Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005598/2020-08

SEI/CADE - 0893020 - Parecer PARECER Nº 5/2021/CGAA4/SGA1/SG Versão de Acesso PÚBLICO (SEI 0893020) VERSÃO DE ACESSO RESTRITO AO CADE (SEI 0892843) VERSÃO DE ACESSO resTRITO ÀS REQUERENTES (SEI 0893149) VERSÃO DE ACESSO resTRITO À TERCEIRA INTERESSADA (SEI 0893185) PROCESSO Nº 08700.005598/2020-08 (ACESSO PÚBLICO) 08700.000186/2021-54 (ACESSO RESTRITO AO CADE) REQUERENTES: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”); ADVOGADOS: Eduardo Caminati, Marcio Bueno e outros. EMENTA: Ato de Concentração. Requerentes: Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”) e GNL Gemini Comercialização e Logística Ltda. (“GásLocal”). Mercados de transporte e distribuição de gás natural. Consolidação de controle. Venda de Ativos. Alteração de funcionamento do Consórcio Gemini, que atua conjuntamente na produção, comercialização e distribuição de gás natural liquefeito. Impugnação: aprovação condicionada à celebração de ACC. versão de acesso PÚBLICO I. REQUERENTES II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO IV. CONSOLIDAÇÃO DA GÁSLOCAL IV.1 Venda de Ativos IV.2 Da necessidade de se observar a proposta de alterações no Acordo Operativo do Consórcio V. ASPECTOS PROCESSUAIS E HISTÓRICO DE TRAMITAÇÃO NO SBDC V.1 Síntese dos Processos Conexos no CADE V.2 Nova Notificação VI.

ANÁLISE VI.1 Mercado relevante e dinâmica concorrencial dos modais de distribuição VI.1.1 Dimensão produto VI.1.2 Dimensão geográfica VI.2 Possibilidade de exercício de Poder de Mercado VI.3 Probabilidade de exercício de Poder de Mercado VI.4 Aspectos específicos da operação VI.4.1 Sobre a venda de ativos VI.4.2 Sobre a consolidação de controle VI.4.3 Sobre o aditamento do Acordo Operativo VI.4.3.1 Identificação das mudanças no Acordo Operativo indicadas pelas requerentes VI.4.3.2 Prazo VI.4.3.3 Governança e Rescisão VI.4.3.4 Remuneração das consorciadas VI.4.3.5 Mecanismo de Fornecimento de Gás VI.4.3.6 Sobre o fornecimento de gás para o Gemini VI.5 Das considerações da Comgás VI.5.1 Necessidade de esclarecimentos quanto a natureza da operação VI.5.2 Blindagem contra variações de demanda VI.5.3 Cálculo das penalidades contratuais VI.5.4 Dos efeitos da discriminação VI.5.5 Da atuação do Gemini às margens da regulação VI.6 Das considerações da ARSESP sobre a operação VI.7 Das considerações da ANP sobre a operação VI.8 Das considerações adicionais das requerentes VI.8.1 Sobre as considerações da Comgás VI.8.2 Fundamentação e racionalidade do Preço de Gás de Ultrapassagem – PGU VI.8.3 QDM aplicado à CDLs VI.8.4 Sobre os aspectos de governança VI.8.5 Sobre as considerações da ARSESP VI.8.6 Sobre as considerações da ANP VI.8.7 Sobre a publicidade dos contratos VI.8.8 Outros aspectos abordados pelas requerentes VI.9 Das considerações desta SG sobre a operação VI.9.1 Sobre a questão regulatória VI.9.2 Sobre a venda de ativos VI.9.3 Sobre a consolidação de controle da GásLocal pela White Martins VI.9.4 Sobre as condições de fornecimento VI.10 Proposta de Acordo em Controle de Concentração (ACC) VI.11 Sobre as implicações para o ateste de cumprimento de decisão VI.12 Das conclusões da análise VII.

CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA VIII. CONCLUSÃO I. REQUERENTES A Petróleo Brasileiro S.A. ("Petrobras") é uma empresa brasileira que atua na indústria de óleo, gás natural e energia, desempenhando atividades de exploração, produção, refino, comercialização, transporte e distribuição de petróleo, gás natural e seus derivados. A Petrobras tem como acionista majoritário a União, pessoa jurídica de direito público interno, e integra grupo econômico próprio (“Grupo Petrobras”). A White Martins Gases Industriais Ltda. ("White Martins") é uma empresa integrante do Grupo Linde (“Grupo Linde”), do qual é representante no Brasil, que atua na produção, transporte e comercialização de gases atmosféricos (oxigênio, nitrogênio e argônio), gases de processo (gás carbônico, acetileno, hidrogênio, misturas para soldagem), gases especiais e gases medicinais, bem como em equipamentos para aplicação, transporte e armazenamento de gases, e em soluções para o mercado de gás natural (“GN”), nas áreas de gás natural veicular, gás natural comprimido (“GNC”) e gás natural liquefeito (“GNL”). O Grupo Linde atua globalmente a partir da oferta de gases industriais e medicinais, de atividades de engenharia para a concepção e construção de fábricas que atendem uma ampla gama de indústrias, e da disponibilização de soluções que visam otimizar a cadeia de fornecimento de seus clientes.

Em especial, a presença do Grupo Linde no mercado de transporte e comercialização de GNL está essencialmente vinculada à sua participação na própria GásLocal – objeto da presente operação – e nenhuma outra empresa do referido grupo econômico atua no transporte e na comercialização de GNL no Brasil. II. ASPECTOS FORMAIS DA OPERAÇÃO Operação foi conhecida? Sim - faturamentos do grupo das empresas adquiridas e do grupo adquirente, respectivamente, maiores que R$ 750 milhões e R$ 75 milhões, no Brasil. Taxa processual foi recolhida? Sim, GRU juntado aos autos, conforme Despacho Ordinatório SECONT (SEI 0826404). Data de notificação ou emenda 03.11.2020 Data de publicação do edital O Edital nº 427/2020, que deu publicidade à operação em análise, foi publicado no dia 11.11.2020 (SEI 0828616). Declaração de complexidade Não há. Terceiro interessado Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”), conforme Despacho SG 1464/2020 (SEI 0843461) III. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Segundo as requerentes, a operação “consiste em Termo para Encerramento de Pendências [...] firmado entre a White Martins e Petrobras” (“TEP White Martins-Petrobras”). As requerentes informam que o TEP White Martins-Petrobras é uma tentativa de composição amigável entre os membros do Consórcio [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] (SEI 0825459, p.5, item XXV). Por meio deste acordo, buscam finalizar uma série de disputas judiciais e arbitrais decorrentes do funcionamento do Consórcio.

No bojo do TEP White Martins-Petrobras, além das “diretrizes para resolução de determinadas controvérsias”[1], estão previstos “negócios” que são passíveis de notificação e análise do CADE, a saber: A consolidação de controle da GásLocal por meio da venda da totalidade das quotas detidas pela Petrobras à White Martins; A venda de ativos do Sistema Flare, pela Petrobras à White Martins. O esquema a seguir representa a consolidação de controle da GásLocal pela White Martins e a aquisição dos ativos comparando a situação atual e o cenário posterior em caso de aprovação dos negócios aqui submetidos à apreciação do CADE. Figura 1 – Controle da GásLocal – antes da Operação Figura 2 – Controle da GásLocal – após a Operação Fonte: Requerentes (SEI 0825459) Ademais, o novo arranjo consorcial implica em aditamento do “Acordo Operativo do Consórcio Gemini” para estabelecer os termos e condições em que o gás natural será fornecido ao Consórcio. Ainda que um novo acordo de fornecimento não seja – em primeira análise – ato adstrito à seara do controle de concentrações, é de se destacar que o fornecimento de gás e a respectiva remuneração da Petrobras neste arranjo consorcial é tutelado por Decisão unilateral do CADE exarada em sede de condenação em Processo Administrativo (“PA”) pretérito, como será oportunamente detalhado. Passa-se ao detalhamento dos denominados “negócios” que ensejaram a nova notificação. IV.

Consolidação da GásLocal Atualmente, a GásLocal é sociedade limitada controlada conjuntamente pela Petrobras (40%) e White Martins (60%) – nos termos avaliados pelo CADE no Ato de Concentração 08012.001015/2004-08 (“AC Originário”). Assim, por meio da operação agora proposta, ocorrerá a venda das quotas da Petrobras e a GásLocal passará a ser integralmente controlada pela White Martins. Não obstante a proposta de venda aqui em análise resultar na saída da Petrobras da GásLocal, não haverá extinção do Consórcio Gemini – conforme será oportunamente explorado neste Parecer. IV.1 Venda de Ativos O Sistema Flare é constituído por equipamentos de propriedade da Petrobras atualmente instalados na planta de liquefação da White Martins localizada no Município de Paulínia. O sistema tem o propósito específico de queima do gás em caso de eventual impossibilidade de recebimento de gás residual na unidade da Petrobras também localizada em Paulínia. Assim, por meio da venda de ativos agora proposta a White Martins adquire os ativos da Petrobras. IV.2 Da necessidade de se observar a proposta de alterações no Acordo Operativo do Consórcio Além dos elementos passíveis de enquadramento como novo ato de concentração (Consolidação de Controle e Venda de ativos), a Operação proposta altera também o Acordo Operativo do Consórcio.

Trata-se, portanto de alteração no documento firmado em 2004 entre Petrobras, White Martins e GásLocal que originalmente pactuou os termos de funcionamento do Consórcio Gemini. Em especial, o aditamento agora apresentado visa a formalização de novas condições para remuneração e fornecimento de gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini, bem como regular a participação da Petrobras no âmbito do Consórcio. Reitera-se que o Acordo Operativo original já foi objeto de análise do CADE no âmbito do Processo Administrativo 08012.011881/2007-41. Trata-se de processo em que houve condenação das requerentes pelo CADE em face da constatação de conduta anticompetitiva diretamente relacionada à estrutura de funcionamento do Consórcio e a forma de remuneração estabelecida entre os membros do Consórcio para a remuneração do gás natural provido. Na ocasião, o CADE estabeleceu como sanção a necessidade de ajustes no funcionamento do Consórcio tendo, portanto, versado justamente sobre o arranjo que agora é alterado. À época, houve a suspensão de trechos específicos do Acordo Operativo original e a substituição destes pela Decisão do CADE. Em verdade, o funcionamento do Consórcio já suscitava preocupações concorrenciais desde a primeira análise no âmbito do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), em 2004, havendo também no Voto original do AC observações sobre o Acordo Operativo (SEI 0003694, p.225).

Ao cabo, o Consórcio Gemini teve sua aprovação condicionada a algumas medidas relativas à transparência das transações realizadas pelo Consórcio e prestação de contas. Conforme será oportunamente detalhado, as medidas não foram plenamente implementadas, culminando na reavaliação do CADE sobre o funcionamento do Consórcio em sede de Processo Administrativo. Já no âmbito do PA, em face da configuração de infração à ordem econômica, a decisão do CADE determinou unilateralmente a forma de funcionamento do Consórcio estabelecendo o parâmetro de preço do gás fornecido e condições comerciais de fornecimento. Atualmente, essa Decisão é objeto de monitoramento do CADE em sede dos expedientes de Acompanhamento de Decisão, contando inclusive com a atuação de um trustee de monitoramento (Ernest Young – EY). Assim, ciente do histórico de tramitação do Consórcio Gemini no SBDC, pondera-se preliminarmente que o ato de concentração agora apresentado é uma operação sob um “guarda-chuva” denominado TEP White Martins-Petrobras. O TEP White Martins-Petrobras – além dos negócios enquadrados como passíveis de notificação em sede de controle prévio de estruturas – resta por pactuar um novo funcionamento para o Consórcio havendo, portanto, pontos de contato com a Decisão exarada pelo Tribunal do CADE. Ademais, é de se destacar que, desde sua origem, a estrutura do Consórcio também enseja debate regulatório.

Isto porque o gás provido pela Petrobras chega à Planta de Liquefação do Consórcio Gemini em Paulínia, por meio de um ramal da Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. (“TBG”)[2]. Em síntese, há uma controvérsia relacionada à natureza do ramal – de forma a enquadrá-lo como “transporte” ou “distribuição”. Tal enquadramento possui implicações regulatórias e é alvo de debate no âmbito do STF – existindo uma decisão em caráter liminar – como será retomado ao longo desta análise. Pelo exposto, há uma clara especificidade na presente análise: embora se possa alegar que o aditamento do Acordo Operativo – por si – não seja hipótese de análise em sede de controle de concentração, pondera-se que não há como dissociar, por completo, a “consolidação de controle” e a “venda de ativos” da avaliação sobre a nova proposta de funcionamento para o Consórcio (aditivo do Acordo Operativo). A análise da operação proposta, portanto, além de observar os aspectos relacionados à venda de ativos (Sistema Flare) e à consolidação de controle (GásLocal), observará o novo arranjo operacional proposto. Em síntese, busca-se observar em que medida o novo arranjo consorcial altera a estrutura de incentivos no Consórcio, ponderando principalmente acerca dos seus efeitos futuros sobre o ambiente concorrencial. V.

ASPECTOS PROCESSUAIS E HISTÓRICO DE TRAMITAÇÃO NO SBDC Em que pese a presente análise versar sobre o Ato de Concentração notificado ao CADE em 03.11.2020, é notório que há ponto de contato entre a operação aqui proposta com dois processos que possuem longo histórico de tramitação no Sistema Brasileiro da Concorrência: o Ato de Concentração 08012.001015/2004-08 (Aprovação Joint-Venture GásLocal e funcionamento do Consórcio Gemini) e Processo Administrativo 08012.011881/2007-41 (Discriminação anticoncorrencial Consórcio Gemini) – doravante chamados de “processos conexos”. Passa-se a pontuar os principais eventos dos processos conexos e da nova notificação de forma a contextualizar a análise. V.1 Síntese dos processos Conexos no CADE Em 12.02.2004, ocorreu a notificação original do Ato de Concentração 08012.001015/2004-08 ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SEI 0003688, p. 2). A operação possuía duas etapas, que se relacionam, mas não se confundem, a saber: Criação de joint-venture para constituição de sociedade limitada GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda. (“GásLocal”), Formação do Consórcio “Gemini” para a produção, comercialização e distribuição de GNL entre a Petrobras, White Martins e Gás Local. Nestes termos foi notificada ao CADE a criação da GásLocal.

Trata-se de sociedade de propósito específico que tem por objeto a comercialização e a logística de gás natural comprimido e gás natural liquefeito a granel, a prestação de serviços de assistência técnica, conserto, reparo, manutenção, além de outras atividades e serviços correlatos, tendo como sócias originalmente a White Martins – com 60% de participação societária – e a Petrobras Gás S.A. ("GASPETRO") – com 40% de participação societária – sucedida pela Logigás em 10.12.2015 e pela Petrobras em 30.09.2019, em função da incorporação da Logigás pela Petrobras. O Consórcio Gemini, por sua vez, é liderado pela GásLocal e composto também por suas controladoras (White Martins e Petrobras). O projeto estruturou-se de maneira que a Petrobras participaria fornecendo o gás natural, a White Martins operando a planta de liquefação e a GásLocal atuando na distribuição e comercialização do produto. Os papéis de cada ente estariam definidos no documento denominado Acordo Operativo. A análise do Ato de Concentração decorrente da notificação apresentada ocorreu permeada por um conflito regulatório, sumarizado a seguir: A Agência Nacional de Petróleo (ANP) com base na Lei do Petróleo (9.478/97) declarou ser competente para regular a atividade de processamento de GNL.

As requerentes apresentaram à ANP o então Projeto Gemini para obtenção das autorizações necessárias ao seu funcionamento.[3] A Comissão de Serviços Públicos de Energia (“CSPE”)[4] de São Paulo no papel de ente regulador estadual declarou que a operação tinha interface com as atividades de serviço público de distribuição de gás canalizado e que as unidades de processamento de GNL deveriam adquirir ou retirar o gás da concessionária local de gás canalizado a um preço tarifado pela CSPE (SEI 0003695, p.115). A controvérsia foi discutida em diversas instâncias no Poder Judiciário em busca de solucionar o alegado conflito de competência entre as duas agências reguladoras e a definição de quem poderia regular a ligação do gasoduto Brasil-Bolívia até a planta de liquefação da White Martins em Paulínia, conforme será oportunamente detalhado. Em 17.01.2007, o CADE registrou entendimento de que o debate sobre a competência regulatória não afastava a competência do CADE para avaliar as questões atinentes à defesa da concorrência, nos termos destacados pelo então Conselheiro relator Luis Rigato: “A partir de então a controvérsia foi discutida em diversas ações no Poder Judiciário envolvendo o conflito de competência entre as duas agências reguladoras e a definição de quem poderá regular a ligação do gasoduto Brasil-Bolívia até a planta de liquefação da White Martins.

Se esta atividade for considerada de transporte a competência é da ANP e se for considerada distribuição a competência é da CSPE. Atualmente a decisão final está nas mãos do STF. O conflito de competência entre os órgãos reguladores não prejudica a competência do CADE para avaliar as questões atinentes à defesa da concorrência no presente ato de concentração. Pelo contrário, em face [da] indefinição regulatória que se faz presente, o CADE passa a ter uma responsabilidade maior na análise da operação e na implementação de sua decisão. Tanto o é assim que na Autorização n° 82 de 23.03.2005 dada pela ANP aprovando a construção da planta de liquefação ressalva em seu art. 3° que: "A outorga da autorização de Operação correspondente condicionar-se-á à aprovação do Projeto Gemini pelas autoridades competentes.". (SEI 0557863, p. 74, grifo nosso) A análise culminou na aprovação da operação com restrições, nos termos do Acordão (SEI 0557863, p.p. 106 e 107), que determinava – entre outros aspectos –, que fosse dada publicidade a todos os preços, prazos e volumes por cliente do Consórcio e que fosse dada publicidade às operações definidas no Anexo 6 do Acordo Operativo. Aqui, cabe especificar que desde a origem o AC ponderou sobre o papel da transparência para a efetividade da Decisão, conforme expressamente apontado pelo então relator Rigato:

Porém, ainda que se acatasse a argumentação das requerentes de que o GNL (ainda que subsidiado) não concorreria com o gás canalizado, não fica afastada a lesividade aos mercados decorrente da existência dos subsídios cruzados. Compete ao CADE zelar pela concorrência no próprio mercado de GNL, e neste caso pela potencialidade de entrada neste mercado. Caso outras empresas se interessem pelo ingresso no mercado de GNL, terão inevitavelmente, em função do monopólio de fato upstream da Petrobrás, que comprar gás desta. Se a relação entre a Petrobrás e o Projeto Gemini não for completamente transparente e se não houver garantia para os potenciais entrantes de que o gás fornecido ao Consórcio Gemini não é subsidiado, não haverá entrada no mercado de GNL, a não ser de forma integrada com o Petrobrás. Se não houver absoluta transparência nestas relações, é inevitável a discriminação dos concorrentes não participantes do Consórcio. (SEI 0557863, p.p. 89 e 90, grifo nosso) O Anexo 6 – ao qual o CADE entendeu ser necessário dar publicidade – é parte integrante do Acordo Operativo e determinava o custo e a regra de reajuste dos preços para o fornecimento de gás natural pela Petrobras ao Consórcio, bem como a remuneração adicional (ou prejuízo) que a Petrobras receberia em razão dos resultados financeiros do Consórcio.

Simetricamente, o Anexo 6 fixou também o custo e a remuneração da liquefação feita pela White Martins e da comercialização e distribuição feita pela GásLocal (SEI 0051499, §59). À época da decisão, as Requerentes apresentaram embargos de declaração alegando, entre outros aspectos, equívoco de entendimento do CADE que confunde a intenção de transparência com a determinação de publicidade, condenando a divulgação de dados estratégicos e privados. No cerne do debate está justamente a determinação de tornar público os termos do Acordo Operativo. Ao cabo, após embargos de declaração, a decisão do CADE (SEI 0003695, p.p. 200 e 201) entendeu pela aprovação condicionada do Consórcio nos termos que se transcreve a seguir: i. Que fosse dada publicidade ao Anexo 6 do Acordo Operativo do Consórcio, por meio dos autos públicos no CADE; ii. que sejam apresentados ao CADE, trimestralmente, pelo prazo de cinco anos a contar da data da publicação do acórdão dos Embargos de Declaração, por meio de envelope lacrado, endereçado à Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD-CADE), com menção "confidencial" visível, todos os preços, prazos contratuais e volume contratados, por cliente, contendo ainda, o raio entre a planta do Consórcio localizada na cidade de Paulínia, Estado de São Paulo e a planta do cliente para o qual o Consórcio fornece gás natural liquefeito.

A CAD-CADE disponibilizará, nos autos públicos do CADE, informações de preços, prazos contratuais e volume contratados, por cliente, agrupados por faixa de raio (coroa circular) a partir da planta do Consórcio localizado na cidade de Paulínia. As faixas de raio serão definidas a partir das informações trazidas no primeiro relatório, de forma que não haja apenas um cliente em uma determinada faixa; iii. Que a cláusula 5.3 do Termo de Contrato que entre si celebram GásLocal e GASMIG fosse modificada para a eliminação da obrigação de não-concorrência, devendo passar a ter a seguinte redação "5.3 A GEMINI reconhece e concorda que quando o município atendido por este CONTRATO passar a ser atendido por gasodutos de transporte da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, a GASMIG poderá atender à região através do Gás Natural Liquefeito - GNL, sendo-lhe facultado realocar o GNL contratado para outra região não atendida pelos referidos gasodutos." iv. Que as requerentes apresentem relatórios trimestrais e relatórios anuais, referentes às operações definidas no Anexo 6 do Acordo Operativo, pelo prazo de cinco anos a contar da data de publicação do acórdão, que serão juntados em autos públicos; v. Que as requerentes se abstenham de introduzir novas cláusulas em qualquer acordo entre as mesmas, que produzam ou possam produzir os mesmos efeitos das cláusulas que foram alteradas ou suprimidas no presente processo; vi.

Que seja dada publicidade, anualmente e pelo prazo de cinco anos a contar da data de publicação do acórdão, às demonstrações contábeis, nos termos do art. 176 da Lei n° 6.404/76, da empresa GNL Gemini Comercialização e Logística de Gás Ltda; vi. O CADE, ao final do prazo de 5 (cinco) anos, poderá avaliar a necessidade de prorrogação do prazo para cumprimento das obrigações impostas. Cabe destacar o debate que se sucedeu acerca da obrigatoriedade de publicidade almejada pelo CADE. O Consórcio Gemini interpôs Ação Cautelar (Processo nº 2007.34.00.001628-0), com o propósito de impedir a divulgação das informações apontadas pelo Tribunal do CADE em seu julgamento, não tendo obtido êxito em primeiro grau. Em janeiro de 2007, a decisão foi revista em sede de Agravo de Instrumento (nº 2007.01.00.002228-3/DF), tendo sido deferida a liminar “para suspender a decisão administrativa proferida pelo CADE (...), ficando impedida a publicação de todos os dados, informações e documentos de caráter sigiloso relacionados às empresas agravantes, os quais deverão ser mantidos em autos sigilosos de acesso restrito”[5]. Dessa forma, as condições impostas pelo CADE para aprovação do Ato de Concentração originário em comento tiveram sua exigibilidade suspensa pelo Poder Judiciário.

Em 26.09.2007, a Companhia de Gás de São Paulo (“Comgás”) formalizou representação junto à extinta Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) do Ministério da Justiça, para investigar a prática de subsídios cruzados e discriminação de preços no fornecimento de gás natural para o Consórcio Gemini, o que estaria prejudicando os demais distribuidores do mercado. Segundo a denunciante, os indícios de práticas discriminatórias decorrem da percepção do mercado e, sobretudo, da ausência de monitoramento da atuação do Consórcio, contrariamente ao que foi determinado pela decisão do CADE ao aprovar com restrições o Ato de Concentração nº 08012.001015/2004-08, que deu origem ao Consórcio Gemini. Assim, no entender da Comgás, a decisão judicial restou por impedir o próprio acompanhamento do funcionamento do Consórcio pelo mercado nos moldes que o CADE pretendeu tutelar. Em 10.03.2009, a SDE concluiu a análise da representação da Comgás, no âmbito do Procedimento Administrativo nº 08012.011881/2007-41, quando determinou, no mesmo ato, a abertura e o arquivamento de correspondente Averiguação Preliminar, opinando pela inexistência de indícios suficientes de infração à ordem econômica para instauração de Processo Administrativo (fls. 1094-1118). Nesta ocasião, os autos foram remetidos de ofício para o CADE, tendo recebido pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“ProCADE”) e do Ministério Público Federal (“MPF”) também convergentes pelo arquivamento (fls.

1131-1136 e fls. 1193-1199, respectivamente). Em posterior análise no CADE, a então conselheira Ana Frazão entendeu estarem presentes indícios de conduta anticoncorrencial que até então não haviam sido consideradas pelas análises empreendidas. Em especial foi destacada a presença de elementos que já seriam suficientes a ensejar a abertura de Processo Administrativo, quais sejam: i. a elevada possibilidade de abuso de posição dominante, seja pela estrutura do mercado ou pela própria forma de atuação do Consórcio; ii. o não-cumprimento da restrição considerada obrigatória pelo CADE, em razão da impugnação judicial; e iii. a total inocuidade da decisão do CADE proferida no AC, em razão da ausência de monitoramento adequado da atuação do Gemini, o que levou o Conselho a concluir pela abertura de Processo Administrativo a fim de apurar a conduta do Gemini após a sua formação. (SEI 0020239, §10) Em 11.02.2015, o entendimento foi referendado pelo Tribunal do CADE e foi determinada a instauração de processo administrativo de revisão do ato de concentração e a realização de instrução complementar, nos termos do inciso II, art. 59 da Lei 12.529/2011 (SEI 0020239).

Em 23.04.2015, por meio do Despacho SG nº 447/2015 (SEI 0051518), fundamentado na Nota Técnica nº 16/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0051499), esta SG decidiu pela aplicação de medida preventiva obrigando as representadas a cessarem a conduta então identificada como discriminatória e a firmar um novo contrato isonômico de fornecimento de gás natural para o Consórcio Gemini. Em 08.05.2015 e 11.05.2015, respectivamente, as Representadas GásLocal e White Martins impetraram perante o Tribunal do Cade, de forma independente, os Recursos Voluntários nº 08700.004299/2015-81 e nº 08700.004332/2015-72, requerendo a revogação da medida preventiva aplicada pela SG. Os recursos foram negados nos termos do Voto SEI 0066738. Em 18.06.2015, o processo teve seu andamento suspenso por força de decisão judicial. Tal decisão foi, no entanto, revista no judiciário, de modo que em 20.7.2015 a ProCade elaborou o Memorando nº 951/2015/PFEA-CADE/PFE-CADE/CADE (SEI 0085057), explicando os acontecimentos na esfera judicial e informando que o presente processo poderia voltar ao seu andamento normal. Ainda em 18.06.2015, a Petrobras apresentou manifestação relatando impasses negociais entre os membros do Consórcio na tentativa de dar cumprimento à medida preventiva e requerendo esclarecimentos adicionais por parte da SG e isenção de multa por descumprimento (SEI 0166389, pp. 23-31, versão confidencial: SEI 0073673).

Em 24.05.2016, a SG concluiu análise do Processo Administrativo, com recomendação de condenação das Representadas por entender pela existência de conduta discriminatória no fornecimento de gás natural, em prejuízo da concorrência (Nota Técnica Nº 12/2016/CGAA4/SGA1/CADE, SEI 0202435, versão confidencial: SEI 0202147). Em 06.06.2016, por meio do Despacho Decisório 19, o então Conselheiro-Relator, Márcio de Oliveira Júnior vislumbrou conexão apta a atrair a análise conjunta do Processo Administrativo 08012.011881/2007-41 e do Ato de Concentração 08012.001015/2004-08. Foi ponderado que o trâmite de processos conexos tem a finalidade de afastar eventual risco de prolação de decisões contraditórias. Assim o Ato de Concentração foi distribuído por dependência ao relator do Processo Administrativo (SEI 0205072). Em 12.12.2016, o CADE concluiu pela caracterização de infração à ordem econômica caracterizada pelo tratamento discricionário anticompetitivo no âmbito do Processo Administrativo, determinou sanções e a revisão do Ato de Concentração de Concentração 08012.001015/2004-08. O Voto-condutor, acatado pelo Tribunal do CADE, pode ser acessado em Voto GAB5 (SEI 0277837) e doravante será referenciado nesta Nota pelo termo “Decisão”. A Decisão apontou para a existência de provas de abusividade, que poderia ser visualizada em ao menos três dimensões concretas: Fornecimento de gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini a valor inferior ao praticado no mercado;

A existência de um conjunto de cláusulas contratuais mais vantajosas em relação ao fornecimento de gás pela Petrobras ao Consórcio Gemini quando comparado com outros agentes do mercado; e O fechamento de mercado pelo Consórcio por meio da captura dos chamados clientes âncoras (SEI 0277837, §79). Especificamente em relação às sanções, a Decisão determinou inicialmente a confirmação da medida preventiva da SG; em seguida, a possibilidade de medida alternativa, em razão das supostas dificuldades alegadas pelas representadas no cumprimento da medida preventiva. Em síntese, a Medida Alternativa estabeleceu que: O Consórcio GEMINI deve adquirir gás segundo a Nova Política de Preços (“NPP”) da PETROBRAS; Deve adotar condições comerciais análogas às praticadas entre a PETROBRAS-COMGÁS no âmbito do Consórcio (SEI 0277837, §115). A Medida Alternativa (SEI 0277837, §§114-120) estabeleceu a possibilidade de que as Representadas passem a operar o Consórcio GEMINI em conformidade com a Nova Política de Preços (NPP) da Petrobras. Além dessa obrigação principal, as Representadas ficam igualmente obrigadas a adotar condições comerciais análogas àquelas praticadas entre a PETROBRAS-COMGÁS, como eventuais descontos e formas de reajuste contratual, em linha com o princípio geral de não-discriminação, que deverá reger todo o funcionamento do Consórcio GEMINI (SEI 0277837, §115).

Ademais, o Anexo 6 do Contrato de Consórcio permanece suspenso, estando as consorciadas livres para estabelecer outra forma de contabilidade, contanto que a remuneração da PETROBRAS seja feita de forma prioritária à WHITE MARTINS, para que seja possível a verificação da não-discriminação e da inexistência de quaisquer subsídios. Por fim, é determinado que esses compromissos sejam supervisionados por uma auditoria independente, por meio de relatórios que sejam capazes de atestar seu cumprimento. Nos dias 19.12.2016 e 23.12.2016, a Comgás, a Petrobras, a White Martins e a GásLocal opuseram Embargos de Declaração (SEI nº 0282522, SEI nº 0284402, SEI nº 0284490 e SEI nº 0284404, respectivamente) contra a decisão proferida pelo Tribunal do CADE. Observa-se que há questionamentos acerca do que seriam consideradas “condições comerciais análogas”. Os embargos foram integralmente rejeitados (SEI 0292018). No dia 17.03.2017, com fundamento no descumprimento da Medida Preventiva imposta pelo CADE, a PROCADE propôs perante a Justiça Federal do Rio de Janeiro, a Execução de Obrigação de Fazer nº. 0033232-38.2017.4.02.5101, em desfavor das Representadas. O objeto da aludida execução foi o cumprimento, pelas Representadas, dos exatos termos da Medida Preventiva imposta pela Superintendência-Geral e confirmada pelo Tribunal do CADE, tendo em vista o descumprimento da medida alternativa proposta.

Em 05.09.2018, após sucessivos expedientes relacionados ao cumprimento de Decisão (0313165, 0355082, 0386171) esta SG se manifesta nos autos acerca do cumprimento dos compromissos firmados nos termos do Art. 52, §1º do Lei 12.529/2012. Em apertada síntese, a SG conclui pela necessidade de adequação do trabalho de acompanhamento da auditoria independente de forma a viabilizar o acompanhamento da implementação da Medida Alternativa pelas partes (SEI 0524560). Entre os trâmites para a adequação do trabalho da auditoria independente esta SG solicitou a elaboração pela auditoria independente EY atuante no caso de um Plano de Trabalho indicativo da forma como a Decisão alternativa seria acompanhada. Em 11.04.2019, a GásLocal sugere a reformulação do Plano de Trabalho apresentado pela EY (SEI 0603182). Em 31.10.2019, instada pela PROCADE, esta SG submete à apreciação do Tribunal os critérios de monitoramento estabelecidos pela auditoria independente – de forma que fossem adotados como critérios mínimos a serem observados pela auditoria para a comprovação de atendimento à medida alternativa. V.2 Nova Notificação Em 03.11.2020, White Martins e Petrobras apresentam formulário de notificação de ato de concentração (sei 0825452), descrevendo que a operação consiste no TEP White Martins-Petrobras. Pelo TEP White Martins-Petrobras as partes pactuam uma série de compromissos, sendo parte deles passíveis de análise em sede de controle de concentração pelo CADE – a saber:

consolidação de controle da GásLocal e a venda de Ativos. Deste arranjo, também se altera o atual funcionamento do consórcio estabelecendo novas condições de fornecimento pela Petrobras ao Consórcio a serem observadas doravante. Em 03.12.2020, esta SG decidiu pelo não-enquadramento da nova notificação como procedimento sumário. Em 11.12.2020, esta SG decidiu pelo deferimento do pedido de intervenção como terceiro interessado da Comgás. Em 31.12.2020, a Petrobras e a White Martins apresentaram um detalhamento sobre os parâmetros de remuneração vigentes e propostos para o novo arranjo do Consórcio Gemini (SEI 0849846). Em 08.01.2021, a Comgás – na qualidade de terceira interessada - apresentou manifestação que versa – em síntese – sobre a existência de elementos na nova proposta de Acordo Operativo que denotam discriminação no fornecimento de gás pela Petrobras em favor do Consórcio. Os elementos serão oportunamente detalhados em seção específica deste Parecer. Em 22.01.2021, as Requerentes apresentam manifestação acerca dos argumentos apresentados pela Comgás – conforme também será oportunamente detalhado em seção específica (SEI 0858051, versão confidencial: 0858053) Em 11.02.2021 e 19.02.2021, ARSESP e ANP apresentam manifestação acerca da operação (SEI 0867349 e SEI 0870565, respectivamente). Em 05.03.2021, as Requerentes se manifestam sobre os entendimentos da ANP e da ARSESP, conforme será oportunamente detalhado. VI.

ANÁLISE VI.1 Mercado relevante e dinâmica concorrencial dos modais de distribuição Reitera-se, na presente análise, a definição de mercado adotada na Nota Nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0202435, versão confidencial: SEI 0202675) que embasou a condenação das requerentes por conduta discriminatória. Contudo, para fins de completude, apresenta-se aqui o detalhamento dos aspectos essenciais à integralidade da análise da presente operação. VI.1.1 Dimensão produto O gás natural é primariamente utilizado enquanto combustível, com aplicações importantes em geração de energia elétrica (usinas termoelétricas, cogeração), processos industriais termointensivos (fabricação de vidro, cerâmica, celulose, siderurgia, entre outros), transporte (gás natural veicular) e geração de calor em processos diversos, comerciais, residenciais e industriais (cocção, calefação, água para banho etc.). O produto também é utilizado como matéria-prima de certas indústrias, especialmente na obtenção de produtos petroquímicos, embora em menor escala. A estrutura de produção do gás natural no Brasil segue basicamente a lógica da estrutura de produção de petróleo, dividida em três segmentos principais: upstream, midstream e downstream. O nível upstream abrange desde a exploração de áreas viáveis de extração até a produção e o escoamento a refinarias, ou, alternativamente, a importação. O midstream compreende o processamento e o transporte em dutos de alta pressão.

Por fim, o downstream consiste na distribuição local de gás através de dutos de média e baixa pressão ou de caminhões de GNL ou GNC, até os clientes finais – consumidores residenciais, comerciais e industriais, ou usinas termoelétricas. Conforme será detalhado a seguir, há diferentes modais de distribuição do gás natural. Entretanto, não existe diferença relevante entre o produto entregue por cada modal do ponto de vista da demanda. O produto entregue por um modal é perfeitamente substituto do produto entregue por outro modal sendo necessária a adaptação de equipamentos no ponto de consumo. Por esse prisma, entende-se que não há necessidade de subdivisão do mercado relevante na sua dimensão produto, de modo que se reitera a definição da dimensão produto como GN (gás natural). VI.1.2 Dimensão geográfica Para compreender a dimensão geográfica afeta ao produto gás natural, é necessário fazer um aprofundamento das diferenças entre os modais de distribuição e da sua interação concorrencial. A distribuição pode ser feita de duas formas básicas: Por meio de dutos locais, de média e baixa pressão, conectados diretamente aos dutos de transporte; ou A granel, através de veículos como trens, navios e caminhões dotados de tanques onde o gás é armazenado e transportado até a destinação final.

A distribuição por dutos é frequentemente considerada monopólio natural em razão dos altos custos fixos e afundados envolvidos na instalação de dutos até determinada localidade e dos baixos custos marginais necessários para conectar clientes nas imediações do ramal principal (no mesmo bairro ou cidade). A distribuição a granel pressupõe a transformação do gás natural por meio de processo de liquefação ou de compressão. No primeiro caso, o gás é comprimido (GNC) e armazenado em veículo com tanque pressurizado até a destinação final, onde é descomprimido e consumido. No segundo caso, o gás natural é liquefeito a temperaturas extremamente baixas e armazenado em veículo com tanque criogênico até a destinação final, onde é regaseificado e consumido. Também é possível o armazenamento do GNC ou do GNL no ponto de entrega final para consumo posterior. Com relação à competição entre os dois modais a granel, o GNC e o GNL têm competitividades relativas muito diferentes conforme a distância do ponto de consumo da fábrica de compressão e liquefação. Conforme detalhado em SEI 0202435, o GNC é mais competitivo dentro de um raio de cerca de 200 km da planta de compressão. No raio de cerca de 200 a 300km da planta de compressão, há espaço para competição entre os dois modais, a depender da eficiência de cada distribuidora a granel. O GNL é mais eficiente a partir de então.

Entretanto, tal eficiência não afasta por completo a competição com o GNC, ficando, entretanto, mais pronunciada conforme se aumenta o volume a ser transportado. A partir de uma distância de cerca de 1.000 km da planta de liquefação, o GNL passa a ser menos competitivo que outros combustíveis. Em síntese, na ausência de malha dutoviária, o GNC é a opção mais adequada quando do transporte de pequenos volumes de gás natural a curtas distâncias e o GNL, por sua vez, é mais competitivo no transporte de gás natural em maiores volumes e longas distâncias. Com relação à competição entre duto e granel, reitera-se que independentemente da forma de distribuição, da “porta da fábrica para dentro” o produto final a ser consumido é o GN. Porém, é de observar que dada a estrutura de custos inerente ao processamento para viabilizar a distribuição, o gás distribuído a granel (GNC e GNL) normalmente só atua nas localidades em que a distribuidora local de gás canalizado não atua. Assim, onde não há duto, há espaço para que o granel dispute mercado, mas, uma vez que a companhia local de distribuição por duto realize o investimento para conectar determinada localidade à malha, o gás a granel deixa de ser competitivo. Assim, o GN distribuído à granel concorre com a distribuidora que fornece GN por duto pelos clientes ainda não conectados à malha de distribuição (i.e., localidades fora da zona de monopólio natural) e cuja demanda individualmente justificaria a expansão da malha.

Nesse caso, a competição se dá pelo mercado. A dinâmica concorrencial entre os distintos modais é particularmente interessante para fins de entendimento desta análise, sendo válido observar a existência de um espaço potencialmente competitivo entre os diferentes modais de distribuição, conforme destacado no esquemático que segue. Figura 3 - Relação entre modais de distribuição de gás natural Fonte: SG (SEI 0202675). Ao cabo, no espaço em que é possível a competição, a eficiência de cada distribuidora pode variar em função de custos, tecnologia e escolha de rota ótima até a cliente final. Não obstante se reconheça a possibilidade de que agentes com diferentes níveis de eficiências concorram entre si, o fator preponderante para a escolha entre GNC e GNL é a distância da planta de compressão/liquefação até o ponto de entrega final, sendo o GNC a priori mais adaptado para pequenas distâncias e o GNL mais competitivo para maiores raios. Já com relação à competição desses dois modais com o gás canalizado, entende-se que se trata de uma disputa potencial (pelo mercado) que se pauta tanto na distância quanto, mais acentuadamente, no volume. Do exposto, em síntese aqui se adota a seguinte definição de mercado:

Na competição potencial entre distribuição canalizada e distribuição a granel, cada uma das localidades dentro do mesmo raio de 1.000 km ainda não conectadas à malha de distribuição (i.e., localidades fora da zona de monopólio natural) e cuja demanda individualmente justificaria a expansão da malha, pois somente essas localidades estão inseridas na competição pelo mercado. Na competição efetiva entre GNC e GNL, a superfície territorial compreendida dentro de uma circunferência de 1.000 km de raio com centro na planta de liquefação da White Martins, situada em Paulínia conforme se observa na figura abaixo, excluindo-se a zona de monopólio natural (i.e., área das localidades já conectadas por dutos) Figura 4 - Dimensão geográfica do mercado relevante de distribuição do gás natural – 1.000 km de Paulínia – SP VI.2 Possibilidade de exercício de Poder de Mercado Novamente, reitera-se a análise adotada na Nota Nº 12/2016/CGAA4/SGA1/SG/CADE (SEI 0202435, versão confidencial: SEI 0202675) que embasou a condenação das aqui requerentes por conduta discriminatória. Nessa nota, foi pontuado que a Petrobras é monopolista de fato no fornecimento de gás natural no Brasil e possui grande participação no setor de distribuição de gás natural, no setor termoelétrico a gás, nos principais combustíveis substitutos (óleo combustível, GLP) e em outros setores a jusante (ex. fertilizantes) (SEI 0202435, §149).

Adicionalmente faz-se referência às análises empreendidas no âmbito do processo 08700.003136/2019-12, doravante referenciado como TCC do GÁS. Nessa análise realizada em 2019, em relação ao segmento upstream, foi abordado o poder de mercado da Petrobras, nos termos que se destaca a seguir: Portanto, o poder de mercado da Petrobras mostra-se bastante elevado seja na importação de GNL, seja na importação do gás natural por meio de dutos. O controle dos terminais de regaseificação, dos dutos de transporte e a exclusividade de contratação junto ao fornecedor boliviano dificultam a entrada de novos agentes ofertantes no Brasil, e mitigam a possibilidade de competição efetiva. Há ainda indícios de que a Petrobras não só detém elevado poder de mercado, como também o utiliza para manter seu monopólio. (SEI 0634675, § 78) Com relação ao segmento midstream, esta SG ponderou que dos cerca de 9.400 km de rede de transporte existentes, aproximadamente 69% da extensão gasodutos são operados pela Transpetro, uma subsidiária integral da Petrobras, e o restante pelas demais transportadoras atuantes no setor: TBG, Transportadora Sulbrasileira de Gás S.A. (TSB) e GasOcidente do Mato Grosso Ltda. (GOM). Dessas, a única que não possui participação da Petrobras é a GOM. A figura abaixo ilustra a atual infraestrutura de transporte de gás natural no Brasil.

Figura 5 - Infraestrutura de Transporte de Gás Natural no Brasil Ademais, foi pontuado que a Petrobras contratava integralmente a capacidade de transporte disponível, ou seja, ela é a única carregadora do sistema. Com efeito, tendo em vista a forte influência exercida pela Petrobras sobre as transportadoras, não se vislumbrou no âmbito da análise empreendida em 2019 incentivos para que essas ofertem capacidade de transporte a outros agentes da indústria de gás natural. Assim, no âmbito da referida análise, esta SG concluiu pela presença de poder de mercado no midstream, nos termos que se destaca a seguir: Portanto, para além da Petrobras possuir relação de controle ou coligação com a quase totalidade das transportadoras de gás natural brasileiras, o fato de a Representada figurar atualmente como a única carregadora de gás natural do país reforça a percepção de elevado poder de mercado por ela detido também no segmento de transporte e de possível indício de conduta anticompetitiva, consubstanciada na imposição de barreiras artificiais à entrada. (SEI 0634675, § 87, grifo nosso) Por fim, quanto ao elo downstream, observa-se a etapa final da cadeia, ou seja, a comercialização e distribuição de gás natural. Na referida análise, esta SG ponderou sobre a participação acionária em diversas distribuidoras do país, nos termos que se destaca a seguir: 90.

Segundo informa a ANP, atualmente a Petrobras possui participação acionária em vinte das vinte e sete concessionárias estaduais de distribuição no país[18] - sendo participação acionária indireta em dezenove delas, por meio de sua subsidiária Gaspetro, além de deter 100% de participação na distribuidora local de gás canalizado do estado do Espírito Santo, por meio da BR Distribuidora. Aquela participação acionária ainda confere à Petrobras o poder de nomear os diretores comerciais nessas distribuidoras, a partir de acordo de acionistas. Figura 3 – Participação acionária da Gaspetro nas Distribuidoras de GN Fonte: Relatório (. . .) [da administração da] Gaspetro [2018] 91. Ou seja, o poder de mercado exercido pela Representada também no segmento downstream se reflete não somente no número de CDLs nas quais a empresa detém participação, mas sobretudo na prerrogativa de indicar os diretores comerciais dessas distribuidoras. Há nos autos indícios de que a Petrobras, ao possuir participação nas CDLs e nomear os diretores comerciais, poderia aumentar artificialmente a quantidade de gás requerida pela CDL, de forma a beneficiar a Petrobras e, por outro lado, possivelmente prejudicar a própria CDL. Tal prática, se confirmada, poderia ser agravada pelas cláusulas ToP e SoP, já que a CDL deveria pagar por parte do gás, mesmo sem recebe-lo [sic] de fato.

(SEI 0634675, §§ 90 e 91) Entretanto, considerando a definição de mercado adotada na presente análise cabe pontuar que a Petrobras não participa diretamente ou indiretamente de nenhuma das concessionárias de distribuição no Estado de São Paulo – não se identificando, portanto, poder de mercado nesse elo em face da dimensão geográfica específica adotada na presente análise. Aqui cabe ressalvar que estão em curso diversas ações no âmbito do Termo de Cessação de Conduta 08700.003136/2019-12 (SEI 0636026) (TCC do Gás) que buscam incentivar a abertura do setor de gás e aumento da concorrência – prevendo desinvestimento das transportadoras e arrendamento de ativos, garantia de acesso a terceiros à sua infraestrutura de processamento e escoamento, alterações societárias em suas controladas e ajustes em contratos para o transporte de gás natural. Trata-se de ações que se relacionam ao poder de mercado identificado no upstream e no midstream. Tais medidas estão em curso sendo necessário aguardar o aperfeiçoamento dessas para que se possa alterar o entendimento sobre o poder de mercado da Petrobras. Do exposto, conclui-se pela existência de poder de mercado da Petrobras no upstream (produção) e no midstream (transporte), havendo capacidade para estender seu poder de mercado dos elos upstream e midstream para o elo downstream (distribuição e comercialização) configurando possibilidade de fechamento.

VI.3 Probabilidade de exercício de Poder de Mercado Como regra, quando os elos competitivos e não-competitivos de uma determinada indústria são complementares e a empresa integrada participa dos mercados competitivos, há incentivos ao uso de poder de mercado para restringir, ou dificultar o acesso de rivais não-integrados ao insumo/serviço originado no segmento não-competitivo da cadeia. No caso específico, a participação simultânea da Petrobras na estrutura do Consórcio Gemini e a atuação também como fornecedora de gás foi entendida como incentivo estrutural para a adoção de conduta discriminatória em favor do Consórcio. Nesse sentido, reitera-se a análise empreendida no âmbito do PA, destacando especificamente os elementos relacionados à probabilidade de exercício de poder de mercado: Assimetria regulatória e necessidade de adequação regulatória – a ser dirimida no âmbito do STF; O Tribunal do Cade já havia considerado, no julgamento do ato de concentração originário, que o modelo de negócios do Consórcio era propício à discriminação anticompetitiva dada a coexistência de fatores: a integração vertical entre as partes, o interesse da Petrobras no mercado a jusante, a ausência de contrato de fornecimento, a proposta de remuneração das partes e a falta de transparência ao mercado. O Tribunal considerou, ainda, que o gás a ser fornecido ao Consórcio seria fruto de cláusulas take-or-pay e ship-or-pay cobrada de CDLs (SEI 0557863, p. 75).

Ou seja, o gás já estaria pago pelas CDLs antes mesmo de chegar ao Gemini, o que implica que ele teria custo de oportunidade muito próximo a zero para a Petrobras, permitindo aos membros do Consórcio a prática de subsídio cruzado (SEI 0557863, p. 87); A ANP ponderou que a indústria de gás natural possui características que reforçam os incentivos a práticas anticompetitivas que visem à dominação do mercado, em razão dos significativos custos de transação, da existência de atividades monopolísticas, da necessidade de planejamento conjunto entre as diversas etapas da cadeia e dos efeitos de rede pronunciados presentes nessa indústria. Em especial, considerando o escopo da presente análise, foi pontuado que Acordo Operativo do Consórcio Gemini, documento que estipula a remuneração das consorciadas no negócio, continha uma série de cláusulas mais benéficas em relação aos contratos ofertados pela Petrobras a outras distribuidoras nesse mercado, destacando-se: [ACESSO RESTRITO CADE E ÀS REQUERENTES]; Do exposto, observa-se que a própria estrutura do Consórcio está ligada à infração condenada pelo CADE, mas a análise observou também outros aspectos relacionados ao modus operandi do Consórcio. Tal atuação do consórcio ocorreu concomitante com a dificuldade de implementação dos remédios inicialmente desenhados pelo CADE no âmbito do AC originário.

Agora, em face da nova notificação, cabe avaliar em que medida os negócios propostos alteram a estrutura de incentivos anteriormente avaliadas. Nesse sentido, observa-se que os “negócios” agora apresentados são relacionados tanto ao arranjo estrutural do Consórcio (consolidação da GásLocal) quanto às condições remuneratórias para o fornecimento de gás (alteração do acordo operativo). Ambos os aspectos estão relacionados com a probabilidade futura de fechamento de mercado. Cabe, portanto, observar nesta análise, de que maneira a operação proposta de fato altera a probabilidade atualmente existente e se estabelece doravante uma relação mais favorável ao ambiente concorrencial. VI.4 Aspectos específicos da operação Preliminarmente, reitera-se que o setor de gás natural vem passando por mudanças significativas nos últimos anos, visando a sua abertura e o aumento da concorrência. Neste contexto, cabe uma vez mais destacar a existência de Termo de Cessação de Conduta 08700.003136/2019-12 (SEI 0636026) firmado pela Petrobras junto ao CADE, com compromissos que buscam incentivar a entrada de novos agentes econômicos no mercado de gás natural. A presente operação não está diretamente relacionada às ações da Petrobras no âmbito da abertura do mercado de Gás.

Entretanto, é de se observar preliminarmente que a consolidação da GásLocal pela White Martins – ainda que não represente a saída imediata e completa da Petrobras da estrutura do Consórcio Gemini – é movimento benéfico do ponto de vista concorrencial e coerente com as demais medidas pactuadas no âmbito do TCC que buscam alterar a dinâmica do mercado reduzindo incentivos para atuação discriminatória pela Petrobras. Passa-se à avaliação dos aspectos específicos da operação. VI.4.1 Sobre a venda de ativos Com relação ao Sistema Flare, a descrição técnica dos ativos é apresentada em SEI 0825465, p. 18. Em SEI 0825463 é apresentado o Contrato de Compra e Venda firmado entre Petrobras e White Martins referente a esses ativos, com preço de venda estipulado [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] Depreende-se que se trata de alienação de ativos que atualmente são de uso cativo da GásLocal, sendo natural que em consequência de consolidação de controle, esses ativos passem integralmente à White Martins. VI.4.2 Sobre a consolidação de controle Para a avaliação da proposta de consolidação de controle da GásLocal, recapitula-se brevemente o arranjo originalmente proposto para o funcionamento do Consórcio Gemini, valendo-se do esquemático que segue. Figura 6 - Quadro societário atual e dinâmica original de funcionamento do Consórcio Gemini Fonte: Voto SEI 0277518.

No Consórcio, cumpria à Petrobras o fornecimento de gás natural, à White Martins a liquefação desse gás, na planta localizada em Paulínia-SP, e à GásLocal a comercialização e distribuição do gás no modal GNL. Com a venda das quotas da Petrobras na GásLocal, a Petrobras deixará de ter participação no membro do Consórcio que atua diretamente na comercialização e distribuição. As quotas serão integralmente adquiridas pela White Martins configurando consolidação de controle da GásLocal pela White Martins. Aspectos horizontais Especificamente sobre a concentração decorrente da operação proposta, observando a competição pelo mercado entre duto e granel, entende-se que a consolidação de controle pela White Martins não altera essencialmente o cenário prévio – que considera a atuação do Consórcio Gemini (coletivamente e dos seus membros individualmente) na área de atuação a partir de sua base em Paulínia. Aqui, como pontuado na definição do mercado relevante, entende-se que a competição é pelo mercado. Observando a competição entre GNL e GNC, verifica-se que a operação resulta em reforço entre o GNL comercializado pela GásLocal e o GNC comercializado pela White Martins. Contudo, seguindo a análise adotada pelo CADE nos precedentes citados, a distribuição de GNC e GNL é mais complementar do que sobreposta em condições normais de mercado. Ademais a GásLocal – em tese – não está na área de influência das outras plantas de GNC da White Martins[6].

Por esse prisma, ainda que a consolidação de controle resulte em sobreposição horizontal no sentido que um mesmo agente que opera GNC passará a controlar integralmente a planta de GNL, a presente operação não gera preocupações relacionadas à concentração da White Martins – sendo desnecessário aprofundar a análise sobre os efeitos dessa concentração. Cabe ainda destacar que existe a expectativa de desenvolvimento de novo agente na distribuição e comercialização de GNL a partir da parceria firmada pela BR Distribuidora e o Grupo Golar (08700.003015/2020-04). No âmbito desse AC, foram feitas considerações sobre o risco concorrencial em razão da participação minoritária da Petrobras na BR e, ao mesmo tempo, na GásLocal (SEI 0807399). Assim, a saída da Petrobras da GásLocal – nos termos agora propostos – é movimento também benéfico e coerente com a análise empreendida no AC Golar-Br Distribuidora já que minora o risco concorrencial apontado nessa instrução. Aspectos verticais Sobre os aspectos verticais, as requerentes afirmam que, a despeito de a figura jurídica do Consórcio Gemini permanecer após a Operação, a Petrobras deixará de participar de quaisquer despesas, receitas, riscos ou resultados relacionados às atividades de transporte e comercialização do gás natural, tendo em vista a sua saída do capital social da GásLocal.

Trata-se de informação relevante, pois no julgamento de 2006, o CADE entendeu que o incentivo da Petrobras em fornecer o gás a custo subsidiado ao consórcio era decorrente da integração vertical – destacando dois elementos: composição do capital social e participação no resultado do Consórcio (SEI 0051499). Nesse sentido, as requerentes apontam que a remuneração da Petrobras não estará vinculada a quaisquer receitas, tampouco a Petrobras terá direito a receber dividendos decorrentes do transporte e da comercialização do gás natural aos clientes finais. A totalidade da remuneração da Petrobras será, segundo as requerentes, correspondente apenas ao aporte de gás natural, como ocorre nos contratos de fornecimento de gás comumente firmados entre a Petrobras e as Companhias de Distribuidoras Locais (CDLs) – incluindo a Comgás – e, inclusive, em condições comerciais análogas a tais contratos (SEI 0825465, p.21). Aqui, acrescenta-se à análise prévia que é relevante observar o tamanho dos empreendimentos para a análise de incentivos ao fechamento. Isto porque, o volume comercializado pelo Gemini em 2018 – por exemplo – foi de 70 milhões de m³ no ano (uma média de cerca de 190 mil m³/dia). A planta de liquefação da White Martins tem capacidade para entregar até 440 mil m3/dia[7] . Apenas para efeitos de comparação, observa-se que a média de gás demandado pela Comgás - no mesmo ano - foi de 14,237[8] milhões de m³ por dia.

Por essa abordagem, o que se observa é que mesmo adotando a capacidade máxima da planta de liquefação da White Martins como parâmetro, o volume diário do Gemini representa cerca de 3% do volume diário demandando pela Comgás. Assim, parece razoável concluir que, dado que a Petrobras está desvinculando sua remuneração à performance do Consórcio e que ela é também fornecedora da Comgás, o incentivo para práticas anticompetitivas se reduz. Os termos da proposta de remuneração e fornecimento pela Petrobras serão oportunamente detalhados neste Parecer. Por ora, cabe antecipar que a saída da Petrobras da GásLocal e a alegada dissociação da remuneração da performance do Consórcio é proposta que altera os incentivos atualmente existentes – sendo a priori pró-competitivos. Por fim, observa-se que a terceira interessada Comgás tampouco é contrária à consolidação de controle pela White Martins, tendo enfatizado suas preocupações quanto às condições de fornecimento do gás ao Consórcio e não quanto à saída da participação da Petrobras da GásLocal, nos termos destacados a seguir: Por fim, vale reiterar que a intervenção ora formulada pela Comgás não tem por objetivo pleitear a reprovação da presente operação. A proposta da Comgás, sim, traria uma real possibilidade de eliminar os incentivos anticoncorrenciais existentes na relação obscura firmada entre Petrobras e White Martins desde a formação do Consórcio e que, passados mais de 16 (dezesseis) anos, nunca foi passível de solução.

Portanto, o que pleiteia esta terceira interessada seria uma revisão detalhada das condições comerciais e regulatórias existentes na operação do Consórcio, e a negociação de uma decisão de aprovação deste Ato de Concentração de forma condicionada à eliminação destes incentivos nefastos, observando-se todos os pontos acima mencionados e que já foram objeto de avaliação cuidadosa e decisão por parte da Superintendência-Geral, Procuradoria do Cade, Ministério Público Federal, Tribunal do Cade e Arsesp. (SEI 0832100, p.14, grifo nosso) Assim, com a saída da Petrobras, a GásLocal deixa de ser verticalizada à montante, reduzindo um dos incentivos apontados nas análises pretéritas para adoção de condutas anticompetitivas, conforme discutido no AC Originário 08012.001015/2004-08. A consolidação de controle da GásLocal pela White Martins pode, portanto, representar um arranjo que diminui as preocupações concorrenciais. Cabe, contudo, ter clareza que a consolidação da GásLocal não se confunde com a extinção do Consórcio Gemini. O argumento reiteradas vezes trazido aos autos ao longo desta instrução que pontua que “a Operação consiste em uma desverticalização, absolutamente incapaz de suscitar quaisquer preocupações concorrenciais relacionadas a capacidade e/ou incentivo de discriminação pelas Requerentes” (SEI 0844159, §5) deve ser avaliado com cautela.

Do exposto, conclui-se que a saída da Petrobras da GásLocal – vinculada a um arranjo remuneratório que desvincule a remuneração e contabilidade da Petrobras do Consórcio – pode constituir um elemento que reduz o incentivo à prática discriminatória visando fechamento de mercado. Não obstante, faz-se necessário observar os termos dessa desvinculação e condições de fornecimento. Ademais, é preciso ter clareza que não se trata de solução que extingue, por completo, a possibilidade de reedição da conduta condenada. Isso porque se de fato há uma desverticalização da GásLocal, não se pode dizer o mesmo em relação ao Consórcio Gemini – dado que a Petrobras permanece como membro do Consórcio. Nesse sentido, instaram-se as requerentes a detalhar o racional para manutenção da Petrobras no Consórcio – nos termos que se passa a relatar. Justificativas para manutenção da Petrobras no Consórcio Gemini Pondera-se preliminarmente que, desde o ponto de vista concorrencial, a solução ótima seria a saída da Petrobras do Gemini. A saída da Petrobras – por completo – do Gemini elimina a capacidade de fechamento de mercado afastando a controvérsia concorrencial que acompanha o Gemini desde sua origem. Por seu turno, a manutenção da Petrobras impõe aprofundar a análise, de modo a observar as consequências concorrenciais do arranjo proposto. Instadas por esta SG a justificar a manutenção da Petrobras no Consórcio, as Requerentes apontam que há dois motivos principais:

[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Do exposto, entende-se que existe a possibilidade de a Petrobras fornecer ao Consórcio Gemini sem necessariamente fazer parte do Consórcio. O que se observa, entretanto, é uma opção das Requerentes pela manutenção do Consórcio. Tal opção, ainda que traga ganhos para os membros do Consórcio, pode ter consequências concorrenciais. A esse respeito, cabe lembrar que a possibilidade de estabelecimento de um contrato de fornecimento não consiste propriamente em um debate novo nos autos. Em 2015, a White Martins manifestou que a Decisão Preventiva do CADE (que foi posteriormente confirmada em sede de Decisão final) restaria por “determinar a substituição sumária de uma relação contratual complexa e de caráter colaborativo/societário (o Consórcio) por outra, de natureza meramente mercantil (o contrato de compra e venda)” (SEI 0096286, p. 5).

No entender da White Martins apresentado à época, ao suspender o Anexo 6 do Acordo Operativo – que disciplinava a alocação de custos e receitas entre seus integrantes determinando que fosse substituído por um contrato de fornecimento de gás natural a ser celebrado entre Petrobras e White Martins –, o CADE estaria “desnaturando” por completo a “equação financeira” do Consórcio inviabilizando a própria existência deste. Observa-se, entretanto, que o Consórcio persiste mesmo em face da decisão do PA que determinou o estabelecimento de um contrato de fornecimento. A nova proposta – uma vez mais sob escrutínio desta Autoridade – indica que há a possibilidade de a Petrobras fornecer gás ao Gemini por meio de um contrato de fornecimento e não por um regime societário. Para que fique claro o ponto: pondera-se que o risco concorrencial decorrente da atuação consorciada seria prontamente afastado caso a Petrobras se restrinja a simplesmente ser o supridor de gás à GásLocal – sendo devidamente remunerado pelo gás fornecido nos termos de um contrato de fornecimento estabelecido. Afinal, é esse o alegado papel da Petrobras agora proposto pelas Requerentes no âmbito do Consórcio: somente fornecer o gás. Dado esse papel, considerando a tutela do ambiente concorrencial, a saída da Petrobras não só da GásLocal, mas também do Gemini seria medida mais adequada. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES].

Em verdade, trata-se de informação sobre o acordo Petrobras-Comgás que já constava nos autos do PA, [ACESSO RESTRITO AO CADE]: [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Assim, entende-se que, considerando exclusivamente os aspectos concorrenciais, a saída da Petrobras da GásLocal é – em princípio – benéfica. Nesse sentido, registra-se que existem arranjos alternativos que endereçariam de igual forma os aspectos apontados pelas requerentes como justificativas para manutenção no Consórcio, mas que ao mesmo tempo minimizariam as preocupações concorrenciais que permeiam a atuação do Consórcio Gemini. As requerentes, no entanto, informam que a saída da Petrobras do Consórcio ocorrerá em dezembro de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Assim, dada a manutenção no arranjo consorcial impõe-se aprofundar a análise observando como se dará o funcionamento do consórcio até a efetivação da saída da Petrobras. Passa-se à análise do aditamento do Acordo Operativo. VI.4.3 Sobre o aditamento do Acordo Operativo Reitera-se que o Acordo Operativo foi objeto de escrutínio e decisão do CADE nos processos conexos e hoje encontra-se sob a tutela do CADE em sede de Acompanhamento de Decisão. Em sumaríssima síntese, a decisão vigente condicionou o preço do gás e as condições de fornecimento. Ambos os elementos (preço e condições) são materializados no aditamento do Acordo Operativo agora proposto.

Assim, ainda que a venda de ativos do Sistema Flare e a consolidação de controle da GásLocal tenham sido enquadradas como novo ato de concentração, as alterações do Acordo Operativo que decorrem desta operação pressupõem nova análise do CADE com vistas a evitar a chancela desta SG a um novo arranjo que por via canhestra reveja decisão vigente do Tribunal do CADE. Nesse sentido, é prudente registrar que aqui não se analisa o cumprimento da decisão exarada no âmbito do PA 08012.011881/2007-41. A avaliação acerca do cumprimento ou não dessa Decisão deve ocorrer no âmbito dos expedientes relacionados ao Acompanhamento de Decisão nos termos da Resolução nº 6, de abril de 2013. A presente análise foca, portanto, na relação que irá se estabelecer no âmbito do consórcio doravante. Em especial, busca-se mapear as alterações e os efeitos das mudanças propostas para o Consórcio Gemini em caso de aprovação da presente operação – sem que isso, contudo, valide a atuação do Consórcio desde a vigência da Decisão unilateral imposta pelo CADE em 2016. Passa-se à identificação e análise das mudanças do Acordo Operativo. VI.4.3.1 Identificação das mudanças no Acordo Operativo indicadas pelas requerentes Instadas por esta SG, as requerentes apresentaram a síntese das alterações propostas no Acordo Operativo em SEI 0825461.

Nesse documento, são declarados os principais aspectos do Acordo Operativo originalmente proposto em 2004, a forma com que o Consórcio atua em decorrência das decisões do CADE nos processos conexos e, por fim, as alterações propostas para novo escrutínio e validação por esta Autoridade. Replica-se a tabela a seguir.

Tabela 1 – Comparativo entre as características do Acordo Operativo (2004), funcionamento após a decisão (2007) e nova proposta de funcionamento TABELA 1 - ACORDO OPERATIVO CONSÓRCIO GEMINI - PRINCIPAIS MUDANÇAS PROPOSTAS REF Característica Acordo Operativo Original (2004) Acordo Operativo Vigente (Decisão do CADE - 2007) Novo Acordo Operativo (2021) Referência no Novo Acordo Operativo 1 Prazo [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] 2 Governança [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] 3 Remuneração das Consorciadas [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] 4 Resilição Rescisão (sem culpa das Consorciadas) [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES] Fonte: SEI 0825461. Elaboração: Requerentes. VI.4.3.2 Prazo Sobre o prazo de manutenção do Consórcio (Tabela 1 – Ref.

1), as requerentes informam que há expectativa de saída da Petrobras do Consórcio em [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Segundo as requerentes, a manutenção da Petrobras no Consórcio Gemini até referida data se justifica pela [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Como já apresentado, entende-se que existem arranjos alternativos em que é possível garantir a [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Em todo caso, o prazo aqui apresentado estabelece uma meta para o arranjo concorrencial que não se reputa ideal sob o prisma concorrencial. Portanto, o elemento a ser destacado é que nos termos propostos pelas requerentes a participação da Petrobras no Consórcio Gemini possui data prevista para se encerrar. Tal constatação é per se elemento favorável à aprovação do presente AC. Pondera-se, entretanto, que com base no histórico do Consórcio – que inclui condenação por prática anticompetitiva, divergências entre membros do Consórcio trazida aos autos do PA (por exemplo SEI 0166389 e SEI 0624278), divergências e acordos em câmaras arbitrais relacionadas ao funcionamento do Consórcio e disputas judiciais e acordos com o terceiro interessado (TEP Petrobras-Comgás), não está assegurado que o compromisso de saída do Consórcio pela Petrobras de fato será levado a cabo ao final do prazo estabelecido.

Em outras palavras, ainda que esta Autoridade seja receptiva ao argumento da necessidade de um phase-out, não há garantia de que as requerentes trabalharão de fato para o encerramento em [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] – existindo a hipótese de o arranjo alegadamente transitório se tornar um arranjo perene, por meio de novos acordos. Reitera-se que a presente análise entende que a saída da Petrobras – associada à alteração da estrutura de remuneração – reduz os incentivos ao fechamento, conforme será detalhado em seção específica desta análise. Contudo, dado que a Petrobras permanece como membro do Consórcio Gemini, o risco não é totalmente eliminado. Com a Petrobras no âmbito do Consórcio, o risco – ainda que mitigado – segue existindo já que é inerente à participação da Petrobras no Gemini e não somente na GásLocal. Assim, remanesce a necessidade de observar se de fato ocorrerá a alegada desvinculação e se os novos termos de remuneração criam uma situação remuneratória que pode ser uma vez mais considerada anticompetitiva – reeditando os problemas endereçados no PA. [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES].

[ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS E À COMGAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À PETROBRAS E À COMGAS] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Nesse sentido é oportuno destacar reflexão do ex-Conselheiro César Mattos acerca justamente do caso Gemini em artigo denominado “Integração Vertical na distribuição de gás: potenciais efeitos anticompetitivos do Projeto Gemini da Petrobras”[10]. No artigo, o autor dedica seção específica sobre a racionalidade econômica da Petrobras no âmbito do arranjo original do consórcio, nos termos que se destaca a seguir: [...] [...] (MATTOS, C. Integração Vertical na Distribuição de Gás: Potenciais Efeitos Anticompetitivos do Projeto Gemini da Petrobrás, p.p.305-327) Dos trechos destacados, observa-se que o autor ao refletir sobre incentivos do arranjo do Gemini conclui que a estratégia de fechamento da Petrobras pode ser racional dentro de sua lógica de empresa estatal – o que não decorre diretamente da estrutura remuneratória. Assim, aqui nesta análise acrescenta-se a reflexão do ex-conselheiro que no caso concreto há dificuldade de enxergar com nitidez quais são os incentivos presentes. Tal constatação torna-se mais contundente dada a definição da operação nos termos propostos pelas Requerentes: “a operação consistente em Termo para Encerramento de Pendências (‘TEP’) firmado entre a White Martins e Petrobras”. Uma vez mais: a operação não é apenas a venda de ativos ou a consolidação de controle.

Segundo as requerentes “a operação consiste em Termo de Encerramento de Pendências”. A análise do TEP White Martins-Petrobras remete a outros acordos como o mencionado acordo entre Comgás-Petrobras com previsão de diversas remunerações entre os pactuantes que extrapolam significativamente o montante envolvido na operação. A vinculação da venda de ativos e consolidação da GásLocal com uma série de outros acordos resulta na possibilidade – ao menos teórica – de a Petrobras impor um eventual fechamento de mercado ainda que isso não seja lucrativo para ela considerando apenas a relação contábil Petrobras-Gemini. Do exposto, pondera-se que o melhor arranjo do ponto de vista concorrencial é dado a partir da solução estrutural que é a consolidação da saída da Petrobras não somente da GásLocal, mas também do Gemini. Trata-se de solução alinhada com as diretrizes preconizadas no Guia de Remédios do CADE – que estabelecem a predileção por soluções estruturais que prescindem de monitoramento contínuo. Ademais, a alegação de que a remuneração da Petrobras não depende mais do sucesso do Consórcio é válida e pró-competitiva, mas pressupõe acompanhamento sobre a efetiva implementação deste novo arranjo. Sobre isso, é de se observar que o Guia de Remédios desaconselha soluções que demandam desta Autoridade monitoramento contínuo. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Do exposto, entende-se que a solução seria a efetiva saída da Petrobras do Consórcio.

Segundo as requerentes, tal saída da Petrobras do Consórcio ocorrerá voluntariamente até [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] – nos termos acordados entre as requerentes. Esta Autoridade, no entanto, não tem qualquer garantia que o acordo será implementado. Assim, em busca de um cenário adequado, recomenda-se que a saída da Petrobras do Consórcio Gemini no prazo estabelecido pelas requerentes seja acordada não somente entre as partes, mas também junto a essa Autoridade. O raciocínio aqui é objetivo: se ao serem questionadas acerca dos motivos para manutenção da Petrobras no Consórcio, as requerentes argumentam que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Se esse argumento balizou esta análise para uma eventual aprovação deste ato de concentração, torna-se natural que esta Autoridade requeira que esta promessa seja de fato um compromisso. Assim, pugna-se pelo estabelecimento de compromisso em sede de Acordo em Ato de Concentração (“ACC”) que vincule a promessa de saída da Petrobras do Consórcio Gemini no prazo já pactuado entre as partes [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] A partir da saída da Petrobras do Consórcio Gemini, torna-se dispensável qualquer estrutura de monitoramento relacionada ao funcionamento do Consórcio – desonerando tanto o agente privado quanto esta Autoridade. VI.4.3.3 Governança e Rescisão Sobre a estrutura de governança proposta (Tabela 1, Ref.

2), observa-se que em relação ao funcionamento do Consórcio originalmente proposto em 2004, a alteração agora proposta diminui o poder de decisão da Petrobras no âmbito do Consórcio Gemini, uma vez que a White Martins terá capacidade para instaurar e decidir sobre os assuntos de interesse do Consórcio. O arranjo proposto, no entanto, ainda garante a participação da Petrobras no âmbito do Comitê de Coordenação do Consórcio. Destituída de poder de deliberação, a permanência da Petrobras no Consórcio enseja principalmente preocupações relacionadas ao compartilhamento de informações. Em especial, caso se considere a possibilidade futura de uma oferta alternativa à Petrobras para o suprimento de gás ao Consórcio, a Petrobras teria acesso à integralidade da negociação entre Gemini e o fornecedor alternativo. Evidencia-se, portanto, mais um elemento complicador que decorre diretamente da opção das requerentes em manter a Petrobras no arranjo societário do Gemini – sendo oportuno pactuar junto ao CADE um compromisso de efetiva saída em ACC. A possibilidade de atuação da Petrobras no Comitê de Coordenação deve ser analisada em conjunto com os aspectos relacionados à rescisão (Tabela 1, Ref. 4). Observa-se que na proposta existe a possibilidade de rescisão do Acordo Operativo por qualquer consorciada nos termos que se destaca a seguir:

10.4.1 O presente ACORDO OPERATIVO poderá, ainda, ser rescindido, sem responsabilidade alguma de qualquer CONSORCIADA perante as outras CONSORCIADAS, não cabendo qualquer multa, penalidade ou indenização, a qualquer título, nos seguintes casos: a. por mútuo acordo de todas as consorciadas; b. na hipótese prevista na Cláusula 13.1.7, por iniciativa de qualquer das Consorciadas[11] c. a qualquer momento por iniciativa da GNL GEMINI (GásLocal), sem necessidade de exposição de motivos, mediante o simples envio de NOTICAÇÃO às demais CONSORCIADAS com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência. Neste caso, com o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data do envio da NOTIFICAÇÃO, este ACORDO OPERATIVO deixará de produzir efeitos, passando a ser considerado extinto para os devidos fins de direito. As CONSORCIADAS, nesta hipótese, deverão adotar - de imediato e conjuntamente - as ações necessárias para o encerramento do Contrato de Constituição do CONSÓRCIO GEMINI perante os órgãos competentes. (SEI 0825460, p. 39, grifo nosso) Nota-se que a hipótese de rescisão unilateral (10.4.1.c) não é expressamente relacionada ao estabelecimento de novo contrato de fornecimento. Assim, existe ao menos em tese a possibilidade de que a Petrobras permaneça no Consórcio Gemini, mesmo sem ser o provedor de gás, obtendo acesso integral aos termos e condições negociados pela GásLocal.

Para tanto, basta que a White Martins não tome iniciativa de rescindir o acordo operativo, mesmo em face do estabelecimento de um novo fornecedor. Trata-se de hipótese inusitada dado que não se vislumbra interesse salutar da Petrobras em permanecer no arranjo societário em caso de não ser remunerado. Em todo caso, tal possibilidade deve ser evitada pois permitiria acesso da Petrobras às informações concorrencialmente sensíveis do suposto rival no fornecimento ao Consórcio. Ademais, há que se ponderar se a hipótese de um novo fornecedor – aqui alegada pelas partes como elemento mitigador de risco concorrencial da presente operação – de fato existe. Isso porque o ramal que alimenta a planta de liquefação em Paulínia é diretamente derivado da TBG. Se a Petrobras dispõe da totalidade da capacidade do transportador para outros empreendimentos – a cláusula torna-se inócua. Assim, com vistas a conferir efetividade à possibilidade de surgir um novo provedor, pugna-se pela previsão de obrigatoriedade de cessão de capacidade da Petrobras em caso de o Consórcio Gemini optar por novo supridor, nos termos da Lei nº 14.134, de 8 de abril de 2021 – Nova Lei do Gás, e da regulação da ANP que regulamentará o acesso de terceiros aos gasodutos de transporte e a cessão de capacidade. Tal entendimento foi apresentado também pela ANP – conforme será detalhado em seção específica sintetizando os aspectos apresentados pela ANP.

Em todo caso, em comparação com o modelo original do Consórcio que previa que as decisões do Consórcio deveriam ser consensuadas entre os três membros, a nova estrutura de votos do Consórcio é um movimento que aumenta a independência da White Martins em relação à Petrobras, sendo benéfico e coerente com a proposta de saída da Petrobras do Consórcio Gemini. Do exposto, também com relação aos aspectos de governança, reputa-se oportuno a hipótese de se compromissar junto ao CADE a efetiva saída da Petrobras do Consórcio no prazo estipulado pelas requerentes. VI.4.3.4 Remuneração das consorciadas Sobre o esquema de remuneração proposto (Tabela 1, Ref. 3), a partir da saída da Petrobras do capital social da GásLocal, as requerentes alegam que a Petrobras deixará de participar de quaisquer despesas, receitas, riscos ou resultados relacionados às atividades de transporte e comercialização de GNL desempenhadas pela GásLocal. Informam ainda as requerentes que tampouco a Petrobras terá direito a receber dividendos decorrentes do transporte e da comercialização do gás natural liquefeito pela GásLocal aos seus clientes finais e que há previsão de corte de fornecimento por inadimplemento - nos termos do Anexo 2 do Novo Acordo Operativo (SEI 0825460, p. 69). As partes destacam ainda que a Petrobras permanece sendo remunerada de forma prioritária e com condições isonômicas em relação à Comgás, nos termos do item 5.2.1 e 5.3.1 e 5.5 que se destaca a seguir: Cláusula 5.2.

- Alocação da PETROBRAS 5.2.1. Será assegurado à PETROBRAS o recebimento, nas respectivas datas de vencimento, dos valores devidos nos termos do Anexo 2 (Termos e Condições de Fornecimento de Gás) ("ALOCAÇÃO DA PETROBRAS"), referentes ao aporte de GÁS no CONSÓRCIO GEMINI, assim como à eventuais penalidades e compromissos de retirada mínima e outros previstos no referido ANEXO. Cláusula 5.3. - Alocação das demais CONSORCIADAS [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Cláusula 5.5. - Pagamento das Alocações 5.5.1. O pagamento das alocações devidas a cada uma das CONSORCIADAS será realizado pela LÍDER, a cada PERÍODO DE APURAÇÃO, de acordo com a seguinte ordem de prioridade: (a) primeiramente será transferido, em favor da PETR0BRAS, o valor correspondente à ALOCAÇÃO DA PETROBRAS, conforme previsto no Anexo 2 (Termos e Condições de Fornecimento de Gás); e(b) após o crédito do valor correspondente à ALOCAÇÃO DA PETROBRAS, será realizada a apuração e divisão do saldo remanescente na CONTA BANCÁRIA do CONSÓRCIO GEMINI, se houver, nos termos da Cláusula 5.3. acima.

(SEI 0844159) Ademais, quanto ao preço de fornecimento do gás, entende-se que a proposta apresentada mantém a metodologia de cálculo vigente que determina a alocação dos custos de transporte e a apuração relacionada ao preço da molécula em termos análogos aos contratos de fornecimento firmados entre a Petrobras e CDLs – em especial a Comgás. Infere-se que tanto a previsão de remuneração prioritária à Petrobras, quanto a “metodologia” de cálculo de preço de fornecimento do Gás buscam atender a Decisão vigente do CADE (SEI 0281771). A Comgás, no entanto, apresenta manifestação de que as condições propostas – que extrapolam o preço – não seriam isonômicas em relação à Comgás, o que restaria por reformar a decisão vigente. Passa-se ao detalhamento do mecanismo de fornecimento de gás previsto nos contratos para contextualização e posterior apreciação da manifestação da Comgás. VI.4.3.5 Mecanismo de Fornecimento de Gás Em síntese, o fornecimento de gás pela Petrobras se dá a partir da pactuação com o comprador sobre a quantidade de gás a ser consumida em determinado período. Trata-se da Quantidade Diária Contratada (QDC). Uma vez acordada a quantidade contratada, a Petrobras se programa para atender a tal demanda e fixa no respectivo contrato condições de encargos, sobrepreços e penalidades por retiradas a menor ou a maior de tal volume inicialmente pactuado.

Tais cobranças existem para compensar a Petrobras pelos seus custos incorridos para entregar determinada quantidade programada ao adquirente. Caso esse não consuma o volume contratado, o contratante deve remunerar a Petrobras pelos custos decorrentes da disponibilização do gás natural, ou seja, pelo encargo assumido pela companhia pela reserva de capacidade de transporte para fornecer o gás. Tal “penalidade” é denominada Encargo de Capacidade ("EC"). Por outro lado, caso o consumo ultrapasse o inicialmente contratado - e, portanto, esperado pela Petrobras – há alegados custos decorrentes da eventual necessidade de realocação de gás natural para tal adquirente. Tal consumo que ultrapassa o volume previsto contratualmente gera encargo consistente no pagamento de um preço maior pelo gás. Tal “penalidade” é denominada Preço do Gás de Ultrapassagem ("PGU"). Normalmente se estabelecem dois patamares de valor de cobrança de PGU a depender do percentual de gás adicional retirado em relação à quantidade diária contratual. Segundo as requerentes, o estabelecimento do PGU nos contratos de fornecimento de gás natural veio atender a uma demanda dos compradores no sentido de permitir, havendo disponibilidade da molécula e disponibilidade logística para tal, a retirada de quantidades de gás natural acima do objeto do contrato. Esse mecanismo permite que o mercado possa ser atendido em situações não esperadas de picos de demanda.

VI.4.3.6 Sobre o fornecimento de gás para o Gemini Especificamente para o Consórcio Gemini, os termos e condições para o fornecimento do gás estão especificados no Anexo 2 (SEI 0844159). A remuneração à Petrobras (FAT) é resultante da soma de duas parcelas: (i) Preço do gás e quantidade retirada e (ii) Preço do gás de ultrapassagem e quantidade retirada de “ultrapassagem” – nos termos apresentados no esquemático a seguir: Figura 7 – Remuneração Petrobras Fonte: Anexo 2 (SEI 0844159). Elaboração SG. Com relação à primeira parcela representada na Figura 7, observa-se que o preço PG tem um componente relacionado à molécula do gás e outro relacionado ao transporte dessa molécula. A Petrobras detalha a formação deste preço indicando que as CDLs estariam submetidas à mesma metodologia nos termos apresentados em SEI 0849846. Assim, a nova proposta oficializada entre as partes no Anexo 2 do TEP White Martins-Petrobras parece estar alinhada com as decisões pretéritas do CADE que – desde a preventiva – estabelece que o preço do gás praticado ao Consórcio deve ser idêntico ao praticado no Contrato NPP da Comgás (SEI 0277837, §9). Assim, desde que a Petrobras mantenha a metodologia de cálculo para o preço da molécula não há que se cogitar discriminação relacionada a esse componente da remuneração pelo fornecimento do gás.

Pondera-se, entretanto, que também, na parcela 1, há previsão de “recuperação de quantidade paga e não retirada” – mencionada no contrato como “Quantidade Diária de Gás Residual – QDGR”. Trata-se, em síntese, da possibilidade de “crédito” ao Gemini nos casos de acúmulo por não retiradas nos meses anteriores. No caso específico do Gemini, observa-se que existe a possibilidade de retorno de quantidades de gás não utilizadas ou a sua queima em sistema de flare por conta exclusiva da Petrobras. Antecipa-se que tanto ANP quanto ARSESP ponderaram que tal flexibilização não seria usual, em comparação com os outros contratos estabelecidos pela Petrobras. Ademais, observa-se que o valor da remuneração da Petrobras, contudo, é também dado em função da segunda parcela representada na Figura 7. Assim, o detalhamento apenas do PG não é suficiente para afastar a hipótese de discriminação, dado que se observa que o preço do gás é um dos componentes da remuneração, podendo haver diferenciação de condições de fornecimento na segunda parcela. A segunda parcela refere-se ao gás de ultrapassagem. Como visto, trata-se de valor cobrado em caso de retiradas de gás acima da quantidade diária contratual estabelecida entre as partes. No caso do Gemini, há dois patamares de valor de cobrança de PGU a depender do percentual de gás adicional retirado em relação à quantidade diária contratual (Cláusula 4).

O primeiro patamar estabelece um preço para o caso de gás retirado acima de 105% da quantidade de gás contratado (PGU 1). O segundo patamar estabelece um preço para o caso de gás retirado acima de 115% do gás contratado (PGU2). O preço de cada patamar é multiplicado pela diferença entre quantidade de gás efetivamente retirada e a QDC. Da instrução depreende-se que quando um cliente da Petrobras solicita gás – quantidade diária solicitada (QDS) – em volume diverso da QDC, cabe à Petrobras, por cláusulas expressas nos contratos de suprimento das concessionárias estaduais, o deferimento desta QDS ou sua negativa. Caso, aceite a QDS, o gás pode ser fornecido sem obrigatoriedade de cobrança de PGU. Caso negue a QDS, a previsão do cliente passa a ser a sua QDC e há incidência de PGU na solicitação a maior. Tal decisão seria discricionária da Petrobras. No caso específico, observa-se que há uma particularidade: ainda que o PGU seja uma função da QDC, no caso do Consórcio Gemini há o compromisso de aceite pela Petrobras de uma quantidade de gás superior à QDC já prevista no Acordo até o limite da Quantidade diária máxima (Cláusula 8.1.2.1). Antecipa-se que a Comgás apontou esse fator como elemento de discriminação entre as condições de fornecimento. Em oposição, as requerentes informam que essa especificidade contratual decorre da singularidade de operação da planta de liquefação – denominado regime de batelada e não caracteriza elemento discriminatório.

Este debate será oportunamente detalhado. Além da remuneração composta por essas duas parcelas, existe a previsão de remuneração à Petrobras caso o Consórcio não retire um patamar mínimo de gás previamente acordado. Aqui, chamamos essa parcela de “encargos de não-retirada”. A parcela “encargos de não-retirada” possui dois componentes: (i) encargo de capacidade e (ii) retirada mínima, ambos – no caso do Consórcio Gemini – com apuração em indicadores mensais. Os encargos de capacidade estão associados aos custos fixos não recuperáveis associados à reserva de capacidade de transporte disponibilizada ao demandante. No caso do Consórcio, o custo associado à reserva de capacidade de transporte é equivalente a uma quantidade diária que na média do mês seja equivalente a 100% da QDC (cláusula 5.2.1.1). Já a retirada mínima mensal corresponde ao compromisso de retirar uma quantidade de gás que na média diária seja igual a 80% da QDC (cláusula 5.2.2.1). VI.5 Das considerações da Comgás Preliminarmente, a Comgás aponta que as condições comerciais negociadas entre Petrobras e as distribuidoras de gás natural são não-isonômicas em relação às oferecidas ao Consórcio Gemini. Segundo a empresa, o novo ato de concentração não pode afrontar a própria decisão do CADE de 2016 e reabrir a discussão acerca das determinações deste Conselho – que condicionam não somente o preço, mas também as condições comerciais de operação do Consórcio (0870503, p.3).

Ademais, a empresa pondera que – em que pese haver perspectiva de mudança no funcionamento do Consórcio – ainda resta por apurar o efetivo cumprimento da decisão do CADE por parte da GásLocal e membros do Consórcio, objeto de análise do Processo Administrativo 08012.011881/2007-41. Passa-se ao detalhamento dos aspectos específicos apontados pela Comgás acerca do Acordo Operativo. VI.5.1 Necessidade de esclarecimentos quanto à natureza da operação Em brevíssima síntese, a Comgás questiona a participação e poderes da Petrobras no âmbito do Comitê de Deliberação do Consórcio, em face da argumentação de que a saída da Petrobras do capital social da GásLocal representa a saída da atuação direta da Petrobras no mercado de transporte e comercialização de GNL. É feito menção expressa ao item 4.4.1.3 do Acordo Operativo que se destaca a seguir: 4.4.1.3. As decisões do Comitê de Coordenação tomadas na forma prevista no item 4.4.4.l. e que tenham porventura desconsiderado o voto de membro do Comitê indicado pela CONSORCIADA PETROBRAS e que, cumulativamente, imponham, sem a concordância da PETROBRAS, responsabilidades e efetivos desembolsos para a PETROBRAS perante terceiros, poderão dar ensejo a aplicação das regras de indenidade em favor da PETROBRAS na forma prevista no Capítulo 6 deste ACORDO OPERATIVO. Contudo, caso a PETROBRAS seja regularmente convocada para deliberações do Comitê de Coordenação e não compareça na data, local e hora designadas para a reunião.

[...] (SEI 0825460, p. 15) Do exposto, a Comgás questiona a natureza do arranjo proposto, ponderando que a Petrobras permanecerá atuante dentro do Consórcio no novo arranjo proposto. VI.5.2 Blindagem contra variações de demanda Segundo a Comgás, os parâmetros estabelecidos no Acordo Operativo resultam em condição de fornecimento discriminatório em benefício do Consórcio em relação aos demais. Tal discriminação consubstancia-se basicamente na forma de aplicação de penalidades – ou na sua ausência – por retiradas de volumes de gás natural aquém ou além do contratado pelas Requerentes (0870503, p.3). Sintetiza-se a análise apresentada pela Comgás – referente aos parâmetros de fornecimento de gás ao Consórcio: Figura 8 - Aspectos não isonômicos identificados pela Comgás. Fonte: 0852644, p. 4. Elaboração: Comgás A Comgás argumenta em síntese que a operação nos termos propostos, blinda a GásLocal de variações na sua demanda de gás natural. Especificamente, a Comgás aponta que a proposta de Acordo Operativo permite que mesmo no caso de retirada de volumes excedentes, não sejam aplicadas multas, sobrepreços e encargos aplicáveis aos demais adquirentes de gás natural da Petrobras, nos termos em resumo a seguir: O EC [Encargo de Capacidade], em tese aplicável se a GásLocal não consumir uma quantidade mínima de gás, não será aplicável em razão do baixo QDC previsto no Acordo Operativo.

O PGU, aplicável quando o consumo extrapola a quantidade máxima contratada, também não será cobrado, em razão do percentual alto de consumo excedente permitido pelo referido QDM especialmente criado para o Consórcio Gemini. (SEI 0852644, p. 5) A empresa pondera que a metodologia de cobrança das penalidades deve ser a mesma, pois ela deve espelhar os custos que geram ao contratante dos serviços de transporte e de compra de gás natural adicional não previsto na contratação. Isso faz com que quanto mais irregular seja o consumo de gás natural, maiores as penalidades de EC e PGU. Em verdade, – no entender da Comgás –, as penalidades dão o sinal econômico correto aos agentes, uma vez que o consumo irregular do gás natural, por exemplo, exige reserva de capacidade de transporte de acordo com o consumo máximo e gera ociosidade ao sistema. Uma das eficiências perseguidas pelos players do mercado de gás natural é justamente definir nos contratos com a Petrobras o exato volume que se espera adquirir, de modo a minimizar a cobrança de EC e PGU. Ocorre que tal previsão não é trivial, mas exige dos adquirentes de gás natural complexos estudos e prognósticos de como se dará a sua demanda. Aqui antecipa-se que as requerentes ponderam que a estrutura de remuneração, tal qual proposta, deriva diretamente do regime de operação do Consórcio.

Em síntese, por haver necessidade de beneficiamento do gás fornecido, a variação da demanda à Petrobras não seria consequência da variação da demanda do cliente final e sim inerente ao próprio processo produtivo – chamado de “regime de batelada”. Ocorre que no entender da Comgás, o argumento das requerentes de que seu regime de operação por "batelada", com um consumo irregular, justificaria a diferenciação na cobrança de penalidades por parte da Petrobras seria falacioso. Ao contrário, quanto mais irregular o consumo, mais incide a cobrança de EC e PGU por parte da Petrobras. É destacado que tais penalidade são cobradas de todos os demais adquirentes de gás natural, independentemente da regularidade de seu consumo. Ademais, a Comgás pondera que as Concessionárias de gás também atendem clientes com as mesmas características de consumo dos clientes da GásLocal, ou seja, clientes com consumo irregular. Além disso, possuem uma demanda que varia de acordo com o clima (maior consumo em dias frios e menor em dias quentes), com o dia da semana (maior consumo comercial nos dias úteis e menor aos finais de semana e feriados), indústrias que operam apenas em determinados períodos do ano (no período de safra da cana-de-açúcar), entre outras tantas questões de variação sazonal de consumo que seus clientes enfrentam.

No entanto, as Concessionárias não se eximem da obrigação de fixar nos contratos com a Petrobras uma determinada quantidade de gás natural, em relação à qual, havendo variação, incidirão penalidades. Desse modo, de acordo com a Comgás, a irregularidade no consumo de gás natural, que não é uma condição de operação exclusiva do Consórcio Gemini, por si só, não é motivo para uma forma de cálculo diferenciada das penalidades contratuais, nos termos que se destaca a seguir: Ao final do dia, pouco importa se a variação da demanda se dá por um processo próprio de produção, o chamado processo de batelada, ou se ocorre por imprevisibilidades ou irregularidades na demanda de consumidores de gás natural, visto que uma retirada maior ou menor do que o previsto gera possíveis custos à fornecedora do gás natural - Petrobras. Este sim seria o fato gerador da aplicação de penalidades e a proposta comercial para a GásLocal, além de gerar tratamento discriminatório entre concorrentes, gera potencialmente uma situação de subsídio da Petrobras às operações da GásLocal. (SEI 0870503, p. 5) Do exposto, a Comgás pugna que tal “benefício seja concedido a todos os players que adquirem gás natural da Petrobras e que operam, desta forma, com condições de variações da demanda” (SEI 0852644, p.6).

VI.5.3 Cálculo das penalidades contratuais Segundo a Comgás, as condições de fornecimento propostas para o Consórcio Gemini divergem das condições pactuadas com outras CDLs especificamente nos pontos relacionados a (i) Preço adicional do PGU e (ii) Encargo de Capacidade. Especificamente, a Comgás pondera que, ainda que exista uma parcela relacionada a gás de ultrapassagem na estrutura de remuneração da Petrobras pelo Consórcio, tal parcela, não estaria, na prática, vinculada à diferença entre quantidade contratada e quantidade efetivamente retirada. Isso porque a Cláusula 8.1.2.1.1 do Acordo Operativo prevê a criação da figura da QDM (quantidade diária máxima), que não existiria nos contratos entre a Petrobras e as distribuidoras de gás natural, com redação destacada a seguir: “8.1.2 [...] (d) as Quantidades Diárias Solicitadas (QDS) [...] não poderá ser superior à Quantidade Diária Contratual (QDC), com exceção prevista no item 8.1.2.1 [...] 8.1.2.1. A qualquer momento a GNL Gemini pode solicitar e a Petrobras poderá, a seu exclusivo critério aceitar ou não, Quantidade Diária Solicitadas (QDS) superiores à Quantidade Diária Contratual (QDC) [...] 8.1.2.1.1. Considerando a condição específica do regime de operação batelada da Planta de Liquefação, a Petrobras se compromete a aceitar as Quantidade Diária Solicitadas superiores a Quantidade Diária Contratual e a Quantidade Diária Máxima como Quantidade Máxima Programada [...]”. (SEI 0825460, p.

79) Na prática – segundo a Comgás – essa estrutura permite que a Petrobras aceite fornecer volumes superiores à quantidade máxima contratada – “subsidiando” a atuação do Consórcio. Assim, ainda que a faixa de 105% para PGU 1 e 115% para PGU2 sejam aparentemente iguais ao contratado com a Comgás, as bases sobre as quais esses valores incidiriam divergem; sendo, na prática, a “Quantidade Diária Contratada” para a Comgás e “Quantidade Diária Máxima” para a GásLocal. Como resultado, essa possibilidade confere à GásLocal maior flexibilidade, com parâmetros mais amplos de PGU 1 e PGU 2, conforme se evidencia no cálculo abaixo: O QDM da GásLocal é de 440.000 m3/d, enquanto a QDC é de 190.000 m3/d. Neste caso, a flexibilidade do PGU 1 seria de: 105%*440/190 = 243,2%; já a flexibilidade para o PGU 2 de: 115%*440/190 = 266,3% (SEI 0870503) Apresenta-se a seguir uma representação gráfica do argumento apresentado pela Comgás. Figura 9 - Suposta Distorção QDM - na faixa do PGU – segundo Comgás Fonte e elaboração: Comgás (SEI 0852644) Assim, no entender da Comgás, ao contrário de todos os outros players adquirentes de gás da Petrobras – que precisam fixar o número da QDC da forma mais precisa e acurada possível, de modo a evitar cobrança de PGU –, o Consórcio Gemini não tem tal preocupação, pois o aceite prévio ao QDM lhe permite uma flexibilidade de consumo sem a cobrança de PGU.

Nesse sentido, a Comgás afirma que não há figura equivalente ao QDM em seus contratos e que segundo seu conhecimento tampouco existe a figura do QDM nos contratos das outras CDLs, nos termos que se destaca a seguir: 1 A Cláusula 8.1.2.1.1 do Acordo Operativo prevê a criação da figura da QDM, que não existe, segundo é do melhor conhecimento da Comgás, nos contratos entre a Petrobras e as distribuidoras de gás natural, tendo sido uma benesse criada para a relação da Petrobrás com a Gás Local. Tal QDM nada mais é do que o compromisso da Petrobras em aceitar fornecer volumes superiores à QDC. Conforme consta da tabela da Cláusula 10.1.2, do Acordo Operativo, a QDM da GásLocal é de 440.000 m3/d, enquanto a QDC é de 190.000 m3/d. Neste caso, a flexibilidade do PGU 1 seria de: 105%*440/190 = 243,2%; já a flexibilidade para o PGU 2 de: 115%*440/190 = 266,3%. (SEI 0852644, p. 2, grifo nosso) Antecipa-se que esta SG identificou a figura da QDM nos contratos das CDLs. O que não se observa é o compromisso de aceite pela Petrobras de quantidades solicitadas até o limite das QDMs, conforme detalhado oportunamente. De todo modo, a Comgás argumenta que tal condição prevista no Acordo Operativo proposto permite maior resistência à sazonalidade de consumo da GásLocal. A Comgás argumenta que as distribuidoras de gás também operam em condições similares, isto é, enfrentando oscilações na demanda, mas nem por isso gozam de flexibilidade junto ao fornecedor.

Outro efeito do valor nominal demasiadamente baixo da QDC definida no Acordo Operativo é que, na prática, o Consórcio também não incorrerá no pagamento de EC. O parâmetro estabelecido com quantidade contratual para o Gemini é tão baixo que no entender da Comgás, apesar da previsão contratual, o Consócio Gemini não se sujeitará ao pagamento do encargo na prática. VI.5.4 Dos efeitos da discriminação A Comgás apresenta um estudo ponderando sobre os efeitos da discriminação, nos termos destacados a seguir: Considerou-se dados públicos sobre o consumo de gás natural pelo Consórcio Gemini no ano de 2019. Sobre tais dados e considerando-se a QDC prevista no Acordo Operativo, dois cenários foram montados, o primeiro considerando as condições previstas no Acordo Operativo e o segundo considerando as condições aplicáveis nos contratos com as Concessionárias. O resultado foi o seguinte: Fonte e elaboração: Comgás (SEI 0870503, p.8) Nos termos do cenário apresentado pela Comgás, caso fossem aplicadas ao Consórcio Gemini as mesmas condições de cálculo de penalidades a que se submetem as Concessionárias, esse teria um custo adicional de, aproximadamente, R$ 38,3 milhões em sua operação. Ou seja, segundo estimativa da Comgás o Acordo Operativo permite ao Consórcio Gemini uma redução de custos que não é aplicável, sequer possível, a qualquer outro adquirente de gás natural da Petrobras.

A Comgás reitera que a forma de operação de cada player não é justificativa para a cobrança, ou não, de penalidades contratuais. Em verdade, à Petrobras, o consumo além ou aquém do contratado gera alegados custos adicionais que, por sua vez, constituem a razão para cobrança de PGU e EC. Essa é a lógica que se aplica aos outros adquirentes de gás natural da Petrobras, mas que poderiam não ser cobrados das Requerentes. VI.5.5 Da atuação do Gemini às margens da regulação Por fim, a Comgás reitera as considerações apresentadas pela ARSESP, ponderando em síntese que a Petrobras não pode vender gás diretamente à GásLocal, haja vista que o art. 122, parágrafo único, da Constituição do Estado de São Paulo e a Deliberação ARSESP n° 1061/2020 proíbem a venda direta de gás natural da Petrobras a consumidores finais, devendo obrigatoriamente serem realizadas através de comercializadora autorizada pela ARSESP ou pela Concessionária. Assim, no entender da Comgás o que se pretende por meio da operação é a atuação às margens da regulação aplicável, o que confere às Requerentes uma atuação livre de qualquer fiscalização, inclusive quanto às normas concorrenciais, violadas "em função das demais plantas de GNC e GNL do Estado de São Paulo, bem como em relação à concessionária, ao retardar os investimentos na rede de distribuição". VI.6 Das considerações da ARSESP sobre a operação A ARSESP apresenta manifestação acerca da operação nos termos do documento SEI 0867349, ao qual se passa a relatar.

Preliminarmente a ARSESP insurge quanto à menção a expressão “vácuo regulatório”. Infere-se que se trata de apontamento relacionado ao Voto SEI 0277837 – lavrado pelo CADE no âmbito dos processos conexos e – novamente encaminhado à ARSESP no âmbito da presente análise com o fito único de contextualização da agência acerca das Decisões pretéritas desta Autoridade. Em todo caso, em síntese, a ARSESP externa entendimento de que não há vazio regulatório e – assim como o ato que versa sobre o arranjo original – o “presente ato de concentração” viola a Constituição Federal e Estadual – operando à margem da regulação. A ARSESP pondera que qualquer supridor de gás natural (Petrobras – no caso), que deseje comercializar seu produto diretamente a qualquer usuário estabelecido no Estado de São Paulo (Gemini – no caso), somente o pode fazer por intermédio da concessionária de distribuição (Comgás – no caso) ou por intermédio de uma comercializadora autorizada pela Agência (p.5). No caso em tela, a ARSESP entende que a logística utilizada pelo Consórcio para conseguir suprimento diretamente do supridor sem incorrer em custos de distribuição e de contratação da comercialização representam burla à regulação – com consequências concorrenciais. A ARSESP pondera ainda que há um precedente que pode balizar a análise do presente caso. Trata-se do caso da Unidade Termoelétrica (UTE) Euzébio Rocha. Nesse caso – argumenta a ARSESP – ocorreu a mesma situação aqui em debate:

fornecimento direto pela Petrobras a uma unidade usuária de sua propriedade. A ARSESP relata que no caso da UTE Euzébio Rocha houve a assinatura de um Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD) e pagamento de TUSD-E (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – Específica) para o ajustamento do arranjo original à regulação estadual. Nesse sentido, são apresentados os relatos acerca das negociações relacionadas ao Consórcio Gemini, com participação da ARSESP buscando dar cumprimento à decisão do STF em 2007. É ponderado que a ARSESP apresentou um plano de regularização aos membros do Consórcio Gemini que envolvia aquisição do ramal pela Comgás ou pagamento pelo uso à Petrobras. A Agência informa que os membros do Consórcio Gemini – diferentemente do que ocorreu no caso da UTE – alegaram que a proposta não era passível de implementação (p.15 – 16). Especificamente quanto ao potencial concorrencial e regulatório, a ARSESP pontua que ao afastar as regras estaduais que regulamentam a distribuição de gás canalizado, bem como, ao se ter uma ligação direta, ilegal, com a Transportadora TBG e, ainda, ao comprar gás de um supridor sem o intermédio da comercializadora autorizada pela ARSESP, o Consórcio Gemini possui vantagem concorrencial significativa em relação aos demais concorrentes, nos termos que se destaca a seguir:

Nesta linha de raciocínio, pode-se concluir que acatar o presente Acordo Operativo é definitivamente desconsiderar a existência de regulação estadual, levando ao limite reduções artificiais dos custos de transação em detrimento do exercício regular da atividade ora avaliada por seus concorrentes, operando na ilegalidade, infringindo a Ordem Econômica Constitucional (§ único, do artigo 170, da Constituição Federal). Certo é que o presente Acordo, ao estabelecer o fornecimento direto pela Petrobrás ao usuário Gemini, implicará em reduções, inclusive de preços, dado que a Petrobras infringe a Deliberação Arsesp nº 1.061/2020 ao comercializar gás natural diretamente ao usuário local sem autorização da Arsesp, com bypass físico à distribuidora local detentora legal da comercialização. A TBG, por sua vez, infringe a Constituição Paulista, e a referida Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, ao entregar gás natural diretamente ao usuário local, sem possuir a concessão do Estado de São Paulo, para tanto. E o usuário local também infringe a deliberação por estar submetido a contrato ilegal do ponto de vista da regulação do gás canalizado estadual. (SEI 0867349, p.7) A ARSESP acrescentou ainda que o Consórcio altera a lógica de atuação da Agência quando da definição tarifária, uma vez que essa busca a distribuição racional dos custos da concessão, por meio de uma repartição igualitária desses.

Segundo a Agência, a universalização dos serviços de gás canalizado deve ser custeada por todos os usuários da concessão. Assim, conclui a Agência que o presente Acordo Operativo não pode mais operar à margem da lei e regulação. Especificamente quanto ao Termo de Condições de Fornecimento do Gás natural apresentado no âmbito desta nova notificação, a ARSESP pontua em síntese que o aceite prévio de quantidades diárias diferentes da QDC constitui benefício singular à GásLocal. Entende a Agência que enquanto para as concessionárias estaduais, a QDS depende do pedido e do aceite da Petrobras, a GásLocal possui uma cláusula de aceite prévio. De forma que sua flexibilidade (e sujeição às penalidades) é de natureza autorregulada, a depender de seu próprio interesse. No que diz respeito ao regramento do gás residual, a ARSESP entende que a possibilidade de retorno de quantidades de gás não utilizadas, ou a sua queima em sistema de Flare por conta exclusiva do fornecedor, se mostra favorável ao Consórcio em detrimento de seus concorrentes. De outro lado, a partir do momento da definição final da Quantidade Diária Programada (QDP), as concessionárias do estado e os demais distribuidores de GNC e GNL não possuem a flexibilidade de retornar à quantidade não-utilizada para o sistema da supridora, nem mesmo há a queima por conta exclusiva da supridora. Assim, facultar ao Consorcio Gemini a queima do gás não-utilizado, à conta da supridora, esse possui ganho adicional em seus custos.

Pois, à concessionária, ao contrário, o gás não-utilizado será de sua própria responsabilidade. Por certo, a concessionária e os demais distribuidores de GNC e GNL irão repassar aos seus clientes tais impossibilidades de retorno do gás ou de sua queima. Portanto, opina pela existência de ganho concorrencial do Consórcio em detrimento de seus concorrentes. Quanto ao fluxo fiscal, a ARSESP não apresenta considerações recomendando a presente consulta à Secretária de Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz/SP). A ARSESP manifesta ainda não ter recebido qualquer relatório, elaborados por firma de auditoria independente, relativo às relações entre Petrobras-Consórcio e Petrobras-Comgás, reiterando as informações prestadas no âmbito do PA, por meio do Ofício P-0092-2018 e ponderando sobre o efetivo cumprimento da Decisão vigente. Quanto à publicidade, a ARSESP pugna pelo livre acesso aos documentos relacionados ao funcionamento do Consórcio pelos potenciais concorrentes, a fim de afastar a assimetria de informação presente na operação do Consórcio Gemini. Por todo exposto, a ARSESP entende que a aprovação do presente Ato de Concentração deve observar as seguintes condicionantes: 1) Assinatura de Conciliação pelos membros do Consórcio Gemini nos autos do Processo Administrativo - Arsesp nº 6017/2007; 2) A doação e reconhecimento imediato da propriedade do ramal que abastece a planta de liquefação como ativo do Estado de São Paulo, a fim de compor a base de ativos da concessão;

3) A contratação da concessionária Comgás para o suprimento de gás à planta ou a contratação de comercializadora autorizada pela Arsesp, nos termos da Deliberação Arsesp nº 1.061/2020, para o fornecimento de gás à planta; 4) Caso a opção apresentada no item 3 for a contratação de comercializadora para o abastecimento de gás, a assinatura de Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), nos moldes já realizados pela Petrobras na UTE Euzébio Rocha, com as adequações que se façam necessárias; Do exposto, esta SG observa que a ARSESP acentua a premência da adequação regulatória, indicando que haveria solução possível. Ocorre que a necessidade de adequação regulatória tampouco se trata de novo debate. A não-observância do mencionado regramento estadual é justamente o que está sendo discutido no âmbito do STF. Ocorre que mesmo após a decisão interlocutória da Ministra Carmem Lúcia – exarada no âmbito da Reclamação nº 4210-3/SP que determinou a suspensão da distribuição de gás natural pela Petrobras não houve adequação regulatória. Isto porque a referida Decisão do STF não teria estabelecido de forma específica como o serviço de distribuição de gás natural ao Consórcio poderia ser transferido à Comgás, o que deu ensejo a novos conflitos entre as partes sobre a forma adequada para a execução da decisão, sem que até hoje tenha havido alguma solução (SEI 0066919, §136). A ARSESP propõe condicionar a aprovação do presente ato à adequação regulatória.

Entende-se que a eventual aprovação da operação proposta é movimento em sentido benéfico à concorrência, mas que não tem o condão de solucionar o status quo do problema regulatório e o conflito de competência hoje vigente no mercado. Trata-se de entendimento que guarda similaridade com o racional da decisão da então medida que determinou como o Consórcio deveria funcionar, nos termos a seguir: 143. A medida preventiva, portanto, em nada interfere na questão regulatória: o alegado descumprimento da regulação estadual precede à medida preventiva e é inerente à constituição do Consórcio. A medida preventiva limita-se, portanto, a resolver o problema concorrencial, nos precisos limites da competência do CADE, mantendo o status quo relacionado ao problema regulatório. 144. Logo, não faz sentido o argumento da White Martins de que a medida preventiva colide com a regulação estadual em vigor. É o próprio funcionamento do Consórcio que é incompatível com a regulação estadual, sendo que a medida preventiva em nada altera esse quadro, o qual apenas poderá ser resolvido quando for implementada a decisão da Ministra Carmen Lúcia. 145. Todavia, até que isso ocorra, cumpre ao CADE preservar as condições de mercado, evitando que, além do problema regulatório já existente, haja igualmente enormes problemas concorrenciais. (SEI 0066919) Do exposto, reconhece-se o pleito da ARSESP.

Entretanto – pondera-se que a solução para a controvérsia de competência regulatória ocorrerá a partir da decisão definitiva do STF, sobre o tema. A eventual aprovação desta operação não extingue o debate sobre a existência do Consórcio Gemini e a necessidade de adequação e observação ao regramento – no caso estadual – nos termos da decisão da medida preventiva exarada pela Ministra Carmem Lúcia ou de uma decisão final superveniente. Limitando-se aos aspectos em que não há debate sobre a competência do CADE para decidir, é de se observar que ARSESP também destaca a natureza singular do aceite prévio de quantidades diárias diferentes da QDC. A relação de retorno de quantidades de gás não-utilizadas e a possibilidade de queima em sistema de Flare por conta exclusiva do fornecedor parecem nuances específicas da proposta de fornecimento pela Petrobras ao Gemini. VI.7 Das considerações da ANP sobre a operação A ANP apresenta manifestação acerca da operação nos termos do documento SEI 0869238, ao qual se passa a relatar. Inicialmente, a ANP vê como salutar o movimento de saída da Petrobras da distribuição de GNL no país, apontando expressamente não ver óbice relacionado à consolidação da GásLocal. Da mesma forma, entende pertinente a alienação dos ativos de propriedade da empresa que se encontram na planta de liquefação da White Marfins em Paulínia.

Especificamente sobre os aspectos concorrenciais, a ANP fez uma análise comparativa dos "Termo e Condições de Fornecimento de Gás" (Anexo 2 do Acordo Operativo) com o contrato de compra e venda de gás natural vigente entre a Petrobras e Comgás. Segundo a ANP, os documentos apresentam, via de regra, as mesmas cláusulas comerciais. A ANP pondera que a publicidade integral das condições de fornecimento possibilitaria aos agentes a melhor avaliação das diferenças remanescentes. Ainda assim foram identificadas cláusulas distintivas entre o contrato Gemini e os contratos com as distribuidoras. Em especial a ANP destaca que [ACESSO RESTRITO AO CADE] e alguns itens da cláusula 8 referentes à programação e fornecimento do gás, cujo conteúdo o Consórcio justifica pelas necessidades da planta de liquefação. Ademais, a ANP aponta que “os preços praticados pela Petrobras no fornecimento ao Consórcio Gemini encontram-se muito próximos daqueles praticados nas vendas à Comgás, segundo as informações encaminhadas pela empresa à esta SIM/ANP, em cumprimento ao artigo 122 da Resolução ANP 52/2011”. É de se destacar que a ANP também se manifesta acerca das motivações de manutenção da Petrobras no âmbito do Consórcio nos termos que se destaca a seguir: 6.

No entanto, dado que as operações propostas em análise tornam efetivamente a Petrobras independente dos resultados auferidos com as atividades do consórcio, cumpre analisar o porquê de a empresa decidir por aditar o "Termo e Condições de Fornecimento de Gás" (Anexo 2 do Acordo Operativo), ao invés de encerrar sua participação formal no consórcio e assinar um acordo de compra e venda de gás natural, conforme a prática usual com os demais agentes do mercado (SEI 0870565, p. 3) A esse respeito da “cláusula de saída” estipulada na 10.4.1. c, a ANP pondera sobre a efetividade do compromisso considerando a capacidade disponível no ponto de entrega, nos termos que destacados a seguir: 15. Desta forma, a capacidade disponível é incompatível com a demanda revelada pelo histórico de consumo do Consórcio Gemini, em média mensal superior a XXX mil m3/dia (mas com retiradas diárias que superam os XXX mil m3/dia, dado que a entrega não é contínua ao longo do mês). Sendo assim, a GásLocal não possui hoje alternativa para a aquisição de gás natural diversa àquela da Petrobras, tendo em vista que sua necessidade média diária é cerca de XXX vezes superior à capacidade disponível atual na zona da saída onde situa-se o PE Gemini (note que a capacidade disponível atual de 10 mil m3/dia refere-se aos 4 pontos de entrega da zona de saída 5P3 e não apenas ao PE Gemini). [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] 16.

A ausência de alternativas torna a Petrobras virtual monopolista no fornecimento ao Consórcio Gemini tornando, portanto, inócua a cláusula 10.4.1 (c), que permitiria o encerramento imotivado do acordo operativo pela GásLocal. Adicionalmente, a limitação torna a Petrobras beneficiária de qualquer incremento nas vendas de GNL do Consórcio Gemini. (SEI 0870565, p. 4) Do exposto, a ANP sugere um condicionante à aprovação da operação nos termos que se apresenta a seguir: Assim, a SIM/ANP sugere que a aprovação do pleito, ora em análise pelo CADE, seja condicionada a um compromisso assumido pela Petrobras - na eventualidade de invocação da cláusula 10.4.1 (c) pela GásLocal - de renúncia ou, alternativamente, cessão da capacidade na zona de saída em quantidade compatível com as necessidades de consumo de gás da empresa. O objetivo desta medida é conferir efetividade à referida clausula de saída. (SEI 0870565, p. 5) Não há posicionamento acerca dos aspectos relacionados ao fluxo fiscal. Por fim, quanto ao questionamento sobre a publicidade dos documentos que regem o Consórcio, a ANP entende que a publicidade integral do "Termo e Condições de Fornecimento" (Anexo 2 do Acordo Operativo) permitiria uma isonomia de tratamento às condições vigentes no contrato da Comgás, cujo conteúdo é público.

VI.8 Das considerações adicionais das requerentes VI.8.1 Sobre as considerações da Comgás As requerentes apresentam informações adicionais, endereçando especificamente os pontos levantados pela Comgás na manifestação SEI 0858051 (versão confidencial: SEI 0858053). Em sumaríssima síntese, as requerentes contestam os aspectos questionados pela Comgás, pontuando inicialmente que para o cálculo de PGU são utilizadas exatamente as mesmas fórmulas e percentuais, conforme demonstrado pela tabela que segue. Figura 10 – PGU no Acordo Operativo e no Contrato Novo Mercado de Gás (“NMG”) da Petrobras com a Comgás. Elaboração: Requerentes. Fonte Contrato Comgás: Disponível em: <http://www.anp.gov.br/arquivos/atuacao/mecgn/contratos/comgas-lp202000204010101-00.zip>. Acesso em 18 de jan. de 2021 As requerentes ponderam, no entanto, que caso a Petrobras tenha previamente aceitado, em determinado dia, uma QDS superior à QDC, a quantidade de gás que estiver entre os limites de 105% e 115% da QDP será alocada com base no PGU1 e a quantidade de gás que ultrapassar o limite de 115% da QDP será alocada com base no PGU2. Assim, a Comgás ou o Consórcio Gemini poderão retirar quantidades de gás acima da QDC, sem a incidência de PGU, caso essa quantidade tenha sido solicitada e lhe tenha sido disponibilizada pela Petrobras, naquele dia, em determinado ponto de entrega.

Esta SG nota, entretanto, que a Comgás não argumenta que os parâmetros estabelecidos para a cobrança do PGU não sejam existentes para o Consórcio Gemini. O que a Comgás argumenta é que o aceite prévio da quantidade programa atrelada ao QDM acaba por tornar a incidência de PGU para o Gemini evento muito mais raro que para as CDLs. As requerentes acrescentam, no entanto, que o mecanismo do QDM é inerente ao regime de produção da fábrica de liquefação denominado “Regime de Batelada”. A esse respeito é apontado que: Em que pese a aceitação de QDS acima da QDC ocorrer a exclusivo critério da Petrobras, a depender da disponibilidade da molécula de gás natural e de eventuais restrições logísticas, no caso do Consórcio Gemini, considerando a condição específica do "regime de batelada" da planta de liquefação, explicada detalhadamente a seguir, a Petrobras aceita as QDS que não excedam a QDM, o que levou a Comgás a sustentar, equivocadamente, que o Consócio Gemini seria, supostamente, beneficiado por uma flexibilidade adicional no que se refere à apuração do PGU. (SEI 0858051, p. 5) As requerentes informam que no caso de a Comgás ou o Consórcio Gemini virem a solicitar retiradas de gás natural acima da QDC e sendo essa solicitação aceita pela Petrobras, a quantidade de gás natural a ser disponibilizada pela Petrobras será superior à QDC, mas a compradora não incorrerá em PGU.

Esta SG antecipa que tal possibilidade de fato está consubstanciada no contrato entre Comgás e Petrobras, nos termos que destaco a seguir: 11.1.2 A NOTIFICAÇÃO referida no item 11.1 explicitará as QUANTIDADES DIÁRIAS SOLICITADAS (QDS) para cada DIA, considerando o seguinte: (a) caso a QUANTIDADE DIÁRIA SOLICITADA (QDS) seja diferente de zero para determinado PONTO DE ENTREGA, esta deverá implicar em vazões que respeitem os limites estabelecidos na Tabela do item 112, ressalvado o item 11.1.3 (c); (b) que o somatório das QUANTIDADES DIÁRIAS SOLICITADAS (QDS) por PONTO DE ENTREGA não poderá ser superior á QUANTIDADE DIÁRIA CONTRATUAL (QDC), observado o item 11.1.2.1; (c) a ocorrência de PARADAS PROGRAMADAS; (d) a ocorrência de CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR (e) que a proporção das quantidades diárias solicitadas na CONTRATO FIRME (TCQ) e neste CONTRATO, deve ser a mesma em todos os PONTOS DE ENTREGA, 11.1.2.1 A qualquer momento a COMPRADORA pode solicitar e a VENDEDORA poderá, a seu exclusivo critério, aceitar ou não, OUANTIDADES DIÁRIAS SOLICITADAS (QDS) superiores à QUANTIDADE DIÁRIA CONTRATUAL (QDC). (SEI 0616129, p. 34)[12] Assim, no entender desta SG a diferença na condição de fornecimento se daria principalmente no fato de que no Acordo Operativo do Consórcio Gemini já há o compromisso da Petrobras firmado no item 8.1.2.1.1. de que a Petrobras irá aceitar os valores superiores ao da QDC como da QDP, nos termos destacados a seguir: 8.1.2.1.

A qualquer momento a GNL Gemini pode solicitar e a Petrobras poderá, a seu exclusivo critério, aceitar ou não, Quantidades Diárias Solicitadas (QDS) superiores à Quantidade Diária Contratual (QDC) e limitada à Quantidade Diária Máxima (QDM), ressalvado o disposto abaixo. 8.1.2.1.1. Petrobras se compromete a aceitar as quantidades diárias solicitadas (QDS) entre a Quantidade Diária Contratual (QDC) e a Quantidade Diária Máxima (QDM) como Quantidade Diária Programada (QDP), desde que respeitados os limites operacionais dispostos para o respectivo PONTO DE ENTREGA, sem prejuízo do disposto no item 8.1.3 e subitens, assim como dos itens 6.2.2 e 6.2.6. (SEI 0825460, p. 79) Em todo caso, as requerentes ponderam tal previsão contratual (que o limite para apuração do PGU passe a ser a própria QDM e não a QDC) decorre da condição específica do “regime de batelada”. É de se notar que as Requerentes estão afirmando expressamente que há diferenciação no fornecimento em relação às CDLs, sem, contudo, entenderem que tal diferenciação resulta em discriminação, passando a detalhar a racionalidade da especificidade contratual. Passa-se, a seguir, ao detalhamento da alegada especificidade do regime de operação do Gemini.

VI.8.2 Fundamentação e racionalidade do Preço de Gás de Ultrapassagem – PGU As Requerentes ponderam preliminarmente a ausência de evidência dos efeitos anticoncorrenciais que foram aventados pela Comgás em decorrência do eventual compromisso da Petrobras em aceitar a programação de gás natural do Consórcio Gemini até o limite da sua QDM. Segundo as Requerentes, a aplicação do PGU reflete uma liberalidade do comprador de, em determinado dia, buscando atender a um pico não esperado no consumo, fazer a retirada de uma quantidade de gás acima da QDC que não possa ter sido previamente atendida pela Petrobras. Não há incentivo, portanto, para que essa seja uma prática recorrente – de um lado, os agentes vão buscar ajustar os contratos à sua efetiva realidade de mercado, de forma a não incorrer no sobrepreço, e, do outro, havendo disponibilidade do insumo e logística, tais solicitações serão atendidas pela Petrobras, que tem interesse na colocação do gás natural junto ao consumidor final. As requerentes informam que a própria Comgás teria sido beneficiada por essa liberalidade do fornecedor ao longo dos anos, considerando sucessivos aceites da Petrobras a solicitações da Comgás acima do valor contratado e que foram adotados como quantidade programada, isto é, não foram comprados mediante PGU.

No caso do Consórcio Gemini, as requerentes argumentam que o aceite prévio se dá em condição específica do "regime de batelada" da planta de liquefação, já é esperado que, no funcionamento regular do contrato, haja, em alguns dias, retiradas acima da QDC e, em outros dias, nenhuma retirada de gás. Dessa forma, foi necessário o estabelecimento de um mecanismo no Acordo Operativo que impedisse que o Consórcio Gemini fosse penalizado com a aplicação do PGU em eventos de fornecimento que são inerentes ao seu processo produtivo – e não se aplicam à Comgás, a qual é mera distribuidora. Esse mecanismo consistiu justamente no compromisso da Petrobras em aceitar as quantidades de gás solicitadas até o limite da QDM firmada no Acordo Operativo. Ademais, pontuam as requerentes que no caso do Consórcio Gemini, o gás natural é entregue pela Petrobras através de um único ponto de entrega, sendo que o volume referente à capacidade operacional da planta de liquefação não é ofertado de forma imediata e contínua a seus clientes. Devido a esse cenário, a planta de liquefação do Consórcio Gemini opera, em média [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES].

Dessa forma, ao contrário do que afirmou a Comgás, o "regime de batelada" sob o qual o Consórcio Gemini opera, que consiste em uma característica intrínseca à capacidade operacional da planta de liquefação, não se confunde com a eventual sazonalidade da demanda por gás natural do portfólio de clientes das CDLs, perfeitamente abarcadas nos mecanismos de flexibilidade contidos nos seus respectivos contratos de fornecimento de gás natural. Nesse sentido, as requerentes informam que "regime de batelada" refere-se, diretamente, ao modus operandi da planta de liquefação do Consórcio Gemini para fins de produção, armazenamento, transporte e comercialização do gás natural em estado liquefeito, caracterizado pelos aspectos que se destaca a seguir, SEI 0858053, p.8: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] As requerentes afirmam que o cenário descrito acima, repisa-se, não é aplicável às CDLs – incluindo a Comgás –, as quais operam de acordo com um "regime contínuo" devido à dinâmica de funcionamento da malha dutoviária. Nesse sentido, as requerentes ponderam – entre outros aspectos – que:

O gás natural distribuído pela Comgás não precisa passar por qualquer processamento industrial - tendo em vista que o gás em seu estado gasoso já é insumo e produto a ser distribuído para os clientes finais - e, além disso, todo o gás natural que entra em sua rede de gasodutos é, necessariamente, distribuído para os clientes, já que não se trata de uma operação de beneficiamento, mas de simples distribuição; Por operar em um regime regulado com reserva de mercado, a Quantidade Diária Retirada (QDR) da Comgás não será igual a zero — [ACESSO RESTRITO AO CADE E AS REQUERENTES]; A incidência da PGU é mitigada pela previsibilidade do consumo em sua área de concessão, pela ampla base de clientes e, em último caso, as CDLs podem a qualquer momento estabelecer tratativas para o ajuste do contrato a eventuais alterações permanentes nas condições do mercado. (0858051 §24) Por fim, é ponderado que a comparação entre regime de batelada e regime contínuo é despropositada. É apresentada uma tabela consolidando as diferenças entre o regime de bateladas e o regime contínuo, a seguir: Figura 11 – Comparação entre regime batelada x regime contínuo. Elaboração: Requerentes (SEI 0858051, p.10) As requerentes argumentam que em razão do “regime contínuo” da Comgás, sua PGU deve estar atrelada à sua QDC. Por sua vez, o Consórcio Gemini, devido ao “regime de batelada”, não pode ter a PGU somente atrelada à sua QDC.

Isso, pois esta última sofre altíssimas variações diárias e não se presta ao objetivo do sobrepreço em tela, qual seja “evitar desvios excessivos ao volume de fornecimento previsto em contrato, ao mesmo tempo em que viabiliza o atendimento do mercado em ocasiões não esperadas de pico de demanda.”. As requerentes apresentaram uma estimativa de custos ao Consórcio Gemini, caso houvesse previsão no Acordo Operativo de cobrança de PGU vinculada exclusivamente ao QDC. O exercício aponta para um indicativo de aumento de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] no custo anual de gás natural ao Consórcio Gemini. Pontuam ainda que o Consórcio Gemini também pode incorrer na aplicação de PGU – assim como ocorre com as CDLs –, no caso de o Consórcio Gemini vir a retirar quantidade de gás acima da quantidade solicitada e previamente disponibilizada pela Petrobras. Porém, em decorrência de particularidades do "regime de batelada", são necessárias disposições contratuais no que se refere à programação do gás ajustadas à realidade operacional do Consórcio Gemini, a qual não é similar à realidade operacional de distribuidoras de gás natural, incluindo a Comgás. VI.8.3 QDM aplicado à CDLs As Requerentes observam que a QDM é prevista em, pelo menos, 4 Contratos recentemente assinados por CDLs no ano de 2020, incluindo o Contrato da própria Comgás, conforme quadro resumo a seguir: Quadro 1 – Contratos de CDLs com previsão da QDM Fonte: SEI 0858051, p. 11.

A ANP procedeu mudança no sítio eletrônico após a apresentação da manifestação das requerentes. Os contratos citados podem ser acessados em http://www.anp.gov.br/carregamento-comercializacao-autoprodutor-autoimportador-consumo-em-refinarias-e-fafens/5477-publicidade-de-contratos-de-compra-e-venda. Em especial, o contrato da Comgás pode ser acessado em http://www.anp.gov.br/arquivos/atuacao/mecgn/contratos/comgas-lp202000204010101-00.zip De fato, como já antecipado no § 215, esta SG verificou que existe previsão de QDM nos contratos com CDLs. Entretanto, entende-se que o debate não se dá pela existência de QDM e sim pelo acordo prévio de se aceitar uma quantidade programada acima da quantidade contratada – o que na prática reduziria a hipótese de cobrança de PGU do Consórcio Gemini. As requerentes ainda destacam que a Comgás conta com 24 pontos de entrega aos quais atrelou diferentes valores de QDMs. Tal arranjo permite com que a Comgás equalize o fluxo de sua quantidade de gás retirado entre as diversas quantidades máximas pactuadas, mitigando, assim, a incidência de PGU. Em outras palavras: caso o volume de gás natural fornecido pela Petrobras em um determinado City gate da Comgás venha a ultrapassar 105% da QDC estabelecida contratualmente, a Comgás consegue compensar essa ultrapassagem ao reduzir o volume de gás natural fornecido nos seus demais City gates e, assim, evitar a aplicação de penalidade por PGU.

Assim, a Comgás se vale da possibilidade de trabalhar com um mix de city gates de forma que só incorre no pagamento de PGU caso a média da QDR de todos os seus 24 city gates ultrapassasse 105% da QDC. Nesse sentido, as requerentes argumentam que a QDR da Comgás é tão constante (flat) em relação à QDC, que uma vinculação entre o PGU e a sua QDM não é essencial para viabilizar a execução do seu contrato, como no caso do Consórcio Gemini. As Requerentes pontuam também que na prática, ainda que haja previsão de incidência de PGU, a Comgás dificilmente incorre em tal condição devido ao seu "regime contínuo"; dado que a incidência no pagamento de PGU ocorre apenas quando há alterações bastante expressivas no cenário de mercado, e para retiradas de gás que não tenham sido previamente aceitas pela Petrobras. VI.8.4 Sobre os aspectos de governança As requerentes reiteram que a despeito da manutenção de participação no Comitê de Coordenação do Consórcio Gemini, a Petrobras deixará de participar de quaisquer resultados relacionados ao desempenho da GásLocal. Aqui, reitera-se entendimento desta SG que o debate sobre desvinculação de remuneração não esgota as questões relacionadas às estruturas de governança compartilhadas que permanecerão até a saída completa da Petrobras do Consórcio Gemini.

VI.8.5 Sobre as considerações da ARSESP Em sumária síntese, as requerentes apontam que a manifestação da ARSESP focou em tratar de matéria regulatória que vem sendo discutida – há anos – em âmbito judicial e legislativo, em especial sobre a competência material da União – a partir da ANP – e do Estado de São Paulo – para explorar e regular a cadeia de valor do gás natural no que se referem às atividades de transporte, comercialização e distribuição. Assim, as requerentes entendem que os elementos trazidos aos autos não são atinentes à esfera de análise de ato de concentração. As requerentes ponderam que a análise do AC deve ser indiferente às controvérsias regulatórias nos termos apontados, visto que a ARSESP detém ferramentas próprias para realizar o seu enforcement regulatório. Sem a pretensão de esgotar todos os pontos trazidos pelas requerentes relacionados à manifestação da ARSESP destaca-se apenas que as partes registram divergência quanto à classificação do Consórcio como um “usuário livre” – insurgindo contra a comparação com a Unidade Termo Elétrica, nos termos que se destaca a seguir: 35.

A partir desse cenário, a Arsesp - arbitrariamente - força o enquadramento da Gáslocal como usuário livre ao afirmar que a planta de liquefação do Consórcio Gemini seria um eventual consumidor de gás natural, para então, eguivocadamente, concluir que sua regulamentação se aplicaria ao Consórcio Gemini e exigir que ele contrate uma CDL- no caso, a Comgás - para realização do aporte de gás natural no lugar da Petrobras. 36. É imprescindível notar, porém, que a Gáslocal não deve ser classificada como usuário livre, posto que não é consumidora final de gás natural. O Consórcio Gemini, a partir de um processo criogênico, muda o estado físico do gás natural aportado pela Petrobras, de modo a produzir o gás natural em estado liquefeito que é transportado e comercializado para clientes finais com atuação em diferentes segmentos da economia e que utilizam o gás natural como insumo para desempenhar suas atividades-fim. Em outras palavras, todo o gás recebido na planta de liquefação do Consórcio Gemini é destinado a terceiros - não há demanda para uso próprio. 37. Nesse ensejo, a tentativa de equiparação do Consórcio Gemini à UTE Euzébio Rocha pela Arsesp não tem qualquer cabimento, uma vez que, na condição de usina termelétrica, a UTE Euzébio Rocha queima o gás natural que recebe, de forma que ela sim é uma consumidora final de gás natural.

Por sua vez, a planta de liquefação do Consórcio Gemini, como já dito à exaustão nos presentes autos, não queima o gás natural - muito menos "vende" o gás natural para a Gáslocal, como tenta sugerir a Comgás -, mas apenas o liquefaz para possibilitar o transporte e a comercialização a seus clientes finais. (SEI 0875071, p.p. 9 e 10) Por fim, as requerentes alegam em síntese que não houve julgamento definitivo de mérito sobre a temática do conflito federativo suscitada em sede da RCL nº 4.210/SP – havendo necessidade de se observar o deslinde do caso na esfera competente. VI.8.6 Sobre as considerações da ANP As Requerentes fazem menção à resposta da ANP de modo a esclarecer que tanto a White Martins quanto a Petrobras não se opõem à sugestão de renúncia ou cessão de capacidade de transporte apresentada pela referida agência reguladora em caso de término do Acordo Operativo, tratada na Cláusula 10.4.1. (c) desse Acordo. As requerentes entendem que a medida pode contribuir para o aumento de competitividade no fornecimento de gás natural ao Consórcio Gemini e explicitam que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Ou seja, a sugestão da ANP pode contribuir para aumentar o leque de potenciais fornecedores para aquisição de gás natural. (SEI 0875074, p.p.

6 e 7, §10) As requerentes destacam ainda que a ANP declara haver compatibilidade entre os preços praticados pela Petrobras no fornecimento ao Consórcio Gemini, uma vez que se encontram muito próximos daqueles praticados nas vendas à Comgás, segundo as informações encaminhadas pela empresa à ANP, em cumprimento ao artigo 12º da Resolução ANP 52/2011. Segundo o Ofício Nº 32/2021/SIM/ANP-RJ: 5. Adicionalmente, os preços praticados pela Petrobras no fornecimento ao Consórcio Gemini encontram-se muito próximos daqueles praticados nas vendas à Comgás, segundo as informações encaminhadas pela empresa à esta SIM/ANP, em cumprimento ao artigo 12º da Resolução ANP 52/2011. Desta forma, pode-se depreender que a empresa vem cumprindo, em termos gerais, os dispostos nas sanções estruturais (i.2) constantes do voto do relator Conselheiro Paulo Burnier da Silveira em 07/02/2016 (SEI 1136670) no processo administrativo 08012.011881/2007-41 do CADE. (SEI 0870565, p. 3) VI.8.7 Sobre a publicidade dos contratos As requerentes manifestam contra a publicidade dos contratos de fornecimento nos termos a seguir: 49. As Requerentes notam que, em atenção ao pedido desta d.

SG/CADE no âmbito do Despacho SG nº 1486/202023 já foi protocolada, em 14 de dezembro de 2020, uma versão pública do Acordo Operativo e de seus respectivos anexos, 24 a partir da qual, terceiros - incluindo a Arsesp e a Comgás - têm acesso a todas as condições de preço firmadas para o aporte de gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini e, por conseguinte, podem verificar que se tratam de condições análogas àquelas praticadas entre a Petrobras e as CDLs. 50. Dessa forma, urge pontuar que todas as demais condições tarjadas na referida versão pública dizem respeito tão somente a termos contratuais alheios à forma pela qual a Petrobras será remunerada pelo aporte de gás natural. 51. Além disso e conforme expressamente esclarecido anteriormente, o TEP envolve tão somente tratativas privadas entre as Requerentes e a GásLocal em sede de discussões em âmbito administrativo, arbitral e judicial, não dizendo respeito a qualquer terceiro. 52. Que fique claro o quão desarrazoada e pretensiosa é a postura adotada pela Comgás que - sob suposta justificativa de assimetria de informações - insiste em pleitear o seu livre acesso a informações de natureza sigilosa sobre o negócio jurídico entre as Requerentes e a resolução de determinadas pendências entre as mesmas, quando, em paralelo, referida empresa tem planos concretos e iminentes para verticalizar suas atividades e passar a atuar no transporte e na comercialização de GNL,25 podendo concorrer diretamente com as Requerentes.

(SEI 0875071, p. 13) Nesse ensejo, as Requerentes reiteram que publicizar a integralidade do Acordo Operativo e seus respectivos anexos, bem como do TEP White Martins-Petrobras, seria o equivalente a conceder amplo acesso a qualquer instrumento contratual que formalize atos de concentração, fato esse que, não apenas contradiz a normativa do art. 51, VIII, do RICADE, como também cria um cenário de escancaramento, para eventuais concorrentes, de termos contratuais extremamente sensíveis às atividades das Requerentes. VI.8.8 Outros aspectos abordados pelas requerentes As requerentes pontuam que a Comgás tem projeto – recentemente aprovado pela ARSESP – para entrar no mercado de GNL e verticalizar a sua estrutura de atuação no setor de gás natural. A iminente entrada do Grupo Cosan no mercado de transporte e comercialização de GNL e a verticalização das atividades da Comgás refletiriam as verdadeiras intenções desta empresa em abusar do seu direito de petição e trazer aos autos alegações infundadas - além de omitir, por conveniência, informações – a fim de retardar a análise do presente Ato de Concentração. As requerentes trazem, por fim, novamente aos autos a informação de que além do contrato NMG, a Comgás conta com outro contrato de fornecimento de gás natural com a Petrobras para atendimento ao mercado não termelétrico, qual seja, o Contrato Firme Importado ("TCQ"). Acerca dessa última colocação, antecipa-se que não se trata de informação nova nos autos.

Esta Autoridade já tem conhecimento sobre a existência dos contratos TCQ, tendo pontuado que para fins de parâmetro para análise das condições de fornecimento foram elegidos os contratos NPP – nos termos do Voto Gab 5 e sucessivos embargos. VI.9 Das considerações desta SG sobre a operação Ao longo desta análise, esta SG reportou os pontos trazidos aos autos apresentado pelas requerentes, pelas Agências reguladoras e pela terceira interessada. Passa-se a sumarizar os entendimentos desta SG acerca da operação. VI.9.1 Sobre a questão regulatória Na análise do AC originário, nos termos do Voto 0557863, o CADE expressou entendimento que os dois segmentos da cadeia do gás natural, o transporte e a distribuição, então entendidos como monopólio natural, sempre estiveram em esferas institucionais diferentes: o primeiro como monopólio da União, exercido exclusivamente pela Petrobras e o segundo como monopólio estadual (p.73). À época foi registrado que a ANP, com base na Lei do Petróleo (Lei n° 9.478/97), entendeu ser competente para regular a atividade de processamento de GNL, editou as Portarias n° 170/98 que regulamenta a construção de plantas de liquefação de Gás Natural e n° 118/2000 que regulamenta a distribuição de GNL a granel. Diante dessa regulação, as requerentes apresentaram à ANP o então Projeto Gemini para obtenção das autorizações necessárias ao seu funcionamento.

As aprovações iniciais foram conseguidas em 2005 por meio das autorizações de n° 82 - referente à planta de liquefação; 254 - para a construção da central de distribuição de GNL e a de n° 409 - para a construção pela TBG da estação de entrega e medição de gás natural, e ramal de transporte até a planta de liquefação. Por sua vez, a Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE) de São Paulo, posteriormente sucedida pela ARSESP, no papel de ente regulador estadual exercendo a competência prevista pelo art. 25, § 2° da Constituição Federal e o art. 122, parágrafo único da Constituição do Estado de São Paulo sobre a expansão de redes de distribuição, por seu turno, editou a Portaria CSPE n° 397 de 2005 decidindo que a expansão de redes destinadas às Unidades de Liquefação estariam enquadradas como atividades de serviço público de distribuição de gás canalizado e que as Unidades de Processamento de GNL deveriam adquirir ou retirar o gás da concessionária local de gás canalizado a um preço tarifado por essa agência. A partir de então, a controvérsia foi discutida em diversas ações no Poder Judiciário com o objetivo de solucionar o conflito de competência entre as duas agências reguladoras e a definição de quem poderá regular o ramal que liga o gasoduto Brasil-Bolívia até a planta de liquefação da White Martins. Em síntese, se o ramal que abastece o Gemini for classificado como de transporte a competência é da ANP e se for considerada distribuição a competência é da CSPE.

Por se tratar de conflito federativo, a matéria foi remetida ao Supremo Tribunal Federal – STF por meio da Reclamação nº 4210-3/SP. Em 11.10.2006, foi proferida decisão interlocutória em caráter cautelar, mas ainda não há decisão final na ação. Em que pese haver decisão liminar do STF superveniente à análise empreendida em 2004, reitera-se os termos da primeira análise quando o CADE afirmou que o debate sobre o conflito de competência entre os órgãos de distintas esferas não prejudica a competência do CADE em avaliar as questões atinentes à defesa da Concorrência. Neste sentido é oportuno registrar que a presente análise de nenhuma forma extingue o objeto das ações judiciais no STF. Em outras palavras, dado que o Consórcio Gemini permanecerá existente – a presente análise sobre (i) venda dos ativos do Sistema Flare e (ii) Consolidação do Controle da GásLocal, bem como a nova proposta de fornecimento não tem o condão de alterar o status quo acerca da observância ou não da regulação pertinente – permanecendo a necessidade de se observar o deslinde das controvérsias até a presente data debatidas no âmbito do judiciário. VI.9.2 Sobre a venda de ativos Não se vislumbram riscos concorrenciais decorrentes dos termos e condições da venda do Sistema Flare pela Petrobras à White Martins.

VI.9.3 Sobre a consolidação de controle da GásLocal pela White Martins A saída da Petrobras da GásLocal e a alegada dissociação da remuneração da Petrobras à performance do Consórcio reduz o incentivo à discriminação e consequente fechamento. Assim, entende-se que desde a perspectiva concorrencial a saída da Petrobras da GásLocal é benéfica. Porém, ainda que mitigado, o risco concorrencial segue existindo já que é inerente à participação da Petrobras no arranjo consorcial do Gemini, considerando o poder de mercado da Petrobras nos demais elos da cadeia, em especial no elo de fornecimento e transporte de gás natural no Brasil. Instadas a explicitar os motivos para a manutenção da Petrobras no âmbito do consórcio, as requerentes argumentaram em síntese que se busca proporcionar [ACESSO RESTRITO AO CADE e ÀS REQUERENTES]. Esta SG ponderou que poderiam existir arranjos alternativos que endereçariam de igual forma os aspectos apontados pelas requerentes, mas que ao mesmo tempo minimizariam as preocupações concorrenciais que sempre permearam a atuação do Consórcio Gemini.

Em especial, com relação a permanência da Petrobras [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], com base no histórico do Consórcio – que inclui condenação por prática anticompetitiva, divergências entre membros do Consórcio trazida aos autos do PA, divergências e acordos em câmaras arbitrais relacionadas ao funcionamento do Consórcio, disputas judiciais e acordos com o terceiro interessado, observa-se que esta Autoridade não teria garantia de que a promessa de saída do Consórcio pela Petrobras de fato será levada a cabo ao final do prazo estabelecido. Ademais, ponderou-se sobre a necessidade de reconhecer a inerente assimetria de informação acerca do funcionamento do Consórcio, riscos associados à participação da Petrobras no âmbito do Comitê de Coordenação do Consórcio, a dificuldade de monitoramento e enforcement das decisões pretéritas relacionadas ao Consórcio Gemini. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Conclui-se, portanto, que para o ambiente concorrencial o arranjo adequado seria a solução estrutural. Isto é, a saída da Petrobras não somente da GásLocal, mas também do Gemini. Assim, com a Petrobras fora do Consórcio Gemini, extingue-se a situação fática que gera a capacidade de fechamento, podendo o Gemini negociar livremente seu fornecimento de gás seja com a Petrobras seja com um fornecedor alternativo, sem a tutela da Autoridade de concorrência.

Com a Petrobras como membro do Consórcio, entretanto, permanecem ainda que em menor grau – em face da consolidação de controle da GásLocal e da proposta de desvinculação de remuneração – alguns dos incentivos e a situação fática que gerou a conduta anticoncorrencial já condenada por esta Autoridade. Do exposto, recomenda-se que a saída da Petrobras do Consórcio Gemini no prazo estipulado pelas requerentes seja acordada não somente entre as partes, mas também junto a esta Autoridade. A solução objetiva evitar que uma alegada situação de transição se alongue para além de [ACESSO RESTRITO AO CADE ÀS REQUERENTES]. Assim, pugna-se pelo estabelecimento de compromisso em sede de Acordo em Ato de Concentração que vincule a promessa de saída da Petrobras do Consórcio Gemini no prazo já pactuado entre as partes [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. VI.9.4 Sobre as condições de fornecimento Quanto à ausência de participação na receita do Consórcio, entende-se que se trata de arranjo que altera a estrutura de incentivo para discriminação pela Petrobras. A instrução não observou controvérsia acerca da formação do preço do gás proposto no novo acordo. ANP, Comgás e Petrobras expressaram nos autos que o preço do gás fornecido pelo Consórcio, tanto em seu componente relacionado à molécula, quanto ao transporte, possui condição equivalente em relação aos contratos das CDLs. Ademais, está mantido o mecanismo de remuneração prioritária à Petrobras em consonância com as decisões conexas.

Assim, o debate circunscreveu-se aos parâmetros estabelecidos entre Petrobras e Gemini que resultariam na ausência de encargos de carregamento e cobrança de gás de ultrapassagem. Sobre esse tema cumpre observar que nem toda diferenciação nas condições de contratação é, necessariamente, ilícito antitruste. Com efeito, trata-se de comportamento corriqueiro no mercado, motivado por várias razões de ordem prática e econômica, sendo, na maioria das vezes, conduta legítima. Isso ocorre porque é comum haver situações em que agentes econômicos desiguais são tratados de maneira desigual. A discriminação de condições de contratação pode ser ilícito concorrencial quando a fornecedora utiliza seu poder de mercado para fixar preços diferentes para o mesmo produto ou serviço, discriminando-os entre clientes, de forma a prejudicar a livre concorrência. Conforme voto do então Conselheiro Carlos Ragazzo no Processo Administrativo nº 08012.001099/1999-71: A discriminação de preços pode ser caracterizada como a venda de um mesmo produto a diferentes clientes sob diferentes condições sem justificativa para tanto. Em termos econômicos, poderia ser caracterizado como a capacidade de um agente em extrair o máximo da disposição de pagamento de seus diferentes consumidores por um determinado bem. Segundo jurisprudência consolidada do CADE, para que a discriminação de preços ou de condições contratuais se configure ilícito antitruste, é necessário que:

(i) o agente econômico discriminador possua posição dominante no mercado relevante de origem; (ii) haja prejuízo, ainda que potencial, à livre concorrência; e, (iii) não existam justificativas objetivas para a prática que demonstrem racionalidade econômica legítima na conduta. No caso em tela, aprofundou-se especificamente no entendimento acerca da racionalidade econômica que justificaria a diferenciação no tratamento conferido pela Petrobras ao Consórcio Gemini em relação à condição de fornecimento às CDLs. Em breve síntese, identificou-se a partir da leitura dos contratos das distribuidoras de gás canalizado que nesses há discricionariedade da Petrobras no aceite da quantidade solicitada acima da quantidade contratada. Tal discricionariedade é que resta por determinar as cobranças relacionadas a título de gás de ultrapassagem. No caso do Gemini, a Petrobras se comprometeu – de antemão – a aceitar a quantidade solicitada como quantidade programada até o limite da quantidade diária máxima. Assim, tal pactuação reduziria significativamente os episódios passíveis de enquadramento como gás de ultrapassagem. As requerentes argumentam que o mecanismo foi criado de maneira a atender a especificidade do regime de operação da planta de liquefação. Trata-se, portanto, de um ajuste do fornecimento que não parece estar atrelado ao fato de a Petrobras ser parte integrante do empreendimento, mas sim ao fato de o demandante ter um processo produtivo distinto das demais contratantes de gás.

No mesmo sentido, aqui se entendeu que o “aceite prévio” da Petrobras a solicitações acima da quantidade originalmente contratada não decorre da incapacidade de o Gemini predizer qual será sua demanda. O aceite prévio decorre de condição ordinária de operação da planta de liquefação. O intuito do PGU não parece ser sobretaxar eventos ordinários e sim eventos extraordinários. Pelo exposto, se considerou que as explicações sobre o regime de batelada são suficientes para o convencimento de que o objetivo da especificidade contratual não é blindar o Consórcio Gemini das variações de demanda dos clientes finais – e sim adequar o fornecimento de gás à lógica e à limitação de processamento desse modelo de negócio. Nos termos trazidos ao longo da instrução, trata-se de diferenciação entre o regime contínuo/flat (comum para as CDLS) e o regime de batelada (comum para liquefação). Há, portanto, justificativa objetiva que demonstra a racionalidade legítima neste aspecto do acordo entre Petrobras e Gemini. Portanto, não se identifica ilicitude concorrencial no mecanismo de provimento do gás ao Consórcio Gemini. Por fim, pondera-se que se o mecanismo foi desenhado em razão do processo de liquefação, é de se esperar que seja exatamente esse o mecanismo estabelecido pela Petrobras em caso de a empresa se tornar fornecedora de novos entrantes produtores de GNL.

Afinal se trata de especificidade relacionada ao fornecimento para o processo de liquefação e não relacionada ao empreendimento Gemini. Conclui-se, portanto, que – com base nas informações constantes nesta análise – o mecanismo de pactuação que vincula a quantidade programada à quantidade máxima não constitui elemento que afronta o princípio da não-discriminação, não devendo esse aspecto ser fator de restrição à aprovação nos termos propostos. VI.10 Proposta de Acordo em Controle de Concentração (ACC) Do exposto ao longo desta análise, conclui-se que para o ambiente concorrencial o melhor arranjo é dado a partir da solução estrutural que ocorre a partir da saída da Petrobras não somente da GásLocal, mas também do Gemini. Nesse sentido, é de se notar que essa parece ser a vontade das requerentes – que justificam a manutenção da Petrobras no Consórcio por questões pragmáticas e temporalmente limitadas. Ocorre que ainda que convenientes para as requerentes, as questões que justificam a manutenção da Petrobras no Consórcio restam por manter parcialmente existente a estrutura que suscita questionamento e preocupações concorrenciais desde 2004. No âmbito deste AC, as requerentes espontaneamente mencionam que há uma previsão de encerramento da participação da Petrobras na estrutura do Consórcio. Observa-se, portanto, que se caminha para o arranjo aqui entendido como adequado.

Contudo, ainda que haja compromisso entre as partes, pondera-se que esta Autoridade não tem maiores garantias de que a intenção será de fato levada a cabo pelas requerentes. Neste sentido, em linha com as diretrizes preconizadas no Guia de Remédios do CADE – que estabelecem a predileção por soluções estruturais e que prescindam de monitoramento contínuo – pugna-se pela elaboração de Acordo em Ato de Concentração com vistas a constituir incentivo para que as requerentes efetivamente concluam a mudança na estrutura do Consórcio Gemini de forma a eliminar por completo os riscos concorrenciais inerentes à estrutura do Consórcio, bem como a necessidade de monitoramento contínuo. Com a Petrobras fora do Consórcio Gemini, extingue-se a situação fática que gera a capacidade de fechamento, podendo o Gemini negociar livremente seu fornecimento de gás seja com a Petrobras seja com um suposto fornecedor alternativo, sem a tutela da Autoridade de concorrência. Associado ao compromisso principal de saída da Petrobras do Consórcio Gemini, a presente análise trouxe a oportunidade de se pactuarem também elementos passíveis de ajustes no Acordo Operativo proposto. Desta forma, listam-se os elementos a constar na proposta de ACC, de forma a mitigar as preocupações concorrenciais advindas da presente operação: Saída integral da Petrobras do Consórcio Gemini até [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES];

Em caso de invocação da Cláusula 10.4.1[13] (c) do Acordo Operativo Consórcio Gemini (SEI 0825460, p.p. 9 a 55), renúncia ou, alternativamente, cessão de capacidade pela Petrobras na zona de saída em quantidade compatível com as necessidades de consumo de gás do Gemini. VI.11 Sobre as implicações para o ateste de cumprimento de decisão Em que pese haver perspectiva de mudança no funcionamento do Consórcio – ainda resta por apurar o efetivo cumprimento da decisão objeto de análise do Processo Administrativo 08012.011881/2007-41. A presente análise não constitui ateste de cumprimento acerca dos compromissos pactuados junto ao CADE, sendo recomendado o encaminhamento dos autos à Procuradoria do CADE – instância de coordenação dos expedientes de Acompanhamento de Decisão nos termos da Resolução nº 6/2013 – para ciência acerca das alterações propostas para o Consórcio Gemini. VI.12 Das conclusões da análise Diante do exposto, conclui-se pela impugnação da operação ao Tribunal, com recomendação de aprovação vinculada à celebração do ACC. VII. CLÁUSULA DE NÃO-CONCORRÊNCIA Não foram identificadas cláusulas de não-concorrência nos acordos apresentados. VIII. CONCLUSÃO O setor de gás natural vem passando por mudanças significativas nos últimos anos, visando a sua abertura e o aumento de sua competitividade. O CADE tem contribuído com essa mudança por meio de várias iniciativas. Algumas destas iniciativas estão inseridas no âmbito do TCC do Gás (08700.003136/2019-12).

Trata-se de pactuação que almeja a gradativa redução da participação da Petrobras e a viabilização da entrada de novos agentes nacionais e internacionais em diferentes etapas da cadeia de valor do gás natural. A presente operação não se insere no âmbito do TCC do Gás, mas representa movimento coerente com as medidas em implementação. A saída da Petrobras da GásLocal e a alegada dissociação da remuneração da Petrobras à performance do Consórcio reduz o incentivo à discriminação e consequente fechamento. Assim, entende-se que desde a perspectiva concorrencial a saída da Petrobras da GásLocal é benéfica. Contudo, a análise aqui empreendida concluiu que a solução concorrencialmente adequada para esta operação se aperfeiçoa com a saída da Petrobras do âmbito do Consórcio Gemini. Segundo as requerentes, a saída integral da Petrobras do Consórcio é almejada e há a expectativa de ser efetivada até o final de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Dado que o funcionamento do Consórcio é hoje tutelado por Decisão unilateral do CADE, julga-se conveniente que tal intenção seja pactuada também junto a essa Autoridade por meio de um ACC. [ACESSO RESTRITO AO CADE] Além do compromisso principal de saída da Petrobras do Consórcio Gemini, foi proposto compromisso auxiliar – em linha com as medidas que estão sendo tomadas no âmbito do TCC do Gás – de previsão de cessão de capacidade em caso de novo fornecedor de gás.

Por fim, ressalta-se que a operação aqui analisada possui ponto de contato com a Decisão unilateral do CADE, exarada em sede de condenação em PA no âmbito do processo 08012.011881/2007-41. A avaliação acerca do cumprimento ou não dessa Decisão deve ocorrer no âmbito dos expedientes relacionados ao Acompanhamento de Decisão nos termos da Resolução nº 6, de abril de 2013. Por todo o exposto, nos termos dos arts. 13, inc. XII, e 57, inc. II, da Lei Federal n° 12.529/2011, c/c o art. 120, inc. I, do Regimento Interno do Cade, conclui-se pela impugnação da operação ao Tribunal, com recomendação de aprovação vinculada à celebração de ACC conforme proposto. Essas as conclusões. [1] Formulário de Notificação de AC (0825465) [2] A participação societária da Petrobras, na TBG, está em processo de alienação conforme previsto no Termo de Compromisso de Cessação - TCC (SEI 0635976), celebrado entre o Cade e a Petrobras, e no Termo Aditivo ao Termo de Compromisso de Cessação (SEI 0844653). [3] As aprovações iniciais foram emitidas em 2005 por meio das autorizações de n° 82 - referente à planta de liquefação; nº 254 - para a construção da central de distribuição de GNL e a de n° 409 para a construção pela TBG da estação de entrega e medição de gás natural, e ramal de transporte até a planta de liquefação. [4] Em 2007, foi criada a Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de São Paulo (Arsesp) a partir da Comissão de Serviços Públicos de Energia (CSPE).

[5] Tribunal Regional Federal da 1ª Região, 2007, apud Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (SEI 0245995). [6] Unidades de Compressão de Gás Natural (GNC) Autorizadas ANP http://www.anp.gov.br/images/DISTRIBUICAO_E_REVENDA/Distribuidor/GNC/Relacao_dos_distribuidores_GNC_autorizados_2017-01.pdf - Consultado em 16.03.2021. [7] As empresas e contratos da Petrobras na área de gás - EPBR - https://epbr.com.br/as-empresas-e-projetos-que-a-petrobras-pode-vender-na-area-de-gas/. Acessado em 19.03.21 [8] Boletim Mensal de Acompanhamento da Indústria de Gás Natural.

Disponível em http://antigo.mme.gov.br/web/guest/secretarias/petroleo-gas-natural-e-biocombustiveis/publicacoes/boletim-mensal-de-acompanhamento-da-industria-de-gas-natural/-/document_library_display/M02KzA2dNdQq/view_file/431004?_110_INSTANCE_M02KzA2dNdQq_redirect=http%3A%2F%2Fantigo.mme.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fsecretarias%2Fpetroleo-gas-natural-e-biocombustiveis%2Fpublicacoes%2Fboletim-mensal-de-acompanhamento-da-industria-de-gas-natural%2F-%2Fdocument_library_display%2FM02KzA2dNdQq%2Fview%2F430793%3F_110_INSTANCE_M02KzA2dNdQq_redirect%3Dhttp%253A%252F%252Fantigo.mme.gov.br%252Fweb%252Fguest%252Fsecretarias%252Fpetroleo-gas-natural-e-biocombustiveis%252Fpublicacoes%252Fboletim-mensal-de-acompanhamento-da-industria-de-gas-natural%253Fp_p_id%253D110_INSTANCE_M02KzA2dNdQq%2526p_p_lifecycle%253D0%2526p_p_state%253Dnormal%2526p_p_mode%253Dview%2526p_p_col_id%253Dcolumn-1%2526p_p_col_pos%253D1%2526p_p_col_count%253D2. Acessado em 19.03.21 [9] Termo para Encerramento de Pendências (SEI 0825459), cláusula 5.2.2. [10] Mattos, C.: Integração Vertical na Distribuição de Gás: Potenciais Efeitos Anticompetitivos do Projeto Gemini da Petrobrás. “A Revolução Antitruste no Brasil II: O Papel da Teoria Econômica Aplicada a Casos Concretos”. Org. Mattos, C. -Editora Singular - São Paulo. 2008.Ministério da Fazenda. Disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/2408017/mod_folder/content/0/4037_001_C_Mattos_Projeto_Gemini.pdf?forcedownload=1. Acessado em 08 de março de 2021.

[11] 13.1.7 – Término do Acordo Operativo: As Consorciadas reconhecem e aceitam que este Acordo Operativo poderá ser resolvido, por prévia notificação escrita enviada por uma Consorciada às outras Consorciadas, na hipótese de uma consorciada deixar de cumprir, de forma integral, todas as suas obrigações contratuais por um período maior que 180 dias consecutivos ... (SEI 0825460) [12] Contrato Comgas-Petrobras – Disponível em: http://www.anp.gov.br/arquivos/atuacao/mecgn/contratos/comgas-lp202000204010101-00.zip, acessado em 08.12.2020. [13] Cláusula 10.4 - Término do ACORDO OPERATIVO sem culpa das CONSORCIADAS 10.4.1. O presente ACORDO OPERATIVO poderá, ainda, ser rescindido, sem responsabilidade alguma de qualquer CONSORCIADA perante as outras CONSORCIADAS, não cabendo qualquer multa, penalidade ou indenização, a qualquer título, nos seguintes casos: (a) por mútuo acordo de todas as CONSORCIADAS, (b) na hipótese prevista na Cláusula 13.1.7, por iniciativa de qualquer das CONSORCIADAS; (c) a qualquer momento por iniciativa da GNL GEMINI, sem necessidade de exposição de motivos, mediante o simples envio de NOTIFICAÇÃO às demais CONSORCIADAS com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência. Neste caso, com o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data do envio da NOTIFICAÇÃO, este ACORDO OPERATIVO deixará de produzir efeitos, passando a ser considerado extinto para os devidos fins de direito.

As CONSORCIADAS, nesta hipótese, deverão adotar - de imediato e conjuntamente - as ações necessárias para o encerramento do Contrato de Constituição do CONSÓRCIO GEMINI perante os órgãos competentes.