Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005598/2020-08

SEI/CADE - 0927029 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração no Finalístico: Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005598/2020-08 Requerentes: White Martins Gases Industriais Ltda. e Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobrás Advogados(as): André de Almeida Barreto Tostes, Tales David Macedo, Eduardo Caminati Anders, Márcio de Carvalho Silveira Bueno e outros Terceiro Interessado: Companhia de Gás de São Paulo – Comgás Advogados(as): Bruno de Luca Drago, Marco Antonio Fonseca Júnior e outros Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido VOTO-RELATOR VERSÃO PÚBLICA única Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. ATO DE CONCENTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO. EMBARGOS DESPROVIDOS. Embargos de Declaração destinam-se à integração da decisão a fim de sanar-lhe vício interno consistente em omissão, obscuridade, contradição ou erro, não se prestando a rediscutir o mérito da decisão. Ausente omissão, contradição, obscuridade ou erro, o recurso não merece provimento. voto Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Companhia de Gás de São Paulo – Comgás (SEI 0924647) com base no art.

219 do Regimento Interno do CADE, em face da decisão do Tribunal do CADE que concluiu pela aprovação do Ato de Concentração, condicionada à assinatura do Acordo em Controle de Concentrações, e remeteu o Processo à Superintendência-Geral do CADE (“SG”), para que se verifique a adequação do novo Acordo Operativo do Consórcio Gemini às decisões do CADE nos PAs 08012.001015/2004-08 e 08012.011881/2007-41, nos termos do art. 52 do Lei 12.529/2011, nos termos do voto do Conselheiro-Relator (SEI 0921055). I. EXAME DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento referente à decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 22/06/2021 (SEI 0924775). Considerando que os Embargos de Declaração foram opostos em 28/06/2021 (SEI 0924647), foi atendido o prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 219 do Regimento Interno do CADE. O recurso é tempestivo. A legitimidade da Embargante para opor os presentes Embargos decorre de sua admissão no Processo como Terceiro Interessado (SEI 0841679, art. 50 da Lei 12.529/2011). Tendo em vista o art. 115 da Lei 12.529/2011, aplica-se ao caso o disposto no art. 58, II da Lei 9.784/99 e o art. 996 da Lei 13.105/2015. As questões suscitadas pela Embargante dizem respeito à existência de supostas contradições, omissões e erros materiais a serem suprimidos do julgado, conforme dispõe o art. 218 do Regimento Interno do CADE e o art.

1.022 do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei 12.529/2011. Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal, razão pela qual conheço dos Embargos opostos e passo a analisá-los quanto ao mérito. II. MÉRITO A Embargante alega que o voto-condutor da decisão do Tribunal possui contradições e omissões relevantes para aprovação do Ato de Concentração em epígrafe. Argumenta que a decisão do CADE “parece aprovar e ratificar uma prática discriminatória que, s.m.j., deve ser tratada no âmbito desta decisão, em razão da impossibilidade de se cindir os aspectos da operação e, principalmente, a incoerência e impossibilidade de se delegar à outra investigação, que em sede de conduta visa analisar fatos pretéritos e presentes, a avaliação de condição futura intrinsicamente relacionada à presente operação. Em outras palavras, a solução proposta não encontra respaldo jurídico na Lei nº 12.529/11 e melhores práticas do Cade”. Explica que a “operação em análise realiza-se por meio de três ações: (i) a venda da participação detida pela Petrobras na Gáslocal; (ii) a aquisição, pela White Martins, de ativos da planta de liquefação operada pelo Consórcio Gemini; e (iii) o aditamento do Acordo Operativo do Consórcio Gemini. (...) Ocorre que, no mérito, a operação não foi analisada de maneira una e indivisível, ou seja, abrangendo-se as três ações supramencionadas.

Pelo contrário, houve a cisão dos elementos da operação, sendo que o teor do aditamento do Acordo Operativo não foi objeto de análise da decisão. Conveniente para se deixar de lado a principal questão a ser enfrentada, mas que recai no mesmo erro incorrido pelo SBDC quando da aprovação da formação deste Consórcio há mais de 15 (quinze) anos atrás. (...) A verdade é que a decisão é contraditória. Por um lado, afirma envolver a operação três elementos, mas, por outro, enfrenta apenas dois deles. Ocorre que não possui qualquer amparo legal a forma de análise adotada no voto. Não se pode analisar operações em tiras”. Também atesta não haver “permissão legal para que a autoridade divida a análise de operações. Pelo contrário, estas devem ser analisadas de maneira ampla, de modo que se apure com confiabilidade seus reais impactos nos mercados. No caso em tela, ficou de fora da análise de mérito justamente a parte mais sensível da operação do ponto de vista concorrencial, aquela que, de fato, pode lesar a concorrência”. Alegam ainda que: “A forma de fornecimento de gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini é o que verdadeiramente importa nesta análise. Esse fornecimento, comprovadamente discriminatório, tanto que condenado pelo Cade no Processo Administrativo nº. 08012.011881/2007-41 (...) é que está sendo alterado pelas Requerentes. Não pode, portanto, passar à margem da análise deste E. Tribunal”.

