Extração e Refino de Sal Marinho e Sal-Gema

SEI/CADE - 0890813 - Nota Técnica Nota Técnica nº 41/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.001805/2017-41 Representante: Cade ex officio Representados: Afrânio Manhães Barreto Advogados: Enrico Spini Romanielo e Fernando Stival EMENTA: Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica no 08700.001805/2017-41. Suposto cartel no mercado nacional de sal. Desmembramento do processo. Processo originário julgado pelo Tribunal do Cade com decisão de condenação parcial dos Representados. Saneamento. Produção de provas. VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo nº 08700.001805/2017-41, decorrente de decisão do desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, em face do Representado Afrânio Manhães Barreto, nos termos do art. 147, inciso IV, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – RICADE, e consoante a Nota Técnica no 31/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI n° 0317537). O Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, foi instaurado com o objetivo de apurar suposto cartel no mercado nacional de sal, com suposta participação de Sindicatos e Associação da categoria, condutas essas passíveis de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c/c. 21, I, II, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, e também nos artigos 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, II, e VIII, da Lei nº 12.529/2011.

Muito embora o Representado tenha sido notificado, não foi apresentada defesa, conforme exposto no Relatório da Nota Técnica no 31 (SEI n° 0317537). Por sua vez, a sua companheira, Christiane de Azevedo Wagner, compareceu ao processo (fl. 4.287) em 03 de julho de 2014 para informar que o Representado, em razão de sua avançada idade, padece de Alzheimer. Alegou que isso comprometeria a sua memória e o impediria de se lembrar de fatos, sejam eles recentes ou antigos. Para comprovar o alegado, juntou uma declaração de neurologista que atestaria tal condição (fl. 4.289), e solicitou a exclusão do Representado do polo passivo do processo. Diante do cenário acima descrito, apesar da notificação ter se concretizado em 21 de outubro de 2013, conforme Aviso de Recebimento juntado aos autos (fl. 656), não houve defesa apresentada nos autos, mas tão somente uma manifestação genérica sobre a incapacidade civil do Representado. Ao passo que, apesar de incontroverso que a notificação tenha chegado na residência do representado, não se constituiu advogado de maneira a criar um impasse jurídico quanto à sua revelia. Perante tais circunstâncias, em 23 de março de 2017, a Superintendência Geral do Cade procedeu o desmembramento processual, a fim de avaliar a capacidade civil do representado Sr. Afrânio Manhães Barreto, decidindo-se pela decretação da revelia, encerramento do processo e eventual responsabilização da Sra.

Christiane pelas declarações prestadas ao CADE, ou, se verificada a necessidade de curatela especial, pela concessão de oportunidade de defesa sob supervisão da Defensoria Pública da União, nos termos da Nota Técnica no 31/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI n° 0317537) e Despacho n° 05/2017 (SEI n° 0317541). Em 06 de março de 2018, foi enviado o Ofício nº 770/2018/CADE (SEI n° 0450196), por e-mail, para a Dra. Érika Lenehre e Dra. Any Ávila, convidando o Núcleo de Prática Jurídica do IESB para atuar como advogado dativo do Representado (SEI n° 0450196). Em 07 de março de 2018, o e-mail foi respondido positivamente pela Dra. Érika Lenehre (SEI n° 0450581). Em 08 de março de 2018, o e-mail foi respondido pela Dra. Any Ávila, solicitando que o documento fosse dirigido à Reitora Dra. Eda Coutinho e Professora Any Ávila Assunção, Coordenadora-Geral do curso de Direito (SEI n° 0451150). Em 09 de março de 2018, foi enviado o Ofício nº 1045/2018/CADE (SEI n° 0451775) para Dra. Eda Coutinho convidando-a para atuar como advogada dativa. Este ofício não foi respondido. Em 04 de agosto de 2020, mediante Nota Técnica 38 (SEI n° 0783424) requereu-se i) notificação de Afrânio Manhães Barreto e sua esposa Christiane de Azevedo Wagner; ii) providência de curador ou constituição de defensor público para atuação de curador especial; e iii) encaminhamento de ofício, também, ao Ministério Público Federal, para manifestação e acompanhamento da ação de curatela especial.

Em 04 de agosto de 2020, foram enviados os ofícios 5573 e 5576 respectivamente a Afrânio Manhães Barreto e Christiane de Azevedo Wagner. Em 11 de agosto de 2020 receberam os ofícios, conforme tabela a seguir: Afrânio Manhães Barreto Ofício 5573 (SEI n° 0783439) AR (SEI n° 0819270) Christiane de Azevedo Wagner Ofício 5576 (SEI n° 0783480) AR (SEI n° 0819271) Em 11 de novembro de 2020, Afrânio Manhães Barreto e Christiane de Azevedo Wagner prestaram esclarecimentos, ratificando o estado de saúde delicado de Afrânio e indicando a Sra. Christiane de Azevedo Wagner como curadora. Assim, se manifestaram i) negativamente pela constituição de defensor público; ii) constituíram representante legal; e iii) demonstraram ciência do início da contagem de prazo para defesa (SEI n° 0828693). Em 11 de dezembro de 2020, o Representado protocolou pedido de dilação (SEI n° 0842937), que foi deferido pelo Despacho 28 no dia 14 de dezembro de 2020 (SEI n° 0843820). Em 18 de dezembro de 2020, o Representado apresentou defesa (SEI n° 0846290). Isso posto, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para analisar (i) as questões preliminares suscitadas pelo Representado;

e (ii) os pedidos de provas formulados em sua peça de defesa. II.1. Preliminares Inicialmente, cumpre destacar as preliminares alegadas pelo Representado, ilustradas no quadro abaixo: Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas Afrânio Manhães Barreto (SEI n° 0846290) a) Acusação não individualizada/ Ausência de delimitação temporal da conduta; b) O direito à ampla defesa foi violado pela impossibilidade de acesso a todos os documentos apreendidos em sede de busca e apreensão; c) Processo Originário foi instaurado de forma extemporânea; d) Incidência de prescrição intercorrente no processo no presente processo desmembrado; e) Incidência de prescrição intercorrente no processo originário. Produção de todos os meios de prova previstos na legislação De antemão, ressalta-se que esta análise procura assegurar que o transcurso proveniente desta investigação, poderá prosseguir sem a mácula de um vício insanável contra os princípios e garantias processuais. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Acusação não individualizada e Ausência de delimitação temporal da conduta Preliminarmente, a Defesa de Afrânio Manhães alegou que a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo n° 332, fls.

422-487 (SEI n° 0002355) e a Nota Técnica nº 31/2017 que ocasionou o desmembramento do Representado (SEI n° SEI n° 0317537), não enunciaram individualmente a conduta imputada ao Representado, não constando nos documentos a indicação dos fatos individualizados a serem apurados contra Afrânio Manhães Barreto. Bem como, não delimitaram precisamente o tempo de prática da conduta anticompetitiva imputada ao Representado. Incorrendo, assim, em violação do princípio ao contraditório e da ampla defesa. Logo de início, cabe destacar que a individualização da participação e a delimitação do tempo de prática da conduta infracional de cada um dos Representados, é objeto a ser apurado ao longo da instrução processual, portanto, impossível de ser feita no momento da instauração do processo administrativo. Do contrário, estar-se-ia incorrendo em pré-julgamento, o que, isso sim, acarretaria em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Ora, a essência do processo administrativo é justamente chegar a estas informações, por meio de diligências e da colheita de dados, sob a égide do contraditório, com vistas a que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção. Assim, exigir tais comprovações antes de encerrada a instrução seria (i) negar a própria essência do instituto e (ii) trabalhar contra a aplicação correta da norma material e a favor da consequente realização de injustiças.

Além disso, quanto à alegação de ausência de delimitação temporal da conduta investigada, observa-se que a nota técnica de instauração do processo administrativo aponta os indícios imputados aos Representados, muitos dos quais contendo o período investigado. Sendo isso, pois, o necessário para o que o Representado defenda-se dos fatos apontados. No mais, a exata delimitação temporal da conduta investigada é matéria que se confunde com o mérito, não sendo exigida a sua definição antes do encerramento da instrução probatória. Ademais, para fins de instauração de Processo Administrativo, a lei não exige que a autoridade antitruste comprove a existência da conduta anticompetitiva ou a participação de determinado Representado em tal conduta ou tempo que se perdurou a conduta. Motivo pelo qual não deve prosperar o argumento de que a simples indicação de robustos indícios de infração à ordem econômica violaria à ampla defesa. Em reforço a esta argumentação, esse é o entendimento do Supremo Tribunal Federal no âmbito do processo penal, que, por analogia, pode ser aplicado ao presente caso: PENAL. PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. CRIMES DE LAVAGEM DE DINHEIRO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO. DENÚNCIA NÃO INÉPTA. DEMAIS PRELIMINARES REJEITADAS. PRESCRIÇÃO QUANTO AO DELITO DE QUADRILHA EM RELAÇÃO AOS MAIORES DE SETENTA ANOS. RECEBIMENTO PARCIAL DA DENÚNCIA.

I (...) II - Não é inepta a denúncia por crime de lavagem de dinheiro e formação de quadrilha ou bando que, em vista de diversos agentes supostamente envolvidos, descreve os fatos de maneira genérica e sistematizada, mas com clareza suficiente que permitia compreender a conjuntura tida por delituosa e possibilite o exercício da ampla defesa. III (…) X – Presentes os indícios de materialidade e autoria, a denúncia é parcialmente recebida para os crimes de lavagem de dinheiro e formação de quadrilha ou bando, nos termos dos art. 1º, inc. V, e § 1º, inc. II e § 4º, da Lei 9.613/98 e 288 do Código Penal. XI - Vencido o Ministro Marco Aurélio que reconhecia a prescrição relativamente a ambos os delitos” (g.n.) (INQ 2.471, Rel.: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29.9.2011). (grifo nosso). Nesse sentido, a Nota Técnica n° 332, fls. 422-487 (SEI n° 0002355), que sugeriu a instauração do Processo Administrativo e a Nota Técnica n° 31 (SEI n° 0317537) que sugeriu o desmembramento do processo, apresentaram devidamente os robustos indícios das condutas anticompetitivas a serem investigadas no presente feito, bem como os indícios imputado em face do Representado. Portanto, não há o que se falar em violação da ampla defesa do contraditório, muito menos em qualquer nulidade na Nota Técnica de instauração do processo. B.

Direito à ampla defesa foi violado pela impossibilidade de acesso a todos os documentos apreendidos em sede de busca e apreensão Adiante, Afrânio Manhães afirmou que vários Representados do Processo Originário foram alvos de operações de buscas e apreensão para instruir o presente feito, momento em que foram apreendidas mais de cinco mil laudas de cópias de documentos em papel (aproximadamente vinte e quatro volumes), para além de 1.700 arquivos eletrônicos diversos, selecionados após o exame de 30 HDs, 24 CDs, 7 DVDs e uma série de "outros materiais eletrônicos" (cf. fl. 426). Neste cenário, o Representado afirma que não teve acesso a maioria dos documentos apreendidos em sede de busca e apreensão. Portanto, a ausência desses documentos faz com que o Representado seja privado de seu direito constitucional à ampla defesa. Em que pese os argumentos tecidos pelo Representado em sua defesa, cumpre destacar que a Lei 12.529/2011, apesar de não ter estabelecido dispositivo específico sobre o assunto, previu a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. O referido diploma legal, a respeito da apreciação das provas apresentadas pelo juiz, estabelece o seguinte: Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Tal dispositivo formaliza no direito processual brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, conforme o qual o juiz tem liberdade para valorar as provas apresentadas nos autos conforme a sua livre convicção e o princípio do quod non est in actis non est in mundo (o que não está nos autos não está no mundo), que estabelece que o juiz só poderá proferir sua decisão com base em provas constantes nos autos do processo. É muito difícil para qualquer órgão investigativo garantir que todos os documentos relacionados à matéria em discussão sejam integralmente acostados aos autos ou disponibilizados a todas as partes, seja por se tratar de informações sigilosas, cujo conhecimento público pode trazer prejuízos às partes, ou simplesmente por não acrescentarem informações relevantes para a instrução do processo. Esse fato, entretanto, não implica cerceamento à ampla defesa das partes, se, conforme o art. 371 do Código de Processo Civil e os princípios mencionados, a decisão final acerca da matéria for baseada apenas naquilo que foi acostado aos autos. Nesse caso, o Representado teria acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador e, assim, disporia dos documentos necessários para apresentar a sua defesa.

Ademais, a Nota Técnica 31 (SEI n° 0317537) detalhou com clareza, como se deram as Medidas Cautelares de Busca e Apreensão no Processo Originário, e demonstrou que o material apreendido foi autuado nos denominados “Apartados Confidenciais de Documentos Apreendidos”, que possuem acesso restrito a cada um dos Representados que tiveram material coletado durante as diligências (conforme respectivos Autos de Busca e Apreensão e Termos de Extração de Cópias e Devolução de Originais). Após análise detida dessa documentação, foram extraídas 1.237 páginas de informações acerca de reuniões, trocas de e-mails, projetos, tabelas e reportagens, juntadas no “Apartado Confidencial de Documentos Selecionados”, de acesso restrito a todos os Representados. Todos os documentos são de acesso público e podem ser consultados no arquivo (SEI n° 0316523). Ante o exposto, a afirmação de cerceamento de defesa não merece prosperar, pois, nesse caso, o Representado teve acesso a todas as provas que de fato fundamentaram a decisão do órgão julgador, e assim possuiria todos os documentos necessários para apresentar a sua defesa. C. O Processo Originário foi instaurado de forma extemporânea Prosseguindo em sua defesa, o Representado argumentou que o Processo Originário é nulo, porque instaurado de forma extemporânea, em plena desconformidade com os prazos legalmente previstos – o que teria contaminado o presente processo administrativo, tendo em vista ser diretamente derivado do Processo Originário.

Afirma, que à égide da Lei n° 8.884/94, as Averiguações Preliminares tinham de ser finalizadas em 60 dias, ao cabo do que deveria ser instaurado o respectivo processo administrativo, conforme determinava o art. 31 da Lei n° 8.884/94 e art. 66, §9 da Lei n° 12.529/11. Em referência aos prazos mencionados nas Leis sobre a duração do inquérito administrativo ou averiguação preliminar, é importante esclarecer que o prazo previsto no parágrafo 9º do artigo 66 da Lei 12.529/2011 e artigo 31 da Lei 8.884/94 consiste no denominado prazo impróprio. Pela legislação antitruste, a inobservância ao prazo constante no dispositivo em tela não gera qualquer efeito para o processo, visto que o legislador não previu qualquer consequência para o seu descumprimento. O prazo impróprio é conceituado pelo autor Nelson Nery como: (...) aqueles fixados em lei como mero parâmetro a ser seguido, sem que de sua inobservância surja qualquer tipo de preclusão. Seus destinatários são, via de regra, os juízes e os serventuários da justiça. A prática do ato além do prazo impróprio fixado não conduz à preclusão temporal, não acarretando qualquer ineficácia ou invalidade.[1] Neste mesmo diapasão, se manifesta a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema envolvendo o prazo impróprio na Administração Pública: ADMINISTRATIVO. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA A RESOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. FIXAÇÃO DE PRAZO.

MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. (...) 3. O art. 49 assinou o prazo de 30 dias para que a autoridade julgadora proferisse sua decisão; contudo, não previu a correspondente e específica penalidade pela omissão. 4. É impróprio o prazo fixado na lei apenas como parâmetro para a prática do ato. Seu desatendimento não acarreta preclusão ou punição para aquele que o descumpriu. No mesmo sentido o MS 18.555/DF, Ministro Mauro Campbell. [grifos do original] (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n° 13521 371PR. Acórdão. Relator: Ministro Herman Benjamin. Julgado em 07 de maio de 2013). (grifo nosso). Não obstante, a fim de afastar qualquer alegação de vício quanto à instauração do Processo Administrativo em análise, cabe pontuar também que o prazo em questão não é peremptório e, tampouco, prescritivo. Denota-se que não se cuidaria de prazo peremptório, pois a fim de identificar se um prazo é peremptório, é necessário verificar se há consequências advindas pela não observância deste. Pode-se dizer que um prazo é peremptório sempre que a sua previsão for imperativa ou quando o seu não cumprimento acarretar alguma consequência prevista em outro artigo da Lei. Quanto a este aspecto, vale destacar que não há na Lei 12.529/11 qualquer sanção quanto ao descumprimento do prazo previsto pelo artigo 66 ou pelo artigo 31 da Lei n° 8.884/94.

Ademais, assevera-se que o prazo peremptório é aquele que uma vez terminado, impossibilita a prática do ato, ou seja, o seu término produz efeitos extintivos e tem como principal característica seu vencimento ser improrrogável e irrevogável, fato que não se observa no dispositivo em comento. Em situação análoga, a Procuradoria do Cade também exarou seu entendimento no seguinte sentido: 29. Sobre o assunto, a SEAE e a SDE entenderam de maneira uníssona que o prazo não é peremptório, mas sim programático, podendo eventualmente ser estendido pela SDE. Não há, pois, consequência processual em razão do descumprimento desse prazo, considerando-se sobretudo o caso concreto, no qual a Administração recebeu a notícia da conduta em 26 de junho de 2001 e instaurou o processo administrativo em 16 de agosto de 2001. 30. Dessa forma, entende-se que a inobservância do prazo estipulado no art. 32 da Lei do CADE não acarreta qualquer prejuízo processual (prescrição, decadência, preclusão ou outro instituto similar) para a atividade de apuração da Administração, devendo, pois, ser afastada essa preliminar[2]. Por essas razões, percebe-se que o prazo previsto no artigo 66 da Lei 12.529/11 e artigo 31 da Lei n° 8.884/94 não são peremptórios, primeiro por não existir em outro ponto da mesma lei uma consequência pela não observação do mesmo e; segundo, por não possuir forma imperativa. Sobre o tema, cabe trazer o entendimento adotado pelo Cade no seguinte precedente em caso semelhante: 36.

Primeiramente, deve-se lembrar que os referidos prazos constituem prazos impróprios. Isto é, sua fixação em lei consiste em mero parâmetro a ser seguido, sem que sua inobservância implique qualquer tipo de preclusão. 37. Com efeito, os prazos previstos nos artigos 31 e 32 não são peremptórios, pois a Lei nº 8.884/1994, em momento algum, tornou seu vencimento improrrogável e/ou irrevogável nem previu uma consequência para seu eventual descumprimento[3]. À guisa de argumentação, acrescenta-se que o citado prazo também não é prescritivo, uma vez que as hipóteses de prescrição das infrações à ordem econômica estão previstas no art. 46 da Lei nº 12.529/2011 e não foram verificadas no presente caso. Portanto, à míngua de qualquer mácula em relação à instauração do Processo Administrativo em análise, resta demonstrada a improcedência da preliminar arguida pelo Representado, visto que o prazo citado no artigo 66 da Lei nº 12.529/11 e artigo 31 da Lei n° 8.884/94 não são peremptórios e tampouco prescritivos. Deste modo, não foi caracterizada qualquer nulidade processual na prorrogação do prazo estabelecido pelo dispositivo em comento para a conclusão da Averiguação Preliminar ou do Inquérito Administrativo. Conclui-se, portanto, que a Administração Pública deve seguir com as diligências consideradas necessárias e imprescindíveis à correta elucidação dos fatos denunciados, com vistas a atender ao desiderato da Lei de Defesa da Concorrência.

Pelos motivos expostos, sugere-se o indeferimento da preliminar alegada pelo Representado. D. Prescrição Intercorrente no Presente caso Sucessivamente, a Defesa do Representado sinalizou a suposta intercorrência de prescrição neste processo, em razão de imobilidade instrutória por mais de três anos seguidos. Observa-se, porém, que não há que se falar em ocorrência de prescrição intercorrente no caso concreto. Vejamos. Cumpre, inicialmente, analisar o que preconiza o §1°, do art. 1°, da Lei n° 9.873/1999, (correspondente ao § 3º, do art. 46, da Lei nº 12.529/2011) acerca da prescrição intercorrente em sede de processos administrativos que visem ao exercício da ação punitiva pela Administração Pública: Art.1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. §1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso (grifos nossos). Assim, a prescrição intercorrente, tal como as demais formas de prescrição, pune a inércia do titular do direito em exercê-lo.

Especificamente, quando atinge a Administração Pública, pune a inércia desta no seu poder investigatório, consubstanciada na ausência de atos de instrução que importem em apuração dos fatos ou em conclusão do Processo Administrativo. Cabe destacar, de acordo com o art. 2º da Lei nº 9.873/1999, as hipóteses de interrupção da prescrição, in verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III – pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Em resumo, se há apuração, a Administração Pública não está inerte e não há falar em prescrição intercorrente. Assim, o ponto fulcral diz respeito a quais atos têm por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. De acordo com a ProCade[4], as seguintes situações, por exemplo têm o condão de interromper a prescrição: i) atos que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; ii) atos que regularizam o devido andamento do processo:

notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; iii) reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); iv) juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontradas pela própria autoridade, etc.); v) reiteração de ofícios não respondidos; vi) reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas essa interessa à investigação; vii) requisição de informação recusada, omitida ou não prestada; e viii) diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela Seae/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais. A partir da análise dos autos do processo, verifica-se a ocorrência de inúmeros atos realizados por esta SG/Cade que acarretaram a interrupção do prazo da prescrição intercorrente desde a Nota Técnica nº 31 (SEI n° 0209331) quando o desmembramento e efetuou no dia 23/03/2017. A tabela abaixo sintetiza tais os atos instrutórios:

Data Diligência Destinatário Nº SEI 23/03/2017 Nota Técnica 31 Representados 0317537 05/03/2018 Ofício 770 Érika Lenehr (IESB) 0444904 09/03/2018 Ofício 1045 Eda Coutinho (IESB) 0451775 04/08/2020 Nota Técnica 38 Afrânio Manhães 0783424 24/07/2020 Ofício 5573 Afrânio Manhães 0783439 24/07/2020 Ofício 5576 Christiane de Azevedo 0783480 A análise cronológica dos atos instrutórios acima arrolados faz ver que a administração não restou inerte em seu dever de impulsão oficial, não cabendo desta maneira cogitar a incidência da prescrição intercorrente nos autos deste Processo. Portanto, as alegações do Representado, da ausência de prática de qualquer ato inequívoco que importasse apuração do fato, no âmbito deste processo, é frágil e equivocada, visto que, as diligências realizadas tiveram como requisito imprescindível sua motivação precípua em apurar as infrações em todas as suas investidas. Tal posicionamento encontra lastro no Voto do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI n° 0790897) no Processo Administrativo 08012.009581/2010-06: Por certo que o conceito de providência frutífera não se aplica aos processos administrativos para imposição de sanções administrativas pela prática de ilícito contra a ordem econômica, em face das diferentes causas de interrupção da prescrição previstas no caput do art. 40 da Lei nº 6.830, de 1980, e no § 1º do art. 46 da Lei nº 12.529, de 2011.

Enquanto naquele dispositivo a prescrição é interrompida pela obtenção do resultado localização do devedor ou de seus bens, neste último dispositivo a previsão recai sobre a motivação do ato administrativo ou judicial, exigindo somente que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica. Assim, como registrado no voto do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI n° 0131043), nos autos do Processo Administrativo nº 08012.012081/2007-48: (...) para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero. Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente. Dessa forma, resta inequívoco que, desde a Nota Técnica nº 31 (SEI n° 0317537), não decorreu o prazo de 03 (três) anos sem que fossem produzidos atos instrutórios pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, de maneira que não se configurou a prescrição intercorrente alegada pelo Representado, razão pela qual se sugere a rejeição desta preliminar. E. Prescrição Intercorrente no Processo Originário O Representado persistiu na preliminar de prescrição intercorrente, todavia, alcançando o âmbito do Processo Administrativo Originário n° 08012.005882/2008-38.

Segundo a Defesa, o Processo Administrativo Originário encontra-se prescrito, supostamente, pelos mesmos motivos alegados anteriormente, inércia instrutória por mais de três anos seguidos. No que tange a esta preliminar suscitada pelo Representado, verifica-se que já foi devidamente analisada pela autoridade antitruste por meio da Nota Técnica nº 254 (fls. 5.463-5.529) em 27 de agosto de 2014, acolhida pelo Despacho do Superintendente-Geral nº 167 nº 1.047 (fls. 5.530-5.533), Volume 27 (SEI n° 0002397). Nessa oportunidade, após extensa e fundamentada análise, foi indeferida a preliminar de prescrição intercorrente arguida pelos Representados, em suas respectivas defesas, e acolhida pelo Tribunal nos termos do voto do Conselheiro-Relator João Paulo de Resende (SEI n° 0480717). III. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados É pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICade, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: “Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias”. Feita essa observação inicial, passa-se à análise do pedido de produção de provas realizado pelo Representado. Observa-se que o Representado não indicou as provas que pretenderia produzir, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Não obstante, é certo que é assegurado a todos as Representadas o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 155 do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. Desse modo, sugere-se a abertura de prazo de 5 (cinco) dias para o representado indicar, em pedido justificado, se possui interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 70 da Lei no 12.529/2011 c.c. art. 154, do Regimento Interno do Cade. IV. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: o indeferimento das preliminares alegadas pelo Representado; o deferimento da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução;

a concessão do prazo de 5 dias úteis para que informe, em pedido justificado, se possui interesse na produção de prova testemunhal, indicando-se a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas a serem ouvidas pelo Cade, conforme previsto no art. 72 da Lei no 12.529/2011 c.c. art. 155, § 2º do Regimento Interno do Cade. Essas as conclusões. [1] NERY JÚNIOR, Nelson e ANDRADE NEY, Rosa. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 9 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. [2] Parecer da ProCADE nº 259/2011, fls. 882, exarado no Processo Administrativo nº 08012.004039/2001-68, da Representante: Polícia Civil do Distrito Federal e dos Representados: Jaime Divino Alarcão, Wilmar Ferreira Peixoto e outros. Fls. 883 dos autos. [3](Voto do Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araújo no Processo Administrativo n° 08012.009611/2008-51, da Representante: Secretaria de Direito Econômico "ex officio" e das Representadas: Atto Indústria e Comércio de Equipamentos de Segurança Ltda., Beringhs Indústria e Comércio Ltda., Ieco Desenvolvimento e Indústria de Máquinas e Aparelhos Ltda., e outras. Fls. 141 dos autos). [4] Parecer nº 69/2012/AGU/PGF/PFECADE no Processo Administrativo nº 08700.000783/2001-35 (fls. 317/326 – SEI 0039288).