Extração e Refino de Sal Marinho e Sal-Gema

SEI/CADE - 1429327 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.001805/2017-41 Representante: Conselho Administrativo de Defesa Econômica ex officio. Representado: Afrânio Manhães Barreto Advogados: Ana Claudia Beppu Dos Santos Oliveira, Beatriz Faustino Franca Mori, Elinor Cristofaro Cotait, Enrico Spini Romanielo, Fernando Stival, Francisco Amaral De Almeida Sampaio e Gabriela Miranda Naves. Relator: Conselheiro Gustavo Augusto VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA ÚNICA Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO. CARTEL NO MERCADO NACIONAL DE SAL. PROCESSO ORIGINADO A PARTIR DE DESMEMBRAMENTO. EFETIVAÇÃO DE CURATELA. APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI DA CONCORRÊNCIA. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Instaurado o processo administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica, tem o poder público o poder-dever de impulsionar de ofício o respectivo procedimento. Na hipótese de o processo administrativo ficar paralisado por mais do que 3 (três) anos, incide a prescrição intercorrente, na forma do §3º do art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência. A prescrição intercorrente somente é interrompida pela notificação do representado para a apresentação de defesa, por ato que importe apuração do fato, pela decisão condenatória ou pela manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, como expressamente prevê o art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999.

No caso concreto, os atos adotados no período em questão, embora pertinentes, não podem ser considerados como atos que importem em efetiva apuração dos fatos. Por essa razão, tais atos não interromperam o curso do prazo prescricional intercorrente. Reconhecimento, no caso concreto, da incidência da prescrição trienal. voto I. Considerações iniciais O relatório do processo consta dos autos (SEI 1381568). Foram apresentados pareceres pela Superintendência-Geral do CADE (SEI 1277197), pela Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (SEI 1359831) e pelo Ministério Público Federal junto ao CADE (SEI 1365540), bem como os documentos juntados pelo representado, com as considerações adicionais ora efetuadas. O presente Processo Administrativo é decorrente dos autos do Processo Administrativo nº 08012.005882/2008-38, o qual apurou a prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de sal. Passo a discorrer sobre o processo administrativo originário e a razão do seu desmembramento. ii. do processo administrativo originário O processo originário teve início a partir de uma Averiguação Preliminar instaurada em 15 de julho de 2008, após manifestação da Salina Diamante Branco Ltda. (“SDB”) no bojo do Procedimento Administrativo n.º 08012.001022/2008-25[1] . Com base nestas informações, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) iniciou uma nova investigação para apuração dos indícios de cartel no setor salineiro, instaurando a Averiguação Preliminar nº 08012.005882/2008-38.

Diante do conjunto probatório contido nos autos, e após a devida investigação, foi instaurado o Processo Administrativo originário, o que ocorreu em 26 de setembro de 2013[2]. Nesse processo, foi constatada a prática de cartel por parte de empresas e entidades do setor salineiro brasileiro, com atuação, pelo menos, desde o início da década de 90 até o momento da deflagração das operações de busca e apreensão, em setembro de 2012. Tais condutas foram enquadradas nos artigos 20, I a IV, c/c. 21, I, II, VIII e X, da Lei nº 8.884/94, e também nos artigos 36, incisos I a IV, e seu § 3º, incisos I, II, e VIII, da Lei nº 12.529/2011. O ora acusado, sr. Afrânio Manhães Barreto, foi secretário executivo da Associação Brasileira de Extratores e Refinadores de Sal (Abersal), tendo ocupado essa posição de 1974 até 2016[3]. Nessa condição, o mesmo foi acusado de ter participado do referido cartel. Embora o representado tenha sido notificado[4] em 21 de outubro de 2013[5], o mesmo não apresentou defesa. Em 3 de julho de 2014, a esposa do representado, sra. Christiane de Azevedo Wagner, compareceu ao processo para prestar esclarecimentos (fl. 4.287 – Vol. 22, do Processo nº 08012.001022/2008-25), tendo informado que, em razão de sua idade, e do avanço da doença de Alzheimer, o representado, Sr. Afrânio Manhães, teria tido a sua memória comprometida, estando impedido de se lembrar fatos antigos e recentes.