Ainda de acordo com a Embargante, “o mesmo voto já antecipa que as cláusulas estabelecidas no Acordo Operativo têm potencial discriminatório, ou seja, não cumprem a determinação contida no Processo Administrativo” e que “se o Acordo Operativo não está conforme a decisão do Processo Administrativo, porque discriminatório, e se não há explicações econômicas que o justifiquem, tudo isso registrado nos autos, com base em que se aprovar a operação?”. Aduz também que: “Ao contrário do que determina a decisão, não se pode atribuir à SG uma competência do Tribunal do Cade. Cabe a este E. Tribunal, na análise do Ato de Concentração a ele submetido, avaliar todos os seus termos e dar a palavra final sobre a operação. Não pode este E. Conselho aprovar uma operação e, ao mesmo tempo, porque identificados efeitos anticompetitivos dela decorrentes, determinar que a SG diga se tais efeitos realmente existem. Não deve este E. Tribunal se furtar ao dever de examinar o conteúdo do Acordo Operativo. Os termos do Acordo Operativo são do conhecimento do Cade e constam dos autos. A decisão do Processo Administrativo igualmente. É necessário, portanto, que este E. Tribunal analise-os e avalie a sua conformidade. Simples. Tendo o Ato de Concentração sido submetido ao crivo do Tribunal do Cade, não pode este devolver tal responsabilidade à SG, como faz a decisão ora recorrida. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de Direito.

À SG não cabe dar a palavra final sobre o Acordo Operativo, mas sim ao Tribunal do Cade”. Ademais, “no caso em tela se faz justamente o contrário. Aprova-se uma operação para que, após, a SG verifique se seus efeitos seriam discriminatórios ou não. Efeitos esses, frise-se, já sabidamente deletérios à concorrência, como consignado no voto. Data venia, a decisão tende a retroceder à época de vigência da Lei nº. 8.884/1994”. Ainda segundo a Embargante, “a delegação à SG não guarde qualquer respaldo legal, fato subsistente é que a decisão peca por não fixar um prazo para que a SG apure a conformidade do Acordo Operativo com o Processo Administrativo. Peca ainda ao se omitir quanto a possibilidade de fechamento da operação antes de tal análise pela SG. (...) Aos olhos desta terceira interessada, a decisão ora recorrida nada mais é do que combustível para a já inflamada sanha infrativa das Requerentes de, a qualquer custo e a qualquer preço, operarem à margem da legislação concorrencial brasileira. (...) São por essas razões que deve ser sanada a omissão supracitada para que a decisão consigne: (i) o prazo em que a SG deve concluir a análise sobre a conformidade do Acordo Operativo à decisão do Processo Administrativo e, principalmente, (ii) para que registre que a operação não poderá ser consumada antes de tal exame pela SG”. Assim, a “decisão recorrida atribui à SG a responsabilidade pela análise se o novo Acordo Operativo do Consórcio Gemini cumpre decisões anteriores do CADE.

E a determinação é tão simples quanto descrita. O voto não faz qualquer menção aos resultados da análise da SG. É omisso nesse sentido. A decisão parece partir da premissa de que o Acordo Operativo está em conformidade com a determinação do Processo Administrativo, o que, como demonstrado neste recurso, nem de perto reflete a realidade dos fatos. (...) Assim sendo, considerando-se todo o contexto da operação e o histórico das Requerentes, é que deve ser a omissão aqui apontada sanada para que conste da decisão as medidas a serem tomadas no caso de verificação de condições discriminatórias no Acordo Operativo que se pretende implementar”. A Embargante conclui requerendo o seguinte: Seja sanada a contradição apontada no item II.1 para que a operação seja considerada em sua integralidade na presente análise, devendo este E. Cade proceder a análise do mérito não só das alienações de ativos e participação societária, mas também do Acordo Operativo; Seja sanada a contradição apontada no item II.2 para que, verificado o caráter discriminatório do Acordo Operativo e inexistindo nos autos justificativas econômicas para o fornecimento diferenciado de gás natural pela Petrobras ao Consórcio Gemini, ser reprovada a operação nos termos em que foi proposta; Seja sanada a omissão apontada no item III.1 acima para que a decisão consigne o prazo em que a SG deve concluir a análise sobre a conformidade do Acordo Operativo à decisão do Processo Administrativo;

Em caráter de urgência, de forma monocrática, seja sanada a omissão apontada no item III.1 acima para que, desde já, ad referendum do Plenário do Tribunal, determine-se que a operação não poderá ser consumada antes do exame da SG sobre a conformidade do Acordo Operativo à decisão do Processo Administrativo, bem como que apenas poderá ser implementada após a confirmação da SG de que o Acordo Operativo não viola a decisão do Processo Administrativo, por ser a medida cautelar necessária e cabível, nos termos do art. 23, X e XI do Regimento Interno do Cade; e Por fim, seja sanada a omissão apontada no item III.2 para que conste da decisão as medidas a serem tomadas no caso de verificação de condições discriminatórias no Acordo Operativo que se pretende implementar. Não há omissão ou obscuridade a ser sanada. Como se sabe, o Ato de Concentração autorizado pelo CADE corresponde, basicamente, à venda, pela Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobrás”), da totalidade da participação que detém na sociedade GNL Gemini Comercialização e Logística Ltda. (“GásLocal”) para a White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”), condicionado à dissolução do “Consórcio Gemini”, o que foi definido em Acordo em Controle de Concentrações.

A Embargante argumenta que o Acordo Operativo – o qual estabelece termos e condições do fornecimento de gás natural pela Petrobrás ao Consórcio Gemini, considerando a sua saída do capital social da GásLocal – teria cláusulas ilícitas, pois implicaria em discriminação a concorrentes não autorizada pela Lei 12.529/2011. Assim, o Ato de Concentração deveria ser reprovado, ou aprovado desde que fosse confirmado que o Acordo Operativo não contraria a Lei 12.529/2011. Contudo, inexiste dúvida de que a alienação da participação da Petrobrás na GásLocal à White Martins e a dissolução do Consórcio Gemini sejam providências que estimulam a concorrência e, portanto, em consonância com a Lei 12.529/2011. Ao defender a reprovação da operação, a Embargante visa, na verdade, fazer perdurar um estado de coisas (a manutenção do Consórcio Gemini) que não gera bons efeitos para a concorrência e, com isso, indiretamente, tentar solucionar um problema que estaria lhe afetando, qual seja, a suposta discriminação ilegal decorrente do Acordo Operativo. O atendimento a esse pleito, ou mesmo o adiamento da decisão, implicaria em sobrepor o interesse privado da Embargante ao bem-estar dos consumidores. Isto sim seria contrário à Defesa da Concorrência. Como dito no voto, as decisões do CADE de (i) revisão do Ato de Concentração 08012.001015/2004-08 (SEI 0277518) e (ii) condenação por prática de infração à ordem econômica, em violação ao art.

36, incisos I, II e IV e §3º incisos III, IV, V, VII, X, XI e XV daLei 12.529/2011, no Processo 08012.011881/2007-41 (SEI 0277837) não impediram a constituição do Consórcio Gemini nem a participação da Petrobrás no capital social da GásLocal. Entretanto, impôs-se à Petrobras, em linha com o princípio de não discriminação, a prática de condições comerciais análogas às do Consórcio Gemini a outros adquirentes de gás natural. Ora, fica claro que o CADE, nas decisões acima, estabeleceu parâmetros que deveriam ser observados, pelos participantes do Consórcio Gemini, não só nas condutas mencionadas naqueles Processos, mas também nas condutas futuras. É evidente, portanto, que o novo Acordo Operativo do Consórcio Gemini deverá observar os preceitos estabelecidos nas decisões supra mencionadas. Porém, a fiscalização do cumprimento das decisões do Tribunal é competência delegada à SG, conforme autoriza o art. 52 da Lei 12.529/2011, in verbis: Art. 52. O cumprimento das decisões do Tribunal e de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei poderá, a critério do Tribunal, ser fiscalizado pela Superintendência-Geral, com o respectivo encaminhamento dos autos, após a decisão final do Tribunal. § 1º Na fase de fiscalização da execução das decisões do Tribunal, bem como do cumprimento de compromissos e acordos firmados nos termos desta Lei, poderá a Superintendência-Geral valer-se de todos os poderes instrutórios que lhe são assegurados nesta Lei.

§ 2º Cumprida integralmente a decisão do Tribunal ou os acordos em controle de concentrações e compromissos de cessação, a Superintendência-Geral, de ofício ou por provocação do interessado, manifestar-se-á sobre seu cumprimento. Por essa razão, e considerando a necessidade de dilação probatória para uma avaliação mais aprofundada de eventuais práticas discriminatórias do novo Acordo Operativo, algo incompatível com o prazo estabelecido para aprovação de Ato de Concentração (art. 88, § 2º da Lei 12.529/2011), a questão foi remetida à SG. A Embargante poderá, no foro adequado, apresentar suas alegações de que o Acordo Operativo fere as decisões do CADE nos Processos 08012.001015/2004-08 08012.011881/2007-41. Dessa forma, não havendo omissão ou obscuridade na decisão, os Embargos devem ser indeferidos. Dispositivo Pelos motivos expostos, voto pelo conhecimento dos Embargos de Declaração e, no mérito, pelo seu desprovimento. Por fim, fica a Embargante advertido acerca da possibilidade de aplicação do disposto no art. 80, inciso VII e arts. 81 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, em caso de oposição de novos Embargos com intuito manifestamente protelatórios. É o voto. LUIS HENRIQUE BERTOLINO BRAIDO Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente)