2018, publicado no Diário Oficial da União em 19/02/2018 (0441425), que acolheu a Nota Técnica nº 19/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0441416).

O presente processo fundamenta-se no [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] trouxeram ao conhecimento da SG/CADE fatos relacionados à prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas, doravante referidos coletivamente como Produtos) utilizados para a construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia, com vistas a obter, em contrapartida, os benefícios referidos nos artigos 86 e 87 da Lei n. 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE (Resolução n. 1, com alterações da Resolução n. 5/2013). Em 30 de agosto de 2017, Edison Agostinho, um dos representados no PA nº 08700.000066/2016-90 manifestou interesse na celebração de um Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) (0380221), que foi deferido pelo Despacho SG nº 1274/2017 (0380294). O TCC foi homologado pelo Tribunal Administrativo do Cade na 116ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 28/12/2017, nos termos do Despacho da Presidência nº 322/2017 (0422179) e devidamente assinado pelas partes (0418958).

No mencionado TCC, o Representado Edison Agostinho trouxe aos autos, para além das pessoas físicas já identificadas [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], informações a respeito da participação de Adolfo Luiz Soares, presidente da Redex Telecomunicações Ltda., nas condutas anticompetitivas investigadas no PA nº 08700.000066/2016-90. A participação de Adolfo Luiz Soares nas referidas condutas está descrita nos docs. 02 e 06 do Apêndice de Prova Documental (0423126) nos autos do PA 087000.005363/2017-11. Em 16 de fevereiro de 2018 foi emitida a Nota Técnica Confidencial nº 19/2018 (0441416), que sugeriu a instauração de processo administrativo em face de Adolfo Luiz Soares, acolhida pelo do Despacho SG nº 1/2018, publicado no Diário Oficial da União em 19/02/2018 (0445844). O Representado foi notificado em 11/05/2017, conforme Certidão emitida pelo Protocolo do Cade (0459633), e protocolou defesa tempestivamente em 22/06/2017 (0473572). As preliminares arguidas pelo Representado foram examinadas na Nota Técnica nº 62/2018/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0491038), acolhida pelo Despacho SG 782/2018 (0491064), publicado no Diário Oficial da União em 22/06/2018. O mencionado Despacho decidiu pelo deferimento do pedido de produção de prova testemunhal e sua conversão em declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas, a saber, a Sra. Viviane Batista da Silva e ao Sr. Marcelo de Carvalho, que passara, a ter caráter de prova documental.

Em 30/07/2018 foram protocolados no Cade as declarações de Marcelo de Carvalho (0505590) e Viviane Batista da Silva (0505646). Em 05/04/2021 foi exarado o Despacho SG nº 4/2021 (0886537), que deu por encerrada a instrução processual e abriu prazo de 5 (cinco) dias para a apresentação de alegações finais pelo Representado. Em 14/04/2021 o Representado apresentou, tempestivamente, suas alegações finais (0891747). 2. ANÁLISE 2.1 DAS ALEGAÇÕES FINAIS 2.1.1. Da participação do Representado na conduta investigada O Representado reiterou as preliminares arguidas na defesa original quanto à suposta prescrição do feito, rebatidas na Nota Técnica nº 19/2018 (0488499), e acrescentou a alegação de prescrição da pretensão punitiva da Administração pelo fato de o Representado ter completado 70 anos de idade em 10/08/220, o que reduziria pela metade o prazo prescricional (art. 115 do Código Penal). A defesa insiste em que a prescrição quinquenal se aplica ao presente caso. Embora tal pretensão já tenha sido rebatida na citada NT nº 19/2018 (0488499), a alegação traz novos argumentos, que serão examinados abaixo em homenagem ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Além disso, a análise desses argumentos ensejará que se lance luz sobre a real e indisputada participação do Representado na prática ilícita ora investigada. A suposta prescrição pela incidência do art. 115 do Código Penal será apreciada no tópico 2.1.2.

Nos termos da nova alegação, o presente feito estaria prescrito porque “ (...) a avaliação da configuração de prescrição em relação a indivíduos deve ser contada da data em que cessou a sua participação individual no suposto cartel, o que não necessariamente coincide com a data do fim do eventual suposto cartel ou da cessação dos seus efeitos. Portanto, o termo inicial da contagem do prazo prescricional deve coincidir com a data da última prova ou indício de participação na infração à ordem econômica envolvendo determinado indivíduo”. Para a defesa, a data de cessação da participação do Representado no aludido cartel é 2009. Note-se, em primeiro lugar, que o Representado admite a participação na conduta configurada como cartel de que trata o presente processo administrativo. E nem poderia ser de outra maneira, visto que o Tribunal Administrativo do Cade condenou por prática de cartel a Redex Telecomunicações Ltda. e a Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP, empresas nas quais o Representado figurava, à época dos fatos, como sócio-administrador, no julgamento do PA nº 08700.000066/2016-90 (Certidão de trânsito em julgado nº SEI 0882367). O que o Representado postula discutir com a nova alegação é a duração da sua participação no cartel, que, segundo a defesa, teria cessado em 2009. Passemos a esse ponto, então. No voto da Conselheira Ana Paula Farani de Azevedo, Relatora do PA nº 08700.000066/2016-90, aprovado por maioria pelo Tribunal do Cade, lê-se: 166.

Do conjunto de indícios apontados para formar convicção quanto à materialidade do acordo, é possível concluir pela participação da Redex nos documentos 2 e 6 do TCC e 8, 10 e 13 do Acordo de Leniência, no período de fevereiro de 2009 a dezembro de 2011. 167. Nos documentos 2 e 6 do TCC, a conduta foi realizada por meio do funcionário [sic] Adolfo Soares, que foi a pessoa com quem a Bargoa/Corning firmou acordo de não-competição e com quem marcou reunião para discutir sobre as estratégias. O Sr. Adolfo não se encontra no polo passivo do presente processo, mas está sendo investigado no Processo n. 08700.000903/2018-42. (grifou-se) Vê-se, portanto, que a conduta do Representado deu início à formação do cartel entre Redex e [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. Quanto à Araguaia, prevaleceu o voto vista do Conselheiro Sérgio Ravagnani, ao qual aderiram a Relatora e a maioria do Conselho, do qual se reproduz o trecho abaixo: 119. Pelos motivos expostos, divirjo da Conselheira Relatora para condenar a Araguaia, nos termos do art. 20, inciso I, e art. 21, incisos I, II, III e VIII, da Lei 8.884/94, correspondentes às alíneas “a”, “c” e “d” do § 3º do inciso I do art. 36 da Lei 12.529/11. Quanto à duração da conduta, o Conselheiro vistor também divergiu da Conselheira Relatora: 135. Em relação à individualização das condutas desses representados [Redex Telecomunicações Ltda.

e João Antônio César], além dos fatos descritos e articulados pela Conselheira Relatora, atribuo o período de 2009 até 2013 à duração da conduta, e considero os documentos 09, 52, 53 e 59 do AL e as notas fiscais obtidas na instrução complementar indicadas nas figuras 1, 2, 3 e 4 como provas da materialidade do cartel e da participação do representado João Antônio César (diretor da Redex) no acordo anticompetitivo. (destacado no original) Uma consulta a bases de dados públicos revela a extensão no tempo da participação societária do Representado na Redex Telecomunicações Ltda. e na Araguaia indústria, Comércio e Serviços Ltda. – EPP, conforme se vê no quadro abaixo: [ACESSO RESTRITO] QUADRO I [ACESSO RESTRITO] Vê-se, portanto, que a participação societária do Sr. Luiz Adolfo Soares de Almeida na Araguaia indústria, Comércio E Serviços Eireli-EP excede a data em que teria cessado a participação do Representado na conduta, segundo a alegação da defesa, o ano de 2009. Quanto à participação do Representado na Redex Telecomunicações Ltda., a própria defesa admite que "o Sr. Adolfo deixou de ser sócio da Redex Telecomunicações Ltda. em 2016, passando a se dedicar a outros investimentos. Até então, ele ocupava o cargo de diretor na referida empresa", (0473572) e (0891747), o que também ultrapassa o ano de 2009. Lembre-se que ambas as empresas foram condenadas por formação de cartel no PA nº 08700.00006/2016-90, com sentença transitada em julgado no Tribunal Administrativo do Cade.

É de se admitir que durante o período em que deteve participação acionária nas empresas citadas, que abarca e excede o tempo de duração do cartel cujo julgamento transitou em julgado no tribunal do Cade, o Representado tenha auferido as vantagens pecuniárias da prática ilícita. Conclui-se, portanto, que o Representado se encontra legitimado passivamente no âmbito do Cade e deve ser responsabilizado pela prática de cartel, nos termos do art. 31 e do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011, transcritos abaixo: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. (sublinhou-se) Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis as seguintes penas: (...) III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Pelo exposto, recomenda-se o indeferimento da preliminar suscitada nas alegações finais da defesa. 2.1.2. Da suposta incidência da prescrição prevista no art. 115 do Código Penal 28.

A defesa alega que o Representado completou 70 anos de idade e, desse modo, faria jus ao benefício de redução pela metade do prazo prescricional prevista no art. 115 do Código Penal. No entendimento da defesa, mesmo que comprovada a prática de cartelização, o prazo de prescrição a ser aplicado deveria ser de seis anos, e não de doze anos, uma vez que a última prova contra o Representado é datada de 2009 e que publicação do despacho que instaurou o presente processo administrativo data de 19.02.2018, com juntada do aviso de recebimento de notificação em 23.08.2018. A prevalecer esse entendimento, o presente feito estaria prescrito já no ato de sua instauração. Como visto na sessão anterior, é bastante discutível que a participação do Representado no cartel julgado pelo Tribunal do Cade no âmbito do PA nº 08700.000066/2016-90 tenha cessado em 2009. No entanto, mesmo que a premissa fosse verdadeira, o que se admite apenas para fins de argumentação, a preliminar não seria aplicável no atual momento processual, como se demonstrará a seguir. Além disso, deve ressaltar (i) a independência das esferas administrativa e criminal; e (ii) que o prazo para prescrição da pretensão punitiva para infrações da ordem econômica tipificadas como cartel é de 12 (doze) anos e não de 5 cinco anos (cinco) como alega a defesa. Os prazos prescricionais do Código Penal, art. 109, podem ser alterados em função da individualização da pena. O Código Penal, art.

110, caput, dispõe que estes prazos prescricionais “aumentam de um terço, se o condenado é reincidente”. Condições pessoais do agente também podem afetar os prazos prescricionais in concreto. O Código Penal, art. 115, determina: “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos”. Alterações aos prazos prescricionais determinados pelo Código Penal, art. 110, caput, e art. 115, que só são conhecidas após o trânsito em julgado da sentença penal, não são levadas em consideração nem pela Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2°, nem pela Lei n°12.529/11, art. 46, § 4°, para a aplicação ao crime de cartel do prazo de prescrição da pretensão punitiva do Código Penal, art. 109, inciso III, de “12 (doze) anos”. Se alterações dos prazos prescricionais determinados pelo Código Penal, art. 109, em função de reincidência (Código Penal, art. 110, caput) ou condições pessoais do agente (Código Penal, art. 115), tivessem de ser consideradas para o cálculo do prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel, a responsabilização administrativa dependeria da responsabilização criminal. O Cade só poderia, então, investigar crime de cartel após o término do processo penal. Nem a Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2°, nem a Lei n°12.529/11, art.

46, § 4°, vincularam a persecução administrativa promovida pelo Cade à existência de nenhuma providência da Justiça Criminal para a aplicação ao crime de cartel do prazo de prescrição da pretensão punitiva do Código Penal, art. 109, inciso III, de “12 (doze) anos”. É ponto pacífico na jurisprudência pátria, como se verá abaixo, que a instância administrativa é independente da instância criminal. A Constituição Federal, art. 2º, prevê que “[s]ão Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. A independência dos Poderes da União é o fundamento da independência das instâncias administrativa e penal. Esta independência das instâncias administrativa e penal corrobora o princípio de que a prescrição do crime de cartel “reger-se-á pelo prazo [in abstrato] previsto na lei penal (negrito nosso)” (Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2° / Lei n°12.529/11, art. 46, § 4°), independentemente de persecução criminal. O lapso prescricional, em prol da segurança jurídica, não varia em função da existência ou não de inquérito nem ação penal. A não incidência para o crime de cartel do prazo de prescrição da pretensão punitiva do Código Penal, art. 109, inciso III, de “12 (doze) anos”, em função da não existência de apuração criminal, bem como em virtude da pena in concreto adotada em sentença penal transitada em julgado, não é admitida.

A (extensa) jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) corrobora o entendimento de que há independência entre as instâncias administrativa e penal e de que a prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel é calculada de acordo com a pena in abstrato: - STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.656.383 - SC. Relator : MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Data do Julgamento: 09/05/2017. Data da Publicação: 17/05/2017. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA. “(...) 5. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional (negrito nosso), a “um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n.

8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto (negrito nosso).” “A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica (negrito nosso)” (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.9.2010). 6. Recursos Especiais não providos.” - STJ. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL 1656383/SC. Relator: Ministro GURGEL DE FARIA. Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 27/06/2018. Data da Publicação: DJe 05/09/2018. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA (...) 2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que “a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime” (negrito nosso), conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. (...) 4. Embargos de divergência desprovidos”. - STJ.

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA 23565/DF. Relatora: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES. Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 24/04/2019. Data da Publicação: DJe 30/04/2019. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AGENTE ADMINISTRATIVO DO QUADRO DE PESSOAL DO EX-TERRITÓRIO DO AMAPÁ. DEMISSÃO. ART. 117, IX, C/C ART. 132, XIII, DA LEI 8.112/90. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. ALEGAÇÕES DA IMPETRANTE DE OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO ADMINISTRATIVA, DE INAPLICABILIDADE DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO PENAL, NO PRESENTE CASO, E DE NÃO DEFLAGRAÇÃO DE AÇÃO CRIMINAL, EM SEU DESFAVOR. AUSÊNCIA DO INTEIRO TEOR DO PAD E DE DOCUMENTOS QUE COMPROVEM AS ALEGAÇÕES CONSTANTES DA INICIAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ORDEM DENEGADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) VII. Recente entendimento foi adotado pela Primeira Seção do STJ, acerca da aplicação do art. 142, § 2º, da Lei 8.112/90, no sentido de que “o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica” (negrito nosso) (STJ, EDv nos EREsp 1.656.383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRASEÇÃO, DJe de 05/09/2018). (...) IX Agravo interno improvido - STJ. MANDADO DE SEGURANÇA 20857/DF. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 22/05/2019.

Data da Publicação: DJe 12/06/2019. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO. PRESCRIÇÃO. LEI PENAL. APLICAÇÃO ÀS INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME. ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990. EXISTÊNCIA DE APURAÇÃO CRIMINAL. DESNECESSIDADE. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STF. SEDIMENTAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA SEÇÃO SOBRE A MATÉRIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA NO CASO CONCRETO. WRIT DENEGADO NO PONTO DEBATIDO. “(...) 4. Não se pode olvidar, a propósito, o entendimento unânime do Plenário do STF no MS 23.242-SP (Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 10/4/2002) e no MS 24.013-DF (Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 31/3/2005), de que as instâncias administrativa e penal são independentes, sendo irrelevante, para a aplicação do prazo prescricional previsto para o crime, que tenha ou não sido concluído o inquérito policial ou a ação penal a respeito dos fatos ocorridos (negrito nosso). 5. Tal posição da Suprema Corte corrobora o entendimento atual da Primeira Seção do STJ sobre a matéria, pois, diante da independência entre as instâncias administrativa e criminal, fica dispensada a demonstração da existência da apuração criminal da conduta do servidor para fins da aplicação do prazo prescricional penal (negrito nosso). 6. Ou seja, tanto para o STF quanto para o STJ, para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor.