Para comprovar o alegado, a cônjuge do representado juntou uma declaração subscrita por um neurologista, o qual atestou a condição neurológica do representado (fl. 4.289 – Vol. 22, do Processo nº 08012.001022/2008-25). Na mesma ocasião, a cônjuge solicitou a exclusão do representado do procedimento administrativo apuratório. Em 12 de agosto de 2016, foram expedidos os Ofícios nº 3895/2016 (SEI 0231240) e 3896/2016 (SEI 0231284) ao representado, sr. Afrânio Barreto, e à sua esposa, sra. Christiane Wagner, solicitando a apresentação de documento que pudesse comprovar a incapacidade civil do Sr. Afrânio. Em resposta, em 30 de agosto de 2016, a Sra. Christiane Wagner informou que, apesar da avançada idade do representado e da sua doença, o processo de interdição não havia sido levado a cabo. Frente a tal circunstância, a PFE/Cade proferiu o Parecer nº 41/2016/CGEP/PFECADE-CADE/PGF/AGU (SEI 0234904), em 29.09.2016, no qual concluiu que, caso não houvesse curador, deveria ser nomeado um curador especial, pela aplicação subsidiária do art. 72 do CPC. Em razão desse incidente processual, foi determinado o desmembramento dos autos pelo Despacho SG nº 5/2017, o qual acolheu a Nota Técnica nº 31/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE. O processo administrativo originário foi levado a julgamento na 124ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 23.05.2018, ocasião em que a Abersal foi condenada por incorrer nas condutas tipificadas nos arts.

20, incisos I, c/c 21, inciso II da Lei nº 8.884/94, vigente à época dos fatos, atualmente correspondentes ao art. 36, inciso I, e § 3º, inciso II da Lei nº 12.529/11. III. DO PRESENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO Em 23 de março de 2017, o Despacho n° 5/2017[6] determinou o desmembramento do processo administrativo em relação ao representado Afrânio Manhães Barreto, decisão baseada na Nota Técnica nº 31/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE[7]. Nesse contexto, o processo foi reinstaurado em face, tão somente, do representado. Destaco que, nessa ocasião, o representado não foi notificado para apresentar defesa, nem foi notificado da reinstauração. Em 6 de março de 2018, foi enviado o Ofício nº 770/2018/CADE[8] ao e-mail da Dra. Érika Lenehre e da Dra. Any Ávila, convidando o Núcleo de Prática Jurídica do IESB para atuar como advogado dativo do Representado. O e-mail foi respondido positivamente pelas advogadas, que solicitaram que o documento fosse dirigido à Reitora da Instituição, Dra. Eda Coutinho, e para a Coordenadora-Geral do curso de Direito, Professora Any Ávila Assunção[9]. Em 9 de março de 2018, foi enviado o Ofício nº 1045/2018/CADE[10] para a Dra. Eda Coutinho convidando-a para atuar como advogada dativa. Na ocasião, não foi obtida resposta ou confirmação de recebimento por parte do IESB, sendo certo que as referidas advogadas não chegaram a atuar no presente processo, nem foram designadas como advogadas dativas.

Note-se que, após a reinstauração do processo, nenhum outro ato foi praticado, sendo certo que o processo somente voltou a ser movimentado em 2020. Em 04 de agosto de 2020, a área técnica emitiu uma nota técnica[11], na qual sugeriu a notificação do representado e da sua esposa, sugerindo, ainda, o encaminhamento de ofício à Defensoria Pública da União e ao Ministério Público Federal, em atenção ao art. 72 do CPC e art. 74, II do Estatuto do Idoso. Não há, nos autos, notícia de que a DPU ou o MPF tenham sido efetivamente oficiados. Em 4 de agosto de 2020, foram assinados os ofícios notificando o representado e a sua esposa, sendo certo que os avisos de recebimento desses ofícios datam de 11 de agosto de 2020[12], momento no qual o representado foi notificado da reinstauração do processo. As partes solicitaram, então, a dilação do prazo de defesa, o que restou atendido[13]. Ressalto que, no momento da notificação, ou seja, em 11 de agosto de 2020, já havia transcorrido um prazo superior a três anos da reinstauração do processo em tela, sendo certo que essa foi a primeira vez, nesse novo processo, que o representado foi notificado para se manifestar. Em 11.11.2020, o representado e sua esposa prestaram os devidos esclarecimentos, ratificando as questões quanto ao estado de saúde de Afrânio e indicando a sra. Christiane de Azevedo Wagner como sua curadora[14] . Na defesa apresentada[15] , o representado trouxe matérias preliminares e de mérito.

Como preliminares, foi arguido que: (i) a acusação não foi individualizada e que a conduta não havia sido delimitada no seu aspecto temporal; (ii) o direito à ampla defesa foi violado pela impossibilidade de acesso a todos os documentos apreendidos em sede de busca e apreensão; (iii) o processo originário foi instaurado de forma extemporânea; (iv) teria havido a incidência de prescrição intercorrente no processo desmembrado; e (v) teria havido a incidência de prescrição intercorrente no processo originário. Essas preliminares foram enfrentadas e afastadas pela área técnica, na Nota Técnica nº 41/2021[16] . Encerrada a fase instrutória, e afastadas as preliminares suscitadas, a SG/Cade recomendou a condenação do representado[17] , por entender que suas condutas configuraram infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inciso I, e art. 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94, vigentes à época dos fatos, atualmente correspondentes ao art. 36, inciso I, e § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/11. Após a distribuição do feito à minha relatoria (SEI 1288128), solicitei, por meio do Despacho Decisório nº 37/2023/GAB3/CADE (SEI 1294528), que o representado e sua esposa prestassem os esclarecimentos adicionais que julgassem necessários, bem como quaisquer pontos controvertidos.

Em resposta ao despacho, o representado ratificou as alegações trazidas anteriormente, pedindo pelo reconhecimento da ocorrência da prescrição intercorrente, além da impossibilidade de exercer ou seu direito ao contraditório e à ampla defesa em face de seu estado cognitivo. Na sequência, foram apresentados os pareceres da PFE/CADE (1359831) e do MPF (SEI 1365540). Feito esse breve esclarecimento quanto aos incidentes processuais, passo à análise do caso. iv. da aparente paralisação do processo O presente processo administrativo foi reinstaurado em 23 de março de 2017. Ocorre que entre a reinstauração do procedimento e o prosseguimento do feito, ocorrido em 4 de agosto de 2020[18] , transcorreu um prazo superior a três anos, período no qual o presente processo ficou, aparentemente, sem a realização de atos de apuração e sem a notificação do representado. Nesse intervalo de tempo, os únicos atos realizados foram os envios de dois ofícios ao IESB, acima referidos. Por esse motivo, aponta a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE, por meio do Parecer nº 00001/2024/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1359831), que teria havido a incidência da prescrição trienal, nos termos do § 1° do art. 1° da Lei n° 9.873/1999 e §3º do art. 46 da Lei 12.529/2011: Lei 9873/1999: Art.

1º § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Lei 12.529/2011: Art. 2º § 3o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Passo, portanto, ao exame específico dessa circunstância prejudicial de mérito. v. da prescrição intercorrente O prazo para a busca por sanções por parte da Administração Pública para a investigação de violações à ordem econômica está previsto no art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência. De acordo com o §3º do referido dispositivo, já transcrito, no caso de paralisação do procedimento administrativo, o prazo da prescrição intercorrente é de 3 (cinco) anos. A adoção de prazos prescricional é uma medida que decorre diretamente do devido processo legal. A todo acusado é garantida uma duração razoável para o seu processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, na forma do inciso LXXVIII do art. 5º da Constituição. De acordo com o art.

2º da Lei nº 9.873, de 1999, instaurado o processo administrativo, a prescrição intercorrente somente é interrompida pela notificação do representado para se defender; por ato que importe em apuração do fato; pela decisão condenatória; ou pela manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória. In verbis: Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III- pela decisão condenatória recorrível. IV - por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. No caso concreto, o representado havia sido devidamente notificado da instauração do processo original em 02/10/2013, como indicado na fl. 22 da Nota técnica nº 31/2017/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0317539). Tenho que esse deve ser considerado como o primeiro marco interruptivo da prescrição. Contudo, o processo foi reinstaurado em 23 de março de 2017, momento que pode ser considerado como um novo marco interruptivo. Não houve, no curso dos autos, qualquer decisão condenatória ou qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória.

Assim, o prazo da prescrição intercorrente somente poderia ser interrompido por ato inequívoco que importasse a apuração dos fatos ou pela notificação do representado para se defender neste novo processo. Como já explicado, entre a reinstauração do processo (março de 2017) e a notificação do acusado para se defender (agosto de 2020), transcorreu um prazo superior a 3 (três) anos. Assim, resta saber se, nesse período, foi realizado algum ato de apuração dos fatos em tela. Se nenhum ato de apuração tiver sido realizado nesse intervalo de tempo, forçoso se reconhecer a incidência da prescrição intercorrente. Para os efeitos do inciso II do art. 2º da Lei 9.873/1999, entendo por apuração do fato qualquer ato ou ação da Administração Pública que produza, ou busque produzir, o efetivo esclarecimento acerca dos fatos em julgamento, seja pela produção de novas provas, seja pela contradita de provas já produzidas. São exemplos de atos de apuração as análises técnicas sobre os fatos em discussão, a produção das provas previstas na legislação processual, a realização de diligências, a emissão de pareceres e a adoção de outras medidas investigativas que promovam o efetivo avanço da instrução do feito.

Por outro lado, não pode ser considerada como atos de apuração, e causa de interrupção da prescrição, a simples movimentação de documentos e ofícios entre diferentes áreas da Administração, ou entre a Administração e terceiros, que não tenham qualquer propósito instrutório, nem alterem de qualquer forma a compreensão sobre os fatos em apuração. Assim, os atos de mero expediente não são aptos a interromper a prescrição intercorrente, por ausência de previsão legal. A partir da análise dos autos, verifico que, no período em exame, foi expedido o Ofício nº 770/2018/CADE (SEI nº 0444904), de 05/03/2018, via e-mail, convidando o Núcleo de Prática Jurídica do Instituto de Educação Superior de Brasília - IESB para atuar como advogado dativo do representado (SEI 0450196), e foi enviado o Ofício nº 1045/2018/CADE (SEI 0451775), de 09/03/2018, à Reitora Dra. Eda Coutinho consultando o interesse da Instituição em atuar como advogado dativo do representado, nos termos do art. 72 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015). Entendo que, havendo dúvida sobre a capacidade mental do representado, poderia o poder público buscar esclarecer os fatos, seja requisitando as informações médicas do representado, seja agendando uma perícia médica. Nesse caso, os atos de apuração seriam considerados como causa de interrupção do prazo prescricional. Contudo, não foi isso o que se sucedeu no período em exame.

A mera emissão de ofícios ao Núcleo de Prática Jurídica do Instituto de Educação Superior de Brasília (IESB) para a assunção de defesa técnica não são diligências apuratórias, eis que não são desenvolvidas com o objetivo apurar ou esclarecer quaisquer fatos. Nesse caso, embora tais providências possam ser úteis e necessárias, elas são atos de mero expediente, não interrompendo o curso da prescrição. Por outro lado, como o representado não estava interditado, informação essa já constante dos autos no momento da reinstauração[19] , ele não havia perdido a sua capacidade processual, na forma do art. 70 do CPC. Assim, não havia nenhuma causa legal que interrompesse o regular andamento da investigação, nesse momento. Observo que o entendimento do CADE, ao analisar a prescrição intercorrente, tem sido de verificar se os atos realizados pela Administração Pública têm como objetivo auxiliar na investigação dos fatos sob análise. Assim, “[...] para a aferição da ocorrência ou não da prescrição intercorrente não cabe a análise se o ato de apuração da infração praticado pela Administração era pertinente ou restou produtivo ou infrutífero.

Basta que seja um ato com a motivação de apurar a infração, sendo irrelevante o resultado dele decorrente”.[20] No presente caso, compreendo que, independentemente de a Instituição contatada ter aceitado, ou não, assumir a função de advogado dativo do representado, o ato praticado não tinha como motivação a apuração da infração, ou mesmo o esclarecimento quanto à capacidade mental do representado, tratando-se de ato de simples expediente administrativo. Nesse contexto, acompanho o entendimento da PFE/Cade exposto no Parecer 00001/2024/CGEP/PFE-CADE/PGF/AGU (SEI 1359831), entendendo que “[...] notificar o Núcleo de Prática Jurídica do Instituto de Educação Superior de Brasília - IESB para defender o representado, sem que o mencionado Núcleo tivesse poderes para falar em nome do representado, sequer poderia impulsionar o processo ao seu fim, haja vista ser prescindível para o regular andamento do feito.” No caso concreto, observo que os únicos atos praticados com o objetivo de apurar os fatos investigativos e destinados a identificar a capacidade civil do representado se deram com a instauração do presente procedimento, ocorrida em 23/03/2017. O prazo de prescrição somente voltou a ser interrompido em agosto de 2020, a partir da expedição dos Ofícios nº 5573/2020 (SEI 0783439) e nº 5576/2020 (SEI 0783480) e da notificação do representado para apresentar a sua defesa.

Assim, nesse intervalo, transcorreu um prazo superior a três anos, sem qualquer causa interruptiva da prescrição intercorrente. No julgamento do PA 08012.011042/2005-61[21] , este Tribunal já manifestou seu entendimento de que as hipóteses de interrupção da prescrição previstas no art 2°, II, da Lei nº 9.873/1999 também se aplicam à prescrição da pretensão punitiva. Registro, por oportuno, o trecho do parecer da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE que descreve quanto aos atos materiais que podem ter a finalidade de apurar infração à ordem econômica e que possuem, portanto, o condão de interromper a prescrição: Nesse passo, cumpre esclarecer algumas situações que resultam em interrupção da prescrição, quais sejam: - atos da SDE que demandem providências: normalmente ofícios com pedido de informações, documentos, ofícios para instrução conjunta, etc.; - atos que regularizam o devido andamento do processo: notas de confidencialidade, saneamento, (in)deferimento de provas requeridas, nota de encerramento da instrução, juntada de notas técnicas de outros órgãos da administração sobre o mesmo fato; - reuniões para instrução do processo (comprovada por, ao menos, ata de registro de presença e realização da reunião); - juntada de documentos que a própria autoridade tomou a iniciativa de levantar no seu papel instrutório (matérias de jornal, decisões estrangeiras encontrada pela própria autoridade, etc.); - reiteração de ofícios não respondidos;

- reiteração de notificação para apresentação de defesa quando a notificação foi recebida e não há defesa, mas esta interessa à investigação (pode ser considerado como ofício normal e independente da notificação, mas há casos e que houve esta reiteração, inclusive há um pendente de julgamento no CADE, a saber, AP n° 08012.006272/2002-66); - requisição, nos termos do art. 26, de informação recusada, omitida, não prestada; - as diligências realizadas por outros órgãos da Administração Pública (inclusive pela SEAE/MF, ANP, etc.), ou por autoridades criminais e policiais, quando provocadas pela SDE; a juntada de notas técnicas e outras autoridades da Administração Pública que se refiram a investigação dos mesmos fatos; os atos inequívocos de investigação praticados por outras esferas/órgãos na investigação da mesma prática cuja ciência da realização dos atos seja certificada nos autos da AP/PA pela SDE, interrompem a prescrição.[22] Destaco, por oportuno, que não é a emissão de qualquer ofício que é apta a interromper o prazo da prescrição intercorrente. A prescrição somente é interrompida se o propósito do ofício é o de apurar os fatos e instruir os autos, ou na hipótese da notificação do representado para a apresentação de defesa. O parecer do MPF nº 05/2024/WA/MPF/CADE (SEI 1365540) levanta a questão de que todos os atos teriam a única finalidade de impulsionar a marcha do presente processo administrativo, na tentativa de garantir a adequada apresentação da defesa.

Sobre esse ponto, ressalto que a mera impulsão do feito não é causa de interrupção da prescrição, se nenhum ato de apuração é efetivamente realizado ou buscado, e se não ocorrer nenhuma das situações descritas no art. 2º da Lei nº 9.873/1999. Assim, a movimentação de mero expediente não é causa interruptiva da prescrição, ainda que tal movimentação possa ser útil e necessária. Para que a prescrição seja interrompida, é necessário um ato que inequivocamente importe em apuração do fato. Assim, o ato realizado há ter, ao menos, algum propósito instrutório. Isso não quer dizer que o poder público não pudesse tomar medidas administrativas para assegurar a melhor defesa do representado. Apenas quer dizer que tais medidas deveriam ter sido concluídas dentro de prazo razoável, a saber, dentro de três anos, sob pena de se violar o direito constitucional do representado à razoável duração do processo. Sobre o tema, destaco o seguinte precedente da Suprema Corte: Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Excesso de prazo. Princípio da duração razoável do processo. Violação. 4. O contexto dos autos autoriza inferir que, desde 2016, o paciente e os demais investigados estão submetidos às contingências de uma apuração criminal sem que houvesse avanço significativo da investigação, o que viola a duração razoável do processo exigida pelo art. 5º, LXXVIII, da Constituição. (STF, HC 228152 AgR, Segunda Turma, Min. GILMAR MENDES, j. 04/03/2024) Em sentido similar:

STF, HC 119542, Min Cármen Lúcia, j. 13/05/2014. A respeito da prescrição intercorrente, destaco a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual confirma o entendimento acima exposto. In verbis: 3. As Turmas integrantes da 1ª Seção desta Corte firmaram orientação no sentido de que há incidência da prescrição intercorrente prevista no art. 1º, § 1º, da Lei n. 9.873/1999 quando paralisado o processo administrativo de apuração de infrações de índole não tributária por mais de 03 (três) anos e ausente a prática de atos de impulsionamento do procedimento punitivo. Precedentes. (STJ, AgInt no RESp 2089822/SP, Min Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08/04/2024) Cumpre aclarar que o impulsionamento a que se refere o STJ, no precedente acima, é o impulsionamento “tendente a apurar a infração”, como explicado no AgInt no REsp n. 1.938.680/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022. O TRF-1 também possui precedentes sobre o que caracteriza ou não os atos de apuração. Ressalvo, todavia, que tais precedentes devem ser avaliados com grano salis, eis que que se trate de matéria que ainda poderá ser reavaliada por Tribunal Superior. De toda forma, o TRF-1, seguindo os precedentes das Cortes Superiores, também tem reforçado a necessidade de se observar a razoável duração do processo: EMENTA ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA. APURAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS ANTICONCORRENCIAIS. MULTA.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ADMINISTRATIVA. PARALISAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO POR PRAZO SUPERIOR A 03 ANOS. LEI N.º 9.873/1999. AUSÊNCIA DE CAUSAS INTERRUPTIVAS. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE RECONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA. [...] 2. A teor do §1º do art. 1º, da Lei 9.873/99, incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Nesse sentido, há remansosa jurisprudência concluindo que a atividade sancionadora da administração deva observar a razoável duração do processo, devendo ser reconhecida a prescrição quando verificada a inércia da administração por período superior a três anos. Precedentes: AgInt no AREsp 1.719.352/ES, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe 15/12/2020; AgInt no REsp n. 1.938.680/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 18/3/2022. 3. De outra parte, o art. 2º do referido diploma legal prevê as causas interruptivas da prescrição, consistentes na notificação ou citação do indiciado ou acusado, ato inequívoco que importe na apuração do fato e decisão condenatória recorrível.

Quanto às causas interruptivas da prescrição, a jurisprudência tem entendimento consolidado de que meros despachos de encaminhamentos não caracterizam por si só, ato inequívoco que importe em apuração do fato como causa interruptiva da prescrição, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99. Precedentes desta Corte e do c. STJ: AC 100247715-2019.4.01.3603, rel. Des. Daniele Maranhão, Quinta Turma, PJe 01/06/2022. AC 0002201-52.2019.4.01.4100, Des. Hercules Fajoses, TRF1 Sétima Turma, PJe 05/09/2022; REsp 1.461.362/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 07/03/2017. [...] (Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Quinta Turma, Rel. Desembargador Federal Carlos Augusto Pires Brandão, apelação cível nº 1014597-10.2019.4.01.3400, data do julgamento 24/04/2023, data da publicação 24/04/2023) EMENTA ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). MULTA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E PUNITIVA. AUSÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA. LEI 9.873/99. SENTENÇA MANTIDA. 4. Nos termos do art. 1º da Lei 9.873/99, “prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta ou indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor (...)”. Continua o parágrafo primeiro que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho (...)”. 5.

Simples despacho com solicitação de informações ao Ministério Público Federal sobre ao andamento processual de Ação Civil Pública, com objeto semelhante ao do processo administrativo, invocado como marco interruptivo do prazo prescricional, não configura ato com força de movimentação processual ou ato inequívoco que importe apuração do fato, de forma a afastar a inércia administrativa no caso concreto, notadamente em um contexto no qual o CADE atuava na ação civil pública na condição de amicus curiae. Apelação do CADE a que se nega provimento. (Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Quinta Turma, rel. Desembargadora Federal Daniele Maranhão, apelação cível nº 0020106-75.2015.4.01.3400, data do julgamento 23/06/2021) Considerando os marcos processuais já exaustivamente descritos, verifico que o caso já estaria prescrito em relação ao representado no momento em que foram expedidos os ofícios de defesa, Ofícios nº 5573/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0783439) e nº 5576/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0783480), por ter restado paralisado por período superior a 3 (três) anos. Por oportuno, ressalto que entendo que a prescrição intercorrente trienal somente é aplicável após a instauração do processo administrativo, conforme prevê o §3º do art. 46 da Lei nº 11.529, de 2011.

Assim, tendo sido formalizada a acusação, o poder público tem o poder-dever de promover, de ofício, a notificação do acusado e a adequada instrução processual, não podendo paralisar o processo por período superior a 3 (três) anos sem que o representado tenha sido, ao menos, notificado para apresentar a defesa e sem que qualquer ato apuratório tenha sido realizado. Contudo, ressalvo que a prescrição intercorrente não se opera na fase de inquérito, o qual, nesse caso, submete-se apenas à prescrição de fundo de direito, prescrição essa que é quinquenal ou equivalente à prescrição criminal, quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime[23] . Por essa razão, entendo que a prescrição trienal seria inaplicável ao período anterior à segunda instauração, ocorrida em 23/03/2017. Nessa hipótese, a prescrição anterior à segunda instauração deveria ser contada na forma da legislação penal, por se tratar de acusação de prática de cartel[24] . VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, entendo que, instaurado o processo administrativo para a apuração de infrações à ordem econômica, tem o poder público o poder-dever de impulsionar de ofício o respectivo procedimento. Na hipótese de o processo administrativo ficar paralisado por mais do que 3 (três) anos, sem a ocorrência das circunstâncias previstas no art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, incide a prescrição intercorrente, na forma do §3º do art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência.

Não interrompem a prescrição os atos de mero expediente, ou os atos administrativos que não sejam destinados à apuração dos fatos. No caso concreto, no período entre 23/03/2017 e 04/08/2020 não foi realizado nenhum ato de apuração. Assim, houve a incidência da prescrição intercorrente. Dispositivo Diante do exposto, na forma do § 1° do art. 1° da Lei n° 9.873/1999 c/c §3º do art. 46 da Lei de Defesa da Concorrência, reconheço a incidência da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE trienal em relação ao representado AFRÂNIO MANHÃES BARRETO. Por essa razão, entendo ter havido a extinção da pretensão punitiva por parte desta autoridade da defesa da concorrência, razão pela qual voto pelo ARQUIVAMENTO do presente processo administrativo. É como voto. GUSTAVO AUGUSTO DE FREITAS LIMA Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] O Procedimento Administrativo n.º 08012.001022/2008-25 foi instaurado após representação do Sindicato da Indústria da Extração do Sal no Estado do Rio Grande do Norte (Siesal) e da Federação das Indústrias do Estado do Rio Grande do Norte (FIERN), em desfavor da empresa chilena Sociedad Anónima Empresa Marítima (Empremar S.A.), com a alegação de prática de subcotação de fretes com os objetivos de falsear a concorrência e dominar mercado relevante de bens e serviços (transporte marítimo de sal a granel). [2] Nota Técnica nº 332 (fls. 419-513), acolhida pelo Despacho nº 962 (fls.

514-516) [3] SEI 1236221 [4] Despacho do Superintendente-Geral nº 496 (fls. 2.669-2.670), publicado no dia 06 de maio de 2014, determinando que os Representados apresentassem as suas respectivas defesas. [5] Conforme Aviso de Recebimento juntado aos autos (fl. 656) [6] SEI 0317541 [7] SEI 0317537 [8] SEI 0450196 [9] SEI 0451150 [10] SEI 0451775 [11] NOTA TÉCNICA Nº 38/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0783424) [12] SEI 0819270 e 0819271 [13] SEI 0843820 [14] SEI 0828693 [15] SEI 0846290 [16] SEI 0890813 [17] SEI 1277197 [18] O processo foi retomado com a expedição dos Ofícios nº 5573/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0783439) e nº 5576/2020/CGAA7/SGA2/SG/CADE (SEI 0783480). [19] SEI 0237908 [20] Voto do Conselheiro João Paulo Resende no PA 08012.012081/2007-48 (SEI 0131043).Nesse sentido, os Processos Administrativos nº 08012.004674/2006-50 e 08012.006685/2004-11 [21] PA 08012.011042/2005-61, Conselheiro Relator Marcos Paulo [22] PFE - SEI 0039288, fls. 317-326 [23] Art. 46, §4º da Lei de Defesa da Concorrência. [24] Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no PA nº 08012.004430/2002-43 e votos da Conselheira Cristiane Alkmin e do Conselheiro Paulo Burnier no PA nº 08700.001859/2010-31.