Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 1079393 - Nota Técnica Nota Técnica nº 9/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 Representante: Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”) Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno, André Santos Ferraz e Outros. Representada: A.P. MØLLER - MAERSK A/S (“Maersk Holding”) e MAERSK BRASIL BRASMAR LTDA. ("Maersk") Advogados: Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Márcio Dias Soares, Ana Carolina Estevão e Outros. Representada: MSC Mediterranean Shipping Company S.A. ("MSC") Advogados: Karen Caldeira Ruback, Catarina Lobo e Outros. Representada: Brasil Terminal Portuário S.A. ("BTP") Advogados: Tito Amaral de Andrade, Ana Carolina Lopes de Carvalho e Outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de posição dominante. Mercados de transporte marítimo de contêineres (upstream), movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada de contêineres (downstream) no Porto de Santos. Indeferimento do pedido de medida preventiva pela ausência de competência do Cade. SUMÁRIO OBJETO DA NOTA TÉCNICA PARTES Representante - Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados Representadas - A.P. MØLLER - MAERSK A/S, MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. e Brasil Terminal Portuário S.A.

RELATÓRIO Da Representação Das Manifestações das Representadas na fase de PP Da Instrução Processual na fase de PP Da Instauração de Inquérito Administrativo Do Pedido de Medida Preventiva Das Manifestações das Representadas na fase de IA Do Parecer Econômico apresentado pela ABTRA DOS MERCADOS RELEVANTES Dos diferentes tipos de agentes de mercado envolvidos no processo de importação/exportação por transporte marítimo relevantes à questão sob análise. Das relações entre os agentes no processo de importação por transporte marítimo Das relações entre diferentes agentes no processo de importação por transporte marítimo Das relações entre armadores Definição dos mercados relevantes DA ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA Considerações iniciais Da Competência do Cade para a adoção da Medida Preventiva proposta CONCLUSÃO VERSÃO pública OBJETO DA NOTA TÉCNICA A presente nota técnica visa analisar o pedido de medida preventiva formulado pela Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”) em desfavor das Representadas identificadas a seguir (SEI n° 0935831). Em 22.07.2021, a ABTRA solicitou a adoção de medida preventiva pelo Cade que impeça qualquer agente econômico ligado, direta ou indiretamente, a quaisquer dos grupos econômicos das Representadas de participar da concorrência definitiva pela área do Cais do Saboó (chamada de STS-10) no Porto de Santos.

PARTES Representante - Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados A ABTRA é uma associação sem fins econômicos que reúne “terminais portuários e recintos alfandegados, atuantes na movimentação e armazenagem de cargas de exportação e importação sob o regime aduaneiro e localizados nos principais estados portuários do Brasil”[1] . Seus associados compreendem tanto terminais portuários, os quais prestam serviços de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada, quanto recintos alfandegados independentes, cuja atividade principal é a armazenagem alfandegada de cargas nas áreas de diferentes portos brasileiros. Representadas - A.P. MØLLER - MAERSK A/S, MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. e Brasil Terminal Portuário S.A. A A.P. MØLLER - MAERSK A/S ("Maersk") é a empresa mãe do Grupo Maersk, com sede em Copenhague, Dinamarca, que opera no setor de transportes e logística integrada e em serviços conexos, tanto a montante como a jusante, no setor de transporte marítimo regular de contêineres. De maneira semelhante, a MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A (“MSC”) é a controladora do Grupo MSC, que oferece uma rede integrada de recursos de transporte rodoviário, ferroviário e marítimo que se estende por todo o mundo, bem como serviços de terminal de contêineres e serviços de cruzeiro. Por sua vez, a Brasil Terminal Portuário S.A. ("BTP") é um operador portuário que movimenta e armazena contêineres no Porto de Santos/SP.

A empresa é o resultado de uma joint venture entre a APM Terminals (“APM”) - subsidiária integral da Maersk - e a Terminal Investment Limited (“TIL”) – empresa detida indireta e majoritariamente pela MSC. RELATÓRIO Da Representação Em 20.08.2020, a ABTRA apresentou Representação (SEI n° 0795290) perante este Conselho em desfavor de Maersk, MSC e BTP. Em suma, a ABTRA alega que a celebração de diversos acordos cooperativos por Maersk e MSC, entre si e junto a outros armadores, bem como a verticalização de Maersk e MSC à BTP geraram distorções concorrenciais nos mercados de transporte marítimo regular de contêineres e de movimentação e armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos. A ABTRA alegou que as Representadas vêm abusando de suas respectivas posições dominantes “a partir de diferentes condutas discriminatórias e exclusionárias em desfavor dos demais terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos”, dentre as quais destaca: (i) Vantagens competitivas indevidas conferidas por Maersk e MSC à BTP no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos; (ii) Demanda discriminatória, por Maersk e MSC, de serviços portuários de maior valor agregado nos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, a qual privilegia a BTP em detrimento dos demais concorrentes em tais mercados relevantes;

(iii) Cláusulas contratuais em acordos celebrados por Maersk e MSC - entre si ou com outros armadores concorrentes - no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, as quais beneficiam a BTP no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos e discriminam os demais terminais portuários atuantes em tal mercado relevante; e (iv) Acordo de longo prazo - discriminatório e exclusionário - estabelecido entre, de um lado, Maersk e MSC e, do outro lado, BTP para prestação de movimentação de contêineres por esta última empresa às duas primeiras. Em sua representação, após qualificar as Partes e definir os mercados relevantes afetados, a ABTRA apresenta sua concepção sobre a dinâmica das relações entre armadores, terminais portuários e recintos alfandegados, a qual será melhor explorada nesta nota técnica na próxima seção, quando da definição dos mercados relevantes, em conjunto com as estruturas dos respectivos mercados. Ato contínuo, aprofunda o argumento acerca das alterações no cenário competitivo no mercado de transporte marítimo ocorrido nos últimos anos, o qual, para a Representante, está passando por um movimento de concentração, tanto a partir de fusões e aquisições quanto em razão da celebração de acordos entre concorrentes. Ademais, apontam uma tendência à verticalização, principalmente entre armadores e terminais portuários.

Destaca que, apesar de tais concentrações terem sido analisadas pelo Cade em sede de controle de estruturas, devido à própria natureza desse tipo de atuação, não se mostrou possível “antecipar a realidade que se estabeleceu”, capaz “de gerar distorções concorrenciais em tais mercados” e “verificar as condutas discriminatórias e exclusionárias praticadas”. Com efeito, a ABTRA passa, então, a descrever as supostas condutas anticompetitivas atribuídas às Representadas, as quais resume da seguinte maneira: (i) oferecimento de pacotes logísticos "porta-à-porta" pela Maersk e MSC aos seus clientes, para prestação integrada dos serviços de transporte marítimo (prestados pela MSC e Maersk) e o de armazenagem alfandegada de contêineres pelo BTP; (ii) discriminação por Maersk e MSC, quanto aos serviços demandados a terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos. Em suma, alegam que “os serviços de maior valor agregado e, por conseguinte, com maiores margens”, são os que advêm do transporte marítimo de longo curso, que estariam sendo direcionados para o BTP, “discriminando, portanto, os demais operadores portuários presentes no Porto de Santos, os quais recebem demandas de menor valor agregado”;

(iii) imposição de cláusulas discriminatórias em favor da BTP em acordos celebrados por Maersk e MSC no mercado de transporte marítimo regular de contêineres entre si e com outros armadores concorrentes, os quais preveem a contratação do BTP para a movimentação das cargas transportadas; (iv) discriminação quanto à vigência dos contratos celebrados por Maersk e MSC com a BTP e com outros terminais portuários no Porto de Santos, pois o contrato com a BTP seria de longa duração, enquanto que com os demais terminais seguiriam a prática usual do mercado, com contratos de curta duração. Em virtude de tais práticas, a ABTRA sustenta que há um “evidente fechamento dos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos” e que a limitação física do BTP é a “única razão” pela qual ainda há concorrência em tais mercados. Não obstante, informa que, no final de julho de 2020, o Ministério da lnfraestrutura aprovou o novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento ("PDZ") do Porto Organizado de Santos, “que busca ampliar a capacidade operacional do referido porto, especialmente a partir de alterações de zoneamento dos terminais e melhorias dos acessos às suas áreas”. Entre outras medidas, no que se refere aos terminais de contêineres no Porto de Santos, o PDZ:

estabeleceu que referidas instalações, quando consideradas em conjunto, terão um aumento de 64% (sessenta e quatro por cento) de sua capacidade, decorrente da criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na região do cais de Saboó ("Cais de Saboó") Esclarece que a Santos Port Authority (“SPA”) promoveu um processo seletivo simplificado para a escolha de arrendatários para exploração transitória de três áreas do Cais de Saboó, tendo a BTP se consagrado como vencedora da disputa pela "Área 1", de aproximadamente 19.000 (dezenove mil) metros quadrados. Sustenta a Representante que, ao ampliar sua área e sua capacidade de movimentação de contêineres, “a BTP abocanharia - automaticamente e de modo anticompetitivo - fatias ainda maiores de mercado, reforçando sua dominância em prejuízo da concorrência”. Ao final, solicitou: a condenação das Representadas, nos termos dos arts. 36, §32, IV, V e X, 37 e seguintes da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, com o estabelecimento de multa pecuniária, de obrigação de transferência do controle acionário da BTP e, imprescindivelmente, de impedimento para BTP ampliar a sua área no Porto de Santos. Das Manifestações das Representadas na fase de PP Em 28.08.2020, a SG instaurou Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo (SEI n° 0798013) e oficiou as Representadas para se manifestarem sobre o inteiro teor da Representação, o que fizeram de maneira tempestiva.

O BTP iniciou sua manifestação (SEI n° 0830896) com uma síntese das alegações apresentadas pela ABTRA para, em seguida, defender que a questão apresentada diz respeito a uma lide privada. Mais especificamente, esclarece que há “uma série de divergências privadas entre ABTRA e BTP envolvendo o Porto de Santos” relacionadas à construção de uma ponte no Porto e o cumprimento do novo PDZ e que “as alegações feitas pela ABTRA não se referem a qualquer prática efetivamente perpetrada pela BTP”, sendo a Representação “prospectiva, baseada em meras suposições e ilações infundadas de que uma prática anticompetitiva pode vir a ocorrer”. Para reforçar tal ponto, o BTP apresentou a estrutura e os planos de expansão do Porto de Santos, inclusive sobre o processo de licitação da área do Saboó. Nessa oportunidade, afirma que nenhum Terminal Retroportuário Alfandegado (“TRA”) participou de tal processo competitivo, apesar de não haver qualquer restrição para tanto, e que a ABTRA estaria movendo a Representação apenas “para defender interesses privados dos seus associados (com grande participação de TRAs) e evitar justamente que haja uma disputa agressiva nas licitações para a expansão do Porto”.

Ato contínuo, defendeu que há efetiva rivalidade nos mercados de movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, estimando, inclusive, sua própria participação no mercado de armazenagem como inferior a 20%, razão pela qual não haveria de se falar em posição dominante e, consequentemente, nem de abuso. A BTP passa, então, a se manifestar sobre as alegações específicas suscitadas na Representação. Inicialmente, afirma não possuir “qualquer acesso privilegiado a informações das cargas conteinerizadas que seriam carregadas ou descarregadas no Porto de Santos” e que todos os terminais portuários têm acesso aos mesmos tipos de informações, acessíveis pelo Datamar, Logcomex e manifestos no sistema da Receita Federal do Brasil (“RFB”). Sustenta que grande parcela da demanda do mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos é direcionada aos TRA e que a “disputa pela obtenção dos contratos [para armazenagem] é feita junto aos importadores e envolve tanto os operadores portuários quanto TRAs” e não os armadores. Assim sendo, destaca que: a BTP não recebe qualquer tipo de informação da Maersk ou da MSC com relação às cargas que chegarão ou sairão do Porto de Santos que outros terminais não recebam: a BTP não tem acesso prévio ou privilegiado a qualquer informação e recebe o manifesto de carga como qualquer terminal que opera no Porto.

No que se refere à discriminação no prazo de vigência dos contratos celebrados, aponta que “os contratos celebrados pela BTP com armadores e importadores/exportadores observam as práticas usuais de mercado” e que, portanto, os acordos celebrados “seja com Maersk, MSC ou qualquer outro player, são contratos comerciais legítimos”. Pelo acima exposto, requereu sua exclusão do polo passivo, bem como o arquivamento do feito. Por sua vez, a MSC, em sua resposta (SEI n° 0830957), informou não atuar no Brasil com transporte de cargas em contêineres entre portos brasileiros (cabotagem), razão pela qual abordou em sua manifestação “apenas os aspectos relacionados ao transporte marítimo internacional de cargas em contêineres”. Após essa afirmação inicial, apresentou um panorama geral dos acordos firmados entre armadores no mercado de transporte marítimo de contêineres, especificamente VSAs e SCAs, e o processo de negociação com terminais para a movimentação de contêineres. Em seguida, detalha as relações existentes entre armadores, transportadores e clientes (importadores/exportadores) com os terminais portuários.

No que se refere às alegações apresentadas pela ABTRA, a MSC afirma ser capaz de oferecer serviço porta-a-porta, “incluindo outros trechos logísticos adicionais ao transporte marítimo (por exemplo, transporte terrestre do porto até a fábrica do cliente)”, mas que tal serviço “não abarca, necessariamente, os serviços de estufagem, desova, armazenagem, desembaraço da carga, dentre outros” e que: a equipe comercial do Grupo MSC não representa, e nunca o fez, os interesses da BTP, a qual possui sua própria equipe comercial, que age de forma completamente autônoma e sem qualquer ingerência do Grupo MSC. Sustenta, também, não possuir posição dominante no Porto de Santos, o qual é “caracterizado por concorrência intensa, sendo que as maiores empresas de navegação atuam no Porto de Santos, tais como CMA CGM, Hapag-Lloyd, COSCO, Evergreen, ONE, Maersk, Zim, Grimaldi, dentre outras”. Ademais, alega que o mercado de transporte marítimo não conta com barreiras à entrada, sendo um mercado “dinâmico, que frequentemente se adapta às mudanças econômicas e flutuações de demanda”. Defende a MSC não ser possível considerar a verticalização de armadores com terminais portuários como prejudicial ao mercado por si só, sobretudo por ter resultado em investimentos nos portos brasileiros.

Argumenta, ainda, que o BTP não é dominante no Porto de Santos e que o tratamento conferido pela MSC ao BTP “é exatamente igual ao dos demais terminais portuários”, pois as informações prestadas “aos terminais portuários, necessários para a execução adequada dos serviços no porto, seguem critérios padronizados, que não se alteram em razão de eventual participação acionária indireta num dado terminal”. Ao final, também requereu sua exclusão do polo passivo e o arquivamento do Procedimento Preparatório. Por fim, em sua manifestação (SEI n° 0830990), a Maersk afirmou que a Representação “é puramente prospectiva e especulativa (....) baseada em visões particulares e enviesadas, não havendo provas de qualquer conduta efetiva por parte da Maersk”, posto que se refere “a supostos riscos decorrentes de possíveis mudanças futuras nas atividades da BTP”. Da mesma forma como suscitado pelo BTP, defendeu que “a Representação é baseada exclusivamente em interesses privados” e que seu objetivo é “impedir que a BTP participe de licitações futuras e expanda sua capacidade de movimentação e armazenagem no Porto de Santos”, o que seria “prejudicial para a natureza competitiva de qualquer processo licitatório futuro e, em última análise, para a própria dinâmica competitiva do Porto de Santos”. Sustentou que (i) o Porto de Santos é “competitivo em todos os cenários e segmentações”;

(ii) o Grupo Maersk não teria poder de mercado em qualquer cenário no Porto de Santos (i.e., transporte marítimo, serviços de movimentação e de armazenagem); (iii) “os serviços de armazenagem atualmente não são contratados pelos importadores/exportadores diretamente com a Maersk Line no Brasil”. Ademais, argumenta que “relações verticais entre companhias marítimas e terminais portuários são comuns e existem diversas justificativas econômicas para tais relações”, sobretudo ligadas a eficiências, localizações-chave e redução dos custos de transação. Aduz que “os critérios de seleção de terminais portuários não são discriminatórios, quer quando a seleção é feita pela própria Maersk Line, quer quando a seleção é feita no contexto de VSA”, não havendo de se falar em discriminação em favor do BTP. Reforça esse ponto defendendo ser “uma vantagem para a companhia marítima ter acordos e relações comerciais com mais de um terminal tanto no mesmo porto como em diferentes portos”, pois isso permite atender às preferências dos importadores/exportadores. Assegura não repassar “informações privilegiadas à BTP que possam garantir vantagens competitivas”, inserindo os detalhes sobre cargas no Datamar/Dataliner, permitindo que qualquer terminal tenha “acesso em tempo real, aos detalhes sobre a carga que será carregada e descarregada em cada porto brasileiro”. Por fim, informa não ser possível discriminar os terminais portuários com base no tipo de carga, na medida em que:

a embarcação atraca em um único terminal, que será responsável pela movimentação de toda a sua carga. Como os terminais são determinados com base em cada linha operada pela companhia marítima, e não no tipo de carga que transportam, qualquer terminal que receba mais carga de longo curso tende também a receber uma quantidade significativa de volumes de transbordo/cabotagem Pelas razões supra indicadas, requereu o arquivamento do então procedimento preparatório. Da Instrução Processual na fase de PP Buscando coletar mais informações que ajudassem a elucidar as alegações apresentadas pela Representante, a SG realizou instrução processual, encaminhando uma série de ofícios para armadores[2] , terminais portuários do Porto de Santos[3] e importadores/exportadores[4] , estes na qualidade de clientes dos serviços de transporte marítimo e de armazenagem alfandegada em Santos. A ABTRA, em 29.12.2020, apresentou esclarecimentos adicionais (SEI n° 0848951), reforçando seu argumento sobre os potenciais prejuízos da intensificação da verticalização e celebração de acordos cooperativos por meio da apresentação do Review of Maritime Transport 2019, documento elaborado pela Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento. A Petição busca, ainda, realizar um comparativo entre a situação descrita no documento e a situação experimentada no Porto de Santos.

Elucida que a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) analisou um “acordo de acionistas” celebrado entre MSC e Maersk com a BTP no âmbito do Processo Antaq nº 50300.022240/2018-96 e defende que tal agência reguladora entendeu que “a existência do referido Acordo de Acionistas da BTP confere a este terminal portuário vantagem anticompetitiva em detrimento de outros concorrentes”. Sustenta não estar discutindo na Representação qualquer lide de natureza privada, mas sim buscando “a repressão de infrações à ordem econômica praticadas pelas representadas no Porto de Santos”. Ademais, reforça os demais argumentos apresentados na Representação e defende que “ainda que não houvesse efeitos anticompetitivos concretos, o art. 36 da Lei nº 12.529, de 2011 dispõe que práticas comerciais e/ou empresariais com efeitos anticompetitivos potenciais também devem ser objeto de repressão”. Ao final, reitera os pedidos já formulados na Exordial. Da Instauração de Inquérito Administrativo Em 30.04.2021, foi instaurado o presente Inquérito Administrativo por meio do Despacho SG n° 12/2021 (SEI n° 0898034), que acolheu a Nota Técnica n° 05/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI n° 0898032). A SG entendeu pela inexistência nos autos de indícios de que as Representadas estariam praticando bundling ou qualquer outra espécie de venda casada, razão pela qual a denúncia foi arquivada em relação a essa prática.

Quanto à ocorrência de supostas práticas discriminatórias em favor do BTP operacionalizadas pela existência nos contratos celebrados por Maersk e MSC entre si e com outros armadores de cláusulas prevendo a contratação do BTP como terminal portuário para movimentação dos contêineres, a SG entendeu pela necessidade de prosseguimento das investigações em sede de Inquérito Administrativo. Do Pedido de Medida Preventiva Em 22.07.2021, a ABTRA protocolou petição com pedido de medida preventiva (SEI n° 0935831), na qual reiterou que as condutas das Representadas têm provocado prejuízo à livre concorrência nos mercados afetados, tendo inclusive sido determinantes para a saída de dois players do mercado de armazenagem alfandegada, a saber: Libra e Rodrimar. Informou que é iminente a ocorrência de concorrência pela área do Cais do Saboó (chamada de STS-10) para operacionalização de um terminal portuário de contêineres, de forma que as condutas anticompetitivas das Representadas poderão causar dano irreparável à concorrência caso a medida preventiva pleiteada não seja adotada.

Afirmou que as condutas anticompetitivas das Representadas são, atualmente, limitadas apenas pela ausência de capacidade ociosa por parte da BTP, de modo que, ao obterem a eventual concessão definitiva da STS-10, as Representadas terão a possibilidade de direcionar ainda mais contêineres para a BTP – considerando a consequente ampliação de sua área em tal situação – ou para mais um terminal portuário de contêineres de seus grupos econômicos no Porto de Santos. Segundo a Representante, o requisito legal do fumus boni iuris estaria presente para a concessão da medida preventiva, tendo em vista os dispositivos contratuais firmados pelas Representadas e a verticalização da MSC e da Maersk com terminais portuários, especialmente com a BTP. Já o requisito legal do periculum in mora seria verificado a partir de dois fatores: (i) a iminência da concorrência pública pela STS-10, que, caso concedida às Representadas, eliminará o único limitador ao agravamento dos prejuízos concorrenciais decorrentes das condutas anticompetitivas das Representadas, qual seja, a ausência de capacidade ociosa da BTP; e (ii) o interesse publicamente manifestado pelas Representadas em participar da referida concorrência e expandir sua capacidade nos mercados afetados.

O risco em tela teria se consubstanciado pela publicação de resolução do Ministério da Economia, prevendo a realização do leilão da STS-10 para o primeiro trimestre de 2