Isso porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de apuração criminal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada à segurança jurídica. Assim, o critério para fixação do prazo prescricional deve ser o mais objetivo possível - justamente o previsto no dispositivo legal referido (negrito nosso) e não oscilar de forma a gerar instabilidade e insegurança jurídica para todo o sistema. (...) 10. Mandado de segurança denegado no ponto debatido, com o afastamento da prejudicial de prescrição, devendo os autos retornarem ao Relator para apreciação dos demais pontos de mérito.” - STJ. MANDADO DE SEGURANÇA 25401/DF. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO. Data do Julgamento: 27/05/2020. Data da Publicação: DJe 28/08/2020. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. AUDITOR FISCAL AGROPECUÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO (CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA) - ARTS. 117, IX E XII, E 132, IV, XI E XIII, DA LEI 8.112/1990; 9º, I, 11, I E II, DA LEI 8.429/1992. INFRAÇÕES DISCIPLINARES TAMBÉM CAPITULADAS COMO CRIME DE CORRUPÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DISCIPLINAR. INCIDÊNCIADA REGRA DO ART. 142, § 2°, DA LEI 8.112/1990. NULIDADE DA PORTARIA INSTAURADORA DO PAD. INOCORRÊNCIA. PARCIALIDADE DA COMISSÃO NÃO DEMONSTRADA. PROVAS CONTUNDENTES DA INFRAÇÃO FUNCIONAL. SEGURANÇA DENEGADA. "(...) 8.

A Primeira Seção consolidou o entendimento de que, em virtude da independência das esferas administrativa e criminal, a existência de apuração criminal não é pré-requisito para o uso do prazo prescricional penal (negrito nosso), averiguado pela pena in abstrato. A propósito: MS 20.857/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 12/6/2019; EDv nos EREsp 1.656.383/SC, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe 5/9/2018. (...) 35. Segurança denegada” - STJ. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 58488/BA. Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA. Data do Julgamento: 15/09/2020. Data da Publicação: DJe 02/10/2020. ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA COMPETENTE. PENALIDADE DE DEMISSÃO. PROPORCIONALIDADE. (...) 8. A Primeira Seção firmou o entendimento de que, “para que seja aplicável o art. 142, § 2º da Lei n. 8.112/1990, não é necessário demonstrar a existência da apuração criminal da conduta do servidor” (negrito nosso) (MS 20.857/DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Og Fernandes, DJe 12.6.2019). (...) 16.

Agravos Internos não providos.” A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) também corrobora o entendimento de que há independência entre as instâncias administrativa e penal e de que a prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel é calculada de acordo com a pena in abstrato: - STF. RMS 24791/DF. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 25/05/2004. Publicação: 11/06/2004. Órgão julgador: Segunda Turma. EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E ILÍCITO PENAL: INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. I. - O mandado de segurança pressupõe fatos incontroversos, pelo que não admite dilação probatória. II. - Procedimento administrativo regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. III. - Ilícito administrativo que constitui, também, ilícito penal: o ato de demissão ou de cassação da aposentadoria, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal, tendo em vista a autonomia das instâncias (negrito nosso). Precedentes do STF: os MS 23.401/DF e 23.242/SP, Min. Carlos Velloso, Plenário, 18.03.02 e 10.04.02; MS 21.294/DF, Min. Sepúlveda Pertence, "DJ" de 21.9.01; MS 21.293/DF, Min. Octavio Gallotti, "DJ" de 28.11.97; os MS 21.545/SP, 21.113/SP e 21.321/DF, Min. Moreira Alves, "DJ" de 02.4.93, 13.3.92 e 18.9.92; MS 22.477/AL, Min. Carlos Velloso, "DJ" de 14.11.97. IV. - R.M.S. improvido. - STF.

MS 35631 ED/DF. EMB.DECL. EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: Min. ALEXANDRE DE MORAES. Julgamento: 12/11/2018. Publicação: 26/11/2018. Órgão julgador: Primeira Turma. EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA EVIDENCIADA. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PARA COMPLEMENTAR AS RAZÕES. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.024, § 3º, DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO “70. Neste momento, deve-se indicar o princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal como um outro forte argumento para apoiar a tese pela prescindibilidade de persecução criminal para utilização do art. 142, § 2º, da Lei n.º 8.112/90 pela Administração”. CONTRA ATO DO CNMP. CONDUTA QUE CARACTERIZA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA E PENAL. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA LEI PENAL, INDEPENDENTEMENTE, DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO NA ESFERA CRIMINAL (negrito nosso). OBSERVÂNCIA AO ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LC 75/93. PRECEDENTES. ALEGADA ATIPICIDADE DA CONDUTA. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER NÃO CARACTERIZADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO, AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Por último mas não menos importante, merece destaque o Parecer nº JL – 06/20, no qual a Advocacia-Geral da União sustentou: “74.

Outro princípio destacado pelo Superior Tribunal de Justiça foi o da segurança jurídica na medida em que o ‘lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica’ (Mandado de Segurança nº 20.857/DF, por exemplo). 75. Tal constatação da mencionada Corte Superior foi precisa porque a variação do prazo prescricional da infração administrativa por influência exclusiva da existência ou não de apuração criminal realmente não garante a estabilidade requerida pelo princípio da segurança jurídica.” Ainda no Parecer nº JL – 06/20, a Advocacia-Geral da União, a Advocacia-Geral da União afirmou: “70. Neste momento, deve-se indicar o princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal como um outro forte argumento para apoiar a tese pela prescindibilidade de persecução criminal para utilização do art. 142, § 2º, da Lei n.º 8.112/90 pela Administração”. Se a pena in concreto fosse adotada para o cálculo do prazo prescricional previsto na lei penal para o crime de cartel, incidiriam os arts. 110, caput, e 115 do Código Penal. O prazo máximo da pena restritiva de liberdade abstratamente cominada cederia em proveito da individualização da pena aplicada em sentença transitada em julgado, levando em consideração reincidência e condições pessoais do agente.

Em função da independência da instância administrativa da instância criminal, aplica-se o máximo da pena in abstrato imposta pela Lei n° 8.137/90, art. 4º, “5 (cinco) anos”, para, com base no Código Penal, art. 109, inciso III, concluir-se que o prazo prescricional do crime de cartel é: “12 (doze) anos”. Ainda que se admita a incidência do art. 115 do Código Penal no cômputo do prazo de prescrição, o delineamento temporal da participação de cada um dos Representados com participação pontual neste intervalo somente será possível ao final da fase instrutória do Processo Administrativo. Então será possível definir o início do prazo prescricional para cada Representado. Nesse sentido, não cabe acolher, neste momento, a incidência do art. 115 do Código Penal. Depender da pena in concreto para o cálculo do prazo prescricional previsto na lei penal para o crime de cartel negaria a efetividade do controle administrativo dos tipos mais graves de infração à ordem econômica. A independência dos “Poderes da União”, prevista pela Constituição Federal, art. 2°, seria desconsiderada, com a instância administrativa transformada em apêndice da instância criminal. Nem a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça nem a do Supremo Tribunal Federal admitem esta hipótese. No Parecer nº JL – 06/20, a Advocacia-Geral da União constatou: “78. Além disso, a visualização da desnecessidade de investigação policial para o emprego do art.

142, § 2º, da Lei nº 8.112/90 não traduz injustiça para o servidor faltoso. Isso porque a extensão dos prazos prescricionais penais é uma escolha legítima do legislador pautada na percepção de que as infrações administrativas também capituladas como crime são mais graves que as outras faltas disciplinares, o que recomenda a adoção de prazos prescricionais mais longos para aquelas.” Para que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para o crime de cartel seja adotado, cuja incidência depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente, é, portanto, irrelevante a circunstância de: a) inquérito policial ter sido instaurado, aceito ou arquivado; b) denúncia ter sido apresentada pelo Ministério Público; c) denúncia apresentada pelo Ministério Público ter sido aceita pelo Juiz; d) ação penal ter sido decidida com absolvição ou condenação. Não é necessário que haja a instauração de nenhum procedimento criminal para que o prazo prescricional seja utilizado. A legislação não condiciona a incidência do prazo penal de prescrição nem à instalação de inquérito policial nem à propositura de ação penal. Vincular o prazo prescricional na esfera administrativa à instalação de inquérito policial ou à propositura de ação penal violaria a independência das instâncias administrativa e penal.

Eventual inércia na esfera penal não pode resultar em imunidade administrativa para quem pratique infração à ordem econômica. As instâncias administrativa e penal, consoante ressaltado, são independentes. A aplicação do prazo prescricional penal de 12 (doze) anos depende apenas da análise dos fatos pela autoridade administrativa, o Cade, indicando que a conduta objeto da investigação também é tipificada criminalmente. A jurisprudência da Justiça Federal corrobora o entendimento de que não é necessário que haja a instauração de nenhum procedimento criminal para que o prazo prescricional de 12 (doze) anos para o crime de cartel seja utilizado: - Juízo da 15ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal. Mandado de Segurança nº 0049189-15.2010.4.01.3400. Data da Publicação: 26/10/2010. (...) Ao contrário do que defendido na peça de ingresso, entendo que, no caso, é possível a aplicação da regra contida no parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99: ‘quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal’. Em primeiro lugar, o texto legal apenas exige que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitua crime. Não menciona nem a necessidade de procedimento criminal já instaurado, nem a necessidade de que o sancionado administrativamente seja também passível de sanção penal (negrito nosso).

(...) Também a propositura de ação penal ou a existência de inquérito penal são prescindíveis para que a regra do parágrafo segundo do artigo 1º da Lei 9.873/99 seja aplicada (negrito nosso). Como as esferas criminal e administrativa são independentes, para tanto basta uma análise (e a devida fundamentação) da autoridade sancionadora de que o fato objeto da ação punitiva da Administração também constitui crime. Mesmo porque, do contrário, a configuração da prescrição da pretensão punitiva administrativa ficaria a depender de condição futura e incerta, pois, até que se configure a prescrição da pretensão punitiva penal, é possível a instauração do processo criminal, o que poderá ser feito inclusive com base em possível notícia crime formulada pela própria Secretaria de Direito Econômico, após as investigações a serem realizadas no procedimento instaurado.” O prazo prescricional de 12 (doze) anos para o crime de cartel não é adotado apenas se a absolvição criminal, que houver transitado em julgado, categoricamente: a) negar a autoria (Código de Processo Penal, art. 386, IV); b) admitir excludente de criminalidade - “ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (Código de Processo Penal, art. 65); e/ou c) reconhecer “a inexistência material do fato” (Código de Processo Penal, art. 66).

Até o trânsito em julgado da decisão judicial em que se negue autoria, admita excludente de criminalidade e/ou reconheça “a inexistência material do fato”, o Cade pode instaurar processo administrativo a respeito de crime de cartel com base no prazo prescricional de 12 (doze) anos. O arquivamento de inquérito, procedimento administrativo informativo de caráter inquisitório, por falta de provas não repercute na adoção do prazo prescricional de 12 (doze) anos para o crime de cartel. - STF. RMS 31506 AgR/DF. AG.REG. NO RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relator: Min. ROBERTO BARROSO. Julgamento: 03/03/2015. Publicação: 26/03/2015. Órgão julgador: Primeira Turma. EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL. 1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP) (negrito nosso), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal (negrito nosso). Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Voto do Min. Luís Roberto Barroso: 7. Dito isso, reitero que o arquivamento do inquérito policial instaurado contra o ora recorrente (IP nº 013/2000) não impede que a prescrição da ação disciplinar seja calculada nos termos do art.

142, § 2º da Lei nº 8.112/1990, já que a não instauração de ação penal teve por base, no caso, a insuficiência de provas para persecução criminal, e não outra causa que produzisse coisa julgada no cível. É dizer: não houve reconhecimento de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento de dever legal ou exercício regular de direito, nem foi afirmada, categoricamente, a inexistência do fato (negrito nosso) (e.g. , CPP, arts. 65 e 66). 8. Em nada modifica a situação do agravante a alegação de que “não falou o Juiz do Crime da insuficiência de prova, mas, sim, que “não há prova da ocorrência do crime do Artigo 317“. Isso porque não repercute na esfera administrativa o arquivamento do inquérito por falta de provas (negrito nosso), como ocorreu no presente caso (arts. 66 e 67, I, do CPP). 9. Diante do exposto, nego provimento ao agravo regimental. 10. É como voto.” (grifos nossos) - STF. RMS 33858/DF. RECURSO ORD. EM MANDADO DE SEGURANÇA. Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA. Julgamento: 01/12/2015. Publicação: 18/12/2015. Órgão julgador: Segunda Turma. EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. FATO CAPITULADO COMO CRIME. PRESCRIÇÃO PUNITIVA ESTATAL. PRAZO FIXADO A PARTIR DA LEI PENAL (negrito nosso) (ART. 142, § 2º, DA LEI N. 8.112/1990). PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora) 4.

Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (negrito nosso) (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n. 22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente. (...) 7. Pelo exposto, voto pelo desprovimento do presente recurso ordinário em mandado de segurança.” (g.n.) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, transcrita acima, bem como o Parecer nº JL – 06/20 da Advocacia-Geral da União, dizem respeito à intepretação da Lei nº 8.112/90, art. 142, § 2°: “Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime”. Trata-se de normen juris idêntico àquele da Lei nº 9.873/99, art.

1°, § 2°: “Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” e da Lei n°12.529/11, art. 46, § 4°: “Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. O disposto na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, bem como no Parecer nº JL – 06/20 da Advocacia-Geral da União, portanto, aplica-se à interpretação da mens legis da Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2°, e da Lei n° 12.529/11, art. 46, § 4°. Por todo o exposto, sugere-se o não acatamento da preliminar. 2.2 DO MÉRITO 2.2.1 Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada Procede-se agora à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas - utilizados na construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia.

Antes, porém, de passar à análise do caso concreto, cumpre fazer uma breve digressão sobre o tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel, e de que forma isso impacta na consideração dos fatos investigados. A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, e atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[1]. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita, já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[2]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. No tocante às infrações por objeto, práticas tendentes à coordenação e uniformização entre concorrentes geralmente se enquadram neste tipo de conduta, dado que de seu objeto dificilmente poderia advir algum efeito positivo ou ausência de efeitos negativos a justificar sua existência. Conforme Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro Macedo, no Processo Administrativo nº 08700.001020/2014-26: “48.

Nesse sentido, primeiramente relembre-se que infrações por objeto englobariam, a princípio, condutas tais como cartel e tentativa de influência de conduta uniforme por meio de tabelamento de preços [3]. Tratam-se de ilícitos cujos efeitos já se sabe de antemão que são lesivos à sociedade, tendo em vista as restrições à concorrência, e suas consequências negativas, desprovidas de eficiências compensatórias. Em outras palavras, há uma presunção de ilegalidade, tendo em vista os seus efeitos sabidamente deletérios, de forma que basta a comprovação da sua ocorrência para o julgamento, liberando a autoridade concorrencial de fazer uma análise econômica mais aprofundada. Nas palavras do Conselheiro Marcos Veríssimo, em voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto”, e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. Assim, os cartéis clássicos (hardcore[4]), os cartéis em licitação[5]-[6] e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final[7], consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Especificamente com relação aos cartéis, podemos dizer que consistem em um acordo entre concorrentes para, principalmente, fixar preços ou quotas de produção, dividir clientes e mercados de atuação, bem como combinar preços e ajustar vantagens em concorrências públicas e privadas – tal como observado no presente caso.

Cartéis prejudicam seriamente os consumidores ao aumentar preços e restringir a oferta, tornando os bens e serviços mais caros ou indisponíveis, e comprometendo a inovação tecnológica. Da mesma forma, cartéis em concorrências públicas ou privadas geram prejuízos ao Erário ou aos consumidores, ao impedir que os produtos ou serviços sejam adquiridos ao menor preço e nas condições mais vantajosas possíveis. Vale dizer que a caracterização de condutas coordenadas como infração concorrencial, pela doutrina e jurisprudência antitruste, resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais[8]. Também a legislação concorrencial e penal brasileira tipificam as condutas infracionais entre concorrentes de maneira aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. Nesta tipificação, especificamente no artigo 36, § 3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11[9] e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90, são descritas condutas que correspondem à classificação doutrinária e jurisprudencial de cartel. E o que se depreende desta “classificação legal” de cartel é que o mesmo possui muitas formas de se caracterizar e, na maioria das vezes, a mera ocorrência da ação descrita na legislação basta para configurar o ilícito.

Em outras palavras, quando se está diante de uma coordenação entre concorrentes que se caracteriza da forma descrita nos dispositivos legais citados, está se diante de um cartel, cuja ilegalidade é presumida por seu próprio objeto. Nesse sentido, veja-se, inclusive, que os próprios dispositivos legais, tanto da lei penal como da lei concorrencial, se ocupam, ao definir o cerne da ilicitude tipificada, com o objeto do acordo, manipulação, ajuste e/ou combinação entre concorrentes, determinando expressamente, como ilícitos os acordos entre concorrentes cujo objeto seja, por exemplo, fixação de preços, divisão de mercados e clientes, volumes de oferta, qualidade de serviços, dominação de mercado e participação em processos licitatórios e concorrências públicas e privadas (v. artigo 36, §3º, inciso I, alíneas “a” a “d”, da Lei nº 12.529/11 e artigo 4º, incisos I e II, alíneas “a” a “c”, da Lei nº 8.137/90). No mesmo sentido, também outras condutas concertadas entre concorrentes (e.g. trocas de informações sensíveis, influência de conduta uniforme) que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação e que, portanto, traduzem-se apenas em outra maneira de se chegar ao mesmo resultado que se teria mediante um cartel do tipo tradicional, são consideradas condutas puníveis pela sua mera ocorrência, devendo ser analisadas segundo a chamada regra per se.

Feita essa breve digressão teórica, passa-se, no próximo tópico, a descrever como se dava a dinâmica do cartel ora sob investigação, qual seja, cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas - utilizados na construção/manutenção da rede fixa (óptica e metálica) das empresas responsáveis pelo serviço de telefonia. 2.2.2 Da dinâmica do cartel investigado A seguir reproduzem-se os principais trechos do tópico [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] 2.2.3 Do TCC assinado por Edison Agostinho Como indicado, o presente processo administrativo fundamenta-se no Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) (0380221) assinado por Edison Agostinho, um dos representados no PA nº 08700.000066/2016-90, com o Cade, em 30 de agosto de 2017. No Histórico da Conduta do referido TCC o Beneficiário afirma que, à época dos fatos [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] 2.2.4 Das provas e indícios da participação do Representado na conduta anticompetitiva O Quadro I resume os principais indícios da participação de Adolfo Luiz Soares na conduta ora investigada, de acordo com o Termo de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) (0380221) assinado por Edison Agostinho.

[ACESSO RESTRITO] QUADRO II [ACESSO RESTRITO] 2.2.5 Da defesa do Representado Em sua defesa o Representado apresentou, no mérito, resumidamente, as seguintes alegações: (i) a Lei nº 12.529/2011 exige, no seu art. 37, III, a comprovação de culpa ou dolo para a aplicação de sanções a administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida; (ii) existem contradições no Histórico da Conduta do TCC firmado por Edison Agostinho com o Cade em relação à data de início das supostas práticas anticompetitivas atribuídas ao Representado; (iii) não há indícios nos documentos apresentados contra o Representado de que este tenha participado da conduta investigada; (iv) não se pode presumir que um suposto acordo entre concorrentes que tenha prejudicado a Telefônica e/ou a Oi tenha tido potencial de para impactar o grau de competitividade do mercado relevante sob análise. Tais alegações serão examinadas nos parágrafos seguintes. 2.2.5.1 Do impacto potencial da conduta investigada no mercado Alega a defesa do Representado que cabe à SG “o ônus da prova de demonstrar que eventual e suposto acordo bilateral entre Redex e Bargoa teria um impacto significativo no grau de concorrência dos mercados”.

Isso porque “não é porque (...) um suposto acordo possa ter prejudicado a Telefonica e/ou a Oi, que se pode presumir automaticamente que tal acordo tinha um impacto potencial no grau de competitividade de um determinado mercado” As alegações da defesa quanto a esse ponto nos remetem de volta à seção 2.2.1, na qual se demonstra como a conduta investigada se enquadra na estrutura normativa da legislação concorrencial brasileira. Tal remissão, embora nos conduza a uma questão sobre a qual a jurisprudência está de há muito pacificada, é importante também para rebater a alegação (i) apresentada pela questão levantada pela defesa, como se verá adiante. Em síntese, o que se afirma na seção 2.2.1 é que, tanto no regime da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei nº 12.529/11, a estrutura normativa da legislação concorrencial brasileira permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, e atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. Em consequência tem-se que uma conduta é anticompetitiva se[10]: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação dessa estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita, já que dela nunca decorreriam efeitos concorrenciais positivos. Existe a presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado. A análise de variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, só se faz necessária quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Os cartéis clássicos (hardcore), os cartéis em licitação e as condutas de influência de conduta uniforme traduzidas em tabelas de preços elaboradas por associações comerciais e destinadas ao consumidor final, consistem nos principais exemplos de condutas anticompetitivas por objeto. Ou seja, quando uma conduta é caracterizada anticompetitiva por objeto, presume-se, em princípio, sua ilicitude. A esse respeito veja-se o voto vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no PA nº 08012.006923/2002-18:

“A presunção [de ilicitude] dispensa, em outras palavras, que a autoridade administrativa se desencarregue da prova dos efeitos para determinação da ilicitude, e transfere para o próprio Representado o ônus de provar que a restrição à concorrência é acessória em relação a outro objetivo distinto e lícito, e que os potenciais benefícios advindos da persecução desse objetivo principal superam os riscos detectados à concorrência. (grifou-se). Não subsiste, portanto, à luz da interpretação pacífica da legislação antitruste brasileira, a alegação da defesa de que caberia ao Cade o ônus da prova de demonstrar que eventual e suposto acordo bilateral entre Redex e Bargoa teria um impacto significativo no grau de concorrência dos mercados. Pelo exposto, sugere-se o não acolhimento da alegação. 2.2.5.2 Do regime jurídico dispensado a pessoas físicas pela Lei nº 12.529/2011 Alega ainda a defesa do Representado que o art. 37, III da Lei nº 12.529/2011 determina a necessidade de comprovação de culpa ou dolo para aplicação de sanções a administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida. Para rebater essa alegação da defesa é preciso retornar mais uma vez à seção 2.2.1 e à diferenciação entre condutas anticompetitivas pelo próprio objeto e aquelas que venham a se comprovar ilícitos concorrenciais por seus efeitos.

Antes, porém, cabe destacar que a objeção levantada pela defesa diz respeito à aplicação de sanções aos administradores de empresa responsáveis por infração e não ao cometimento da infração em si, vale dizer, à legitimidade passiva no âmbito da legislação antitruste brasileira. Esta última é regulamentada pelo art. 31 da Lei nº 12.529/2011, segundo o qual: Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. Dito de outra maneira, a alegação da defesa está relacionada à dosimetria da pena a ser imposta depois da comprovação do ilícito, não restando dúvida de que administradores de empresas responsáveis por infrações à concorrência podem ser punidos nos termos da lei. Ora, a decisão sobre a dosimetria da pena cabe ao tribunal do Cade quando do julgamento do feito. Deve-se ainda apontar que o inciso III do art. 37 remete aos incisos I e II do mesmo artigo: Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:

I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais); III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. Portanto, o inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 apenas fixa os parâmetros para a aplicação de multa nas hipóteses previstas nos incisos I e II. Não se pode pinçar o inc.

III do seu contexto e concluir que esse dispositivo eximiria da responsabilização os administradores de empresas no caso de cometimento de infração da ordem econômica, a menos da comprovação de culpa ou dolo. Até porque na esfera administrativa, ao contrário do que ocorre na esfera penal, admite-se a responsabilização por simples culpa (no caso das pessoas físicas) ou até mesmo sem demonstração de culpa (no caso das pessoas jurídicas).[11] Nunca é demais lembrar que a lei antitruste brasileira prescinde da comprovação de culpa, instituindo a responsabilização objetiva pela prática de condutas anticompetitivas, a teor do art. 20 da Lei nº 8.884/94, reproduzido no art. 36 da lei nº 12.529/2011: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: (...) (grifou-se) Retomando o que foi discutido na seção 2.2.1, é pacífico na jurisprudência do Cade que a prática de cartel constitui ilícito concorrencial pelo objeto, sendo presumida a sua ilicitude. Se nesses casos não importam os efeitos (produzidos ou não), muito menos o elemento volitivo de quem cometeu o ilícito, i.e., o dolo. Retornemos, agora, ao voto do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no voto vista ao PA nº 08012.006923/2002-18.

No citado voto vista o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo observa que a Representada [Associação de Agências de Viagens do Rio de Janeiro (ABAV-RJ)] suscitou no memorial apresentado, a discussão sobre os “propósitos” de sua conduta invocando, nesse ponto, precedente consistente no voto proferido pelo Conselheiro Luís Fernando Schuartz no PA nº 08012.005669/2202-31, no seguinte trecho: “61. De fato, há duas formas independentes de saber se uma conduta de um agente viola ou não a norma do art. 20 [da Lei nº 8.884/94]. A primeira é retroceder ao tempo da conduta e questionar-se a respeito do “propósito” perseguido pelo agente com a mesma. Se a resposta for que o “propósito” teria sido, por exemplo, “prejudicar a concorrência”, então, supondo que, ao tempo da decisão, as condições objetivas eram tais que a conduta não poderia ser tratada como meio “absolutamente ineficaz” para a produção de um prejuízo à concorrência, ela terá sido uma infração ao disposto no art. 20. Para este primeiro tipo, dir-se-á que o propósito do agente foi prejudicar a concorrência se, e somente se, puder ser atribuída a ele uma intenção específica de prejudicar a concorrência por intermédio da sua conduta.

E a atribuição de intencionalidade terá sido apropriada, por sua vez, se (i) houver prova direta de que era essa a motivação das pessoas responsáveis pela decisão de adotar a conduta, ou então (ii) se provar que atribuições de intenções hipotéticas alternativas às mesmas puderem ser excluídas por serem implausíveis como explicações como explicações para o comportamento de agentes econômicos racionais que se defrontassem com idênticas condições objetivas. 62. A segunda forma de determinar se a conduta seria uma infração à ordem econômica é, novamente retrocedendo ao momento da conduta, questionar se, dadas as condições com as quais o agente se defrontava, era plausível esperar-se que a conduta – aliada às tais condições objetivas -, a probabilidade que se produzisse o dano à concorrência seria maior do que a probabilidade que esse estado não se produzisse.

É importante dizer que esta forma de juízo a respeito do significado jurídico da conduta é logicamente independente seja da análise dos resultados efetivamente alcançados com a conduta, seja da análise da real motivação do agente ao adotá-la (...)” Observa o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no voto visto referido que a Representada, “ao mesmo tempo em [que] diz que não haveria prova de sua intenção de prejudicar a concorrência (...), sequer se dá ao trabalho de sugerir, mesmo tentativamente, qual teria sido sua “intenção hipotética alternativa” [destacado no original], limitando-se a [a]firmar que a existência de uma (eventual e não declarada) intenção alternativa desse tipo não seria, no caso “implausível” [destacado no original]. De toda sorte (...), fato é que [o argumento] sequer se aplica.” E conclui o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo: [... ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schuartz neste e em alguns outros votos] compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as “intenções subjetivas” do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o “objeto” e não a “intenção”.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito [antitruste] brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude “independe de culpa”, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais. (grifou-se). Em linha com o citado voto vista do Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, e por todo o demais exposto, vê-se que (i) o inc. III do art. 37 da Lei nº 12.529/2011 não tem relevância para o presente momento processual; (ii) não é necessário que a autoridade concorrencial comprove o dolo ou a culpa do Representado no caso concreto, visto tratar-se de cartel clássico, em que a ilicitude deriva do próprio objeto da conduta. Recomenda-se, pois, que seja rejeitada a alegação da defesa. 2.2.5.3 Das supostas contradições no Histórico da Conduta do TCC quanto à data de início das práticas anticompetitivas atribuídas ao Representado A defesa do Representado alega que existem diversas contradições nas alegações feitas no HC do TCC assinado por Edison Agostinho e o Cade em relação à data de início do acerto anticoncorrencial entre a Redex, representada pelo seu presidente, Adolfo Luiz Soares, e a [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], representada incialmente pelo seu diretor geral à época dos fatos, José Santos Calvo Sebastián. Em resumo, segundo as alegações da defesa, afirma-se no HC que (i) até abril de 2009 não havia acordo anticompetitivo.

Depois relata-se que (ii) o acordo foi implementado em fevereiro de 2009. Por fim, afirma-se que (iii) nem em abril de 2009 as partes alcançaram um acordo ilegal. Tais contradições, ainda de acordo com a defesa, repetem-se nos documentos que subsidiam o HC. Registre-se que a defesa do Representado se limita a apontar inconsistências temporais quando à data início do acordo anticompetitivo entre a Redex e a [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO], com o intuito de desqualificar os documentos e a narrativa apresentados por Edison Agostinho no TCC firmado com o Cade (“Nesse ponto, há de se questionar: qual a confiabilidade dessas declarações? A resposta é evidente: nenhuma! ”). Em nenhum momento a defesa contesta o conteúdo dos documentos nem apresenta uma narrativa alternativa que possa refutar o caráter ilícito dos entendimentos entre duas empresas concorrentes visando ao ajuste de preços numa licitação. Desse modo torna-se difícil entender em que ajuda à defesa do Representado a mera exposição de pretensas inconsistências temporais quanto ao início efetivo do acerto entre Redex e [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO], com a participação do sr. Adolfo Luiz Soares. Deve-se atentar, ainda, a que os documentos foram juntados ao TCC de Edison Agostinho durante o andamento da instrução processual do PA nº 08700.000066/2016-90, tendo caráter complementar ao conjunto probatório do [ACESO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] que deu origem a este feito e no qual o Sr.

Adolfo Luiz Soares não consta originalmente como participante das práticas concertadas sob investigação. Qualquer inconsistência quanto ao início efetivo da conduta anticompetitiva envolvendo Redex e [ACESSO RESTRITO][ACESSO RESTRITO] pode, portanto, ser corrigido durante o julgamento do caso pelo Tribunal do Cade.[12] Pelo exposto, recomenda-se o não acolhimento da alegação. 2.2.5.4 Da suposta ausência de indícios da participação do Representado na conduta investigada 2.2.5.4.1 Uma interpretação alternativa Alega a defesa que os documentos 02 e 06 do Histórico da Conduta anexados ao TCC de Edison Agostinho não são suficientes para provar a participação do Representado na conduta investigada. Tais documentos são reproduzidos abaixo. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Quanto ao documento 6, a defesa sustenta que se trata de uma cadeia de e-mails interna da Bargoa na qual não há ninguém da Redex copiado e que o Compromissário informa ter recebido um telefonema do Representado garantindo que “não causará problemas”. Na mesma cadeia de e-mails Álvaro Gamerre (desenvol@bargoa.com.br) responde que “se ele não respeitar o acordo, a gente va [sic] pelo outro médio, judicial contra ele e aí no [sic] temos mais acordo.” Na interpretação da defesa, “é bastante plausível” que a discussão trate de uma disputa patentária entre a Redex e a Bargoa e que o doc. 6 “não é e jamais poderia ter tido como prova de início de uma combinação ilegal para dividir o mercado”.

Mais adiante apresenta-se uma narrativa alternativa à alegação do Representado. Vejamos antes o que diz o Sr. Edison Agostinho no HC sobre a contextualização dos documentos 02 e 06: [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Note-se que havia uma disputa patentária entre a Redex e a Bargoa, na qual a Redex estava em posição desfavorável devido a uma decisão judicial recente, pela qual a empresa deveria pagar multa diária e parar de divulgar seu produto no mercado, desrespeitando, desse modo, o direito de propriedade intelectual da Bargoa, pois a Redex levava seus produtos aos clientes e os oferecia ainda na vigência da patente da Bargoa. Resta claro que a troca de e-mails e os encontros mencionados pelo Compromissório se destinariam, de início, a discutir a disputa patentária sobre os conectores que a Redex importava da Índia, mas evoluiu para uma tentativa de acordo de combinação de preços e divisão de clientes e mercado. A proposta era a de que ambas as empresas venderiam o produto, mas haveria uma combinação prévia de preços. A proposta de acordo foi sugerida por Adolfo Luiz Soares, que estava pressionado pela decisão judicial desfavorável à Redex na disputa patentária.

De início, o diretor geral da Bargoa, José Calvo Santos Sebastián rejeitou A proposta, mas um acordo anticompetitivo acabou sendo fechado porque a Bargoa tinha interesse na divisão de mercado, uma vez que, com o vencimento da patente, a Redex já se posicionava para vender conectores importados da Índia, que tinha potencial para suprir cerca de 30% do mercado paulista, embora sem a mesma qualidade dos produtos da concorrente. Outra razão para a proposição do acordo pelo Representado consiste em que o conector da Redex importado da Índia era similar ao conector 101E da Bargoa, porém, a Redex não possuía a tampa adaptadora 101S. A tampa da Bargoa não era intercambiável ao conector indiano da Redex, o que justifica não conseguirem atender a totalidade da rede Telefônica de São Paulo. Conclui-se que a interpretação feita pela defesa do Representado, que aliás a considera apenas “plausível”, conta apenas metade da verdade, aquela que se refere à violação dado direito de propriedade intelectual da Bargoa pela Redex. No entanto, colocada no contexto mais amplo, resta claro que a narrativa do Sr. Edison Agostinho – à qual a defesa não apresenta uma alternativa categórica – pode, sim, ser considerada um indício robusto de que o Representado participou da negociação de um acordo ilegal, que foi levado adiante, como mostram à exaustão os documentos constantes do HC da Conduta Principal do [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]. 2.

2.5.4.2 Do julgamento do PA nº 08700.000066/2016-90 Além do que é sugerido pela interpretação alternativa da narrativa apresentada pelo Representado, cabe acrescentar que a Redex Telecomunicações Ltda., empresa presidida pelo Representado à época dos fatos, foi condenada por unanimidade pelo Tribunal Administrativo do Cade na 171ª Sessão Ordinária de Julgamento, realizada em 03/02/2021, no PA nº 08700.000066/2016-90, processo que deu origem a este feito, como já mencionado, conforme Certidão de Julgamento nº SEI 0868546. Na ocasião os conselheiros seguiram o entendimento da relatora, Paula Farani de Azevedo Silveira (0821238), que constatou a materialidade da conduta envolvendo a Redex Telecomunicações Ltda. com base nos fundamentos que são reproduzidos a seguir: II.3.2 Redex Telecomunicações Ltda. 166. Do conjunto de indícios apontados para formar convicção quanto à materialidade do acordo, é possível concluir pela participação da Redex nos documentos 2 e 6 do TCC [de Edison Agostinho] e 8, 10 e 13 do [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] , no período de fevereiro de 2009 a dezembro de 2011. 167. Nos documentos 2 e 6 do TCC, a conduta foi realizada por meio do funcionário [sic] Adolfo Soares, que foi a pessoa com quem a Bargoa/Corning firmou acordo de não-competição e com quem marcou reunião para discutir sobre as estratégias. O sr. Adolfo não se encontra no polo passivo do presente processo, mas está sendo investigado no Processo n. 08700.000903/2018-42. (...) 169.

Assim, conforme demonstrado no juízo de materialidade da conduta, compreendo que a Redex teve participação na conduta ilícita, nos termos do art. 20, I, e 21, I, II, III e VIII, da Lei nº 8.884/1994, correspondentes ao art. 36, § 3º, I, “a”, “c” e “d”, e II da Lei nº 12.529/2011. (destaques acrescidos) De se notar, ainda, o quanto consignado no voto vista do Conselheiro Sérgio Costa Ravagani (0828504) sobre a participação da Redex no cartel e, especificamente, sobre os argumentos agora repisados pela defesa do Representado quanto aos entendimentos mantidos pelo Sr. Afonso José Soares com o então diretor presidente da Bargoa/Corning, José Santos Calvo Sebastián: 19. No caso em julgamento, destaco o fato de a própria Redex não apresentar uma narrativa alternativa plausível capaz de justificar o conteúdo anticoncorrencial de comunicações estabelecidas com a Bargoa/Corning em período anterior a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] conforme demonstrado nos documentos 02 e 06 do TCC celebrado por Edison Agostinho (“TCC). (negrito no original) 20. Segundo declarado pela própria Redex[14], somente a partir de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] estabeleceu-se uma relação comercial de fornecimento entre Bargoa e Redex.

Portanto, para comunicações anteriores a esse período, não há sequer um contexto de relação comercial que possa justificar a existência de contato entre as representadas, especialmente o conteúdo concorrencialmente sensível e anticompetitivo das comunicações. 21. Em suas manifestações, Redex e Araguaia alegam que os documentos 02 e 06 do TCC se referem a discussão judicial patentária envolvendo a Redex e a Bargoa/Corning. Segundo as representadas, em fevereiro de 2006, a Bargoa/Corning encaminhou notificação extrajudicial à Redex por suposta infração de sua patente. (negrito no original). 22. Entre 2007 e 2008, Redex e Bargoa/Corning eram partes adversárias em ação judicial para discussão da validade jurídica da patente. Em 2009, a Bargoa/Corning obteve decisão judicial liminar determinando que a Redex se abstivesse de divulgar seu produto no mercado enquanto a patente estivesse vigente. 23. É nesse contexto que a Redex entende que o conteúdo dos documentos 02 e 06 do TCC, ambos de 2009, retratam uma disputa meramente privada e não estão relacionados a um suposto acordo anticompetitivo. (negrito no original)[15] 24. Não obstante, os referidos documentos demonstram claramente que as comunicações envolvendo a Redex e a Bargoa/Corning extrapolavam uma discussão judicial sobre disputa patentária.

Nesse ponto, acompanho as conclusões da Conselheira Relatora, entendendo que há informações relacionadas a estratégias para o leilão então em disputa e preocupações acerca do cumprimento do acordo, sinalizando claro propósito anticompetitivo (documento 06 do TCC) [16]. 25. Não haveria qualquer sentido em discutir questões envolvendo a criação de estratégias considerando a “nova política de compra de mercado” [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] no contexto da disputa patentária e ausente qualquer relação comercial pré-existente (documento 02 do TCC). (negrito no original) Por todo o exposto, está claro que os documentos 02 e 06 do TCC de Edison Agostinho são prova da materialidade da participação da Redex e do Representado na conduta anticompetitiva ora investigada. Do mesmo modo, não se sustenta em pé a fantasiosa narrativa da defesa de que os contatos entre o Representado e representantes da Bargoa/Corning diziam respeito apenas a uma disputa patentária. Sugere-se, assim, o não acolhimento das alegações da defesa. 2. 2.6 Da individualização da conduta Nos termos do TCC firmado por Edison Agostinho com o Cade (PA nº 08700.005363/2017-11), ADOLFO LUIZ SOARES, presidente da Redex Telecomunicações Ltda. à época dos fatos investigados neste feito, participou de reuniões e manteve contato telefônico com o Compromissário e José Santos Calvo Sebastián (diretor geral da Bargoa Corning S/A à época), em 2009, visando à (i) fixação de preços e condições comerciais;

(ii) divisão de mercados e alocação de clientes entre concorrentes; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis nas licitações privadas das empresas Oi e Telefônica no mercado componentes eletrônicos (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica - ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas), dando início a um conluio anticompetitivo que perdurou de 2009 a 2014. A prática está relatada no Histórico da Conduta (0422165) e é comprovada no Apêndice de Prova Documental (0423126). Tal conduta configura infração da ordem econômica nos termos dos nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. 3. DA DOSIMETRIA O presente Processo Administrativo apura a existência de cartel no mercado nacional de componentes eletrônicos para o setor de telecomunicações (entre eles, Linha de Assinante Digital Assimétrica – ADSL, blocos de distribuição, caixas de distribuição, conectores, conjuntos de emendas, proteção elétrica e redes ópticas). As práticas competitivas consistiram em: (i) acordos de fixação de preços e condições comerciais; (ii) divisão de mercados e alocação de clientes entre concorrentes; e (iii) troca de informações concorrencialmente sensíveis.

As principais empresas no mercado dos produtos acima descritos participantes da conduta são (i) Araguaia Indústria, Comércio e Serviços Ltda.; (iii) Bargoa S.A./Corning Comunicações Ópticas S.A.; (iv) Quadrac Telecomunicações e Informática Ltda.; (v) Redex Telecomunicações Ltda.; e (v) Tyco Electronis Brasil Ltda. Como já mencionado, a infração de cartel constitui a prática anticompetitiva cujo impacto é o mais danoso ao ambiente concorrencial. Assim, de acordo com o estabelecido pelo art. 45 da Lei 12.529/11, esta SG/Cade, em linhas gerais, sugere que a alíquota da multa base a ser estabelecida às empresas envolvidas neste tipo de conduta seja não inferior aos 15%, que o Tribunal do Cade tem aplicado em casos análogos (veja-se o caso dos PAs nº 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). Com relação à base de cálculo a ser considerada no caso concreto, verifica-se que a conduta engloba o ramo de atividade 112 da Resolução nº 03/2012/Cade (Modificada pela Resolução nº 18/2016). Passa-se agora a considerar cada uma das circunstâncias agravantes trazidas pelo art. 45 da Lei nº 12.529/2011 (correspondente ao art. 27 da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos) a seguir. Art. 45 – Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I – a gravidade da infração; II – a boa-fé do infrator; III – a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV – a consumação ou não da infração;

V – o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI – os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII a situação econômica do infrator; VIII – a reincidência. No que se refere à gravidade da infração, como supramencionado, considera-se a conduta de cartel como a prática anticompetitiva mais gravosa, por corromper inteiramente a livre concorrência, bem como por criar uma simulação de competitividade, o que gera danos imensos ao mercado, exigindo tratamento rígido por parte da autoridade. No tocante à boa-fé do infrator, a própria prática de cartel pressupõe inegável má-fé, caracterizada no presente processo pelo amplo conjunto probatório no qual resta inconteste o grau elevado grau de estruturação e perenidade do acordo anticompetitivo. Quanto à vantagem auferida ou pretendida, tem-se que quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado. No presente caso, as práticas anticompetitivas perduraram desde, possivelmente, 2009 até, ao menos, o primeiro semestre de 2014. No que concerne à consumação ou não da infração, entende-se que o cartel foi integralmente consumado e que a totalidade das práticas anticompetitivas imputadas aos Representados certamente estariam indetectáveis até o momento, na ausência do [ACESSO RESTRITO[ACESSO RESTRITO].

Quanto à situação econômica do infrator, a SG/Cade não dispõe por ora de dados suficientes e atuais para analisar a situação econômica atual do Representado. Em relação às alíquotas e valores da pena a ser aplicada ao Representado, o art. 37, III da Lei nº 12.529/2011 determina as sanções a administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida. Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: I – no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; II – no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e 2.000.000.000 (dois bilhões de reais);

III – no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo. 4. CONCLUSÃO Diante de todo o exposto, recomenda-se o envio dos presentes autos ao Tribunal Administrativo com recomendação de condenação, por infração da ordem econômica nos termos dos artigos 20, I a IV, e 21, I, III, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, bem como art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "d" e inciso VIII da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e do art. 74 do mesmo diploma legal e do art. 156, § 1º do Regimento Interno do Cade (RI-Cade). [1] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”.

[2] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”.

[3] Ver, por exemplo, Processo Administrativo nº 08012.002866/2011-99, cujos Representados são Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos, de relatoria do Conselheiro Márcio Oliveira. [4] No julgamento do denominado “Cartel de Britas”, o Relator afirmava que a prática de cartel é sempre prejudicial ao funcionamento de uma economia de mercado, por gerar unicamente efeitos negativos líquidos, sem qualquer ganho de eficiência associado. Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14, ex-Conselheiro Luiz Carlos Thadeu Delorme Prado, julgado em 13 de julho de 2005. Também nesse sentido, os seguintes votos do então Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo, nos Processos Administrativos nº 08012.005495/2002-14 (“Cartel de Postos de Gasolina de Guaporé/RS” – fls. 29 e ss. da versão pública do voto) e nº 08012.004702/2044-77 (“Cartel dos Peróxidos” – fls. 42-44), bem como o voto do ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo no caso do “cartel da areia”, Processo Administrativo nº 08012.000283/2006-66. [5] Cf. Parecer da SG/Cade no Processo Administrativo n.º08012.003931/2005-55 (cartel das ambulâncias).

[6] Vide, p.ex., decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência, que condenou cartel em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial, na qual a comprovação da existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel). [7] Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18, julgado em 20/02/2013. [8] A International Competition Network - ICN destaca um conceito básico unânime do que constitui cartel: “Em termos simples, cartel é um acordo entre empresas para não concorrerem entre si”. Esse acordo pode se manifestar, ainda de acordo com a ICN, em diferentes formas: (a) Fixação de Preços: um acordo de fixação de preços é um acordo entre concorrentes para aumentar, fixar ou de qualquer forma manter o preço para um produto ou serviço. Tal conduta pode incluir acordos para estabelecer um preço mínimo, para eliminar descontos ou adotar uma fórmula padrão para calcular preços etc.; (b) Restrição de oferta: um acordo de restrição de oferta pode envolver acordos sobre volumes de produção, volume de vendas, ou percentuais de crescimento de mercado; (c) Divisão de mercados: esquemas de alocação de mercado ou divisão de mercado são acordos nos quais os competidores dividem o mercado entre si – alocam clientes específicos ou tipos de consumidores, produtos ou territórios;

(d) Cartéis em licitações: nesses casos, os competidores podem acordar em submeter uma proposta artificialmente alta, de cortesia ou de cobertura como retorno a uma subcontratação ou pagamento. Ou seja, os concorrentes acordam em restringir ou eliminar a concorrência em alguma variável comercial, seja ela vendas, um contrato ou um projeto. Tradução livre de ICN. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1. Bonn, 2005, p.10. A Organização para o Comércio e Desenvolvimento Econômico - OCDE também define o cartel e suas diferentes formas de manifestação como acordos para restringir a concorrência: Um cartel “hard core” é um acordo anticompetitivo, uma prática anticompetitiva concertada ou arranjo anticompetitivo entre competidores para fixar preços; para realizar cartel em licitações; para restringir a produção ou estabelecer cotas de produção; para compartilhar ou dividir mercados por meio da alocação de consumidores, fornecedores, territórios ou linhas de comércio. Tradução livre de Hard Core Cartels. Organization for Economic Cooperation and Development. 2000. p.58. [9] Correspondentes aos incisos, I, III e VIII do artigo 21 da Lei 8.884/94, revogada pela Lei 12.529/11. [10] Art. 20 da Lei nº 8.884/94 e art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Tais artigos possuem redação idêntica e preveem:

“Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. [11] Nesse sentido, veja-se o Memorial do MPF acostado aos autos do PA nº 08700.00006/2016-90 (0846905): “Sabe-se que as principais diferenças entre a disciplina dos cartéis nas esferas administrativa e penal – além das penalidades aplicáveis -, residem nos seguintes fatores: [1] a responsabilidade pela prática de cartel no âmbito penal é restrita às pessoas físicas, enquanto na esfera administrativa admite-se a punição de pessoas físicas e jurídicas; e [ii] a responsabilização na esfera penal exige a demonstração de dolo do agente, enquanto na esfera administrativa, como visto, admite-se a responsabilidade por simples culpa [no caso das pessoas físicas] ou até mesmo sem demonstração de culpa [no caso das pessoas jurídicas].” [12] A esse respeito veja-se o voto vista do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani no julgamento do PA nº 08700.000066/2016-90: “Em relação à individualização das condutas desses representados [Redex Telecomunicações Ltda.

e João Antônio César], além dos fatos descritos e articulados pela Conselheira Relatora, atribuo o período de 2009 até 2013 à duração da conduta, e considero os documentos 09, 52, 53 e 59 do AL e as notas fiscais obtidas na instrução complementar indicadas nas figuras 1, 2, 3 e 4 como provas da materialidade do cartel e da participação do representado João Antônio César (diretor da Redex) no acordo anticompetitivo. (destacado no original). [13] Todas menções à “defesa” do Compromissário dizem respeito à instrução do PA nº 08700.000066/2016-90 e precedem a negociação do TCC. [14] “[ACESSO RESTRITO AO CADE E AS RESPRESENTADOS ] e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Nota de rodapé 7 no original. [15] SEI 0786828. Nota de rodapé 8 no original. [16] “[ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] e [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS]. Nota de rodapé 9 no original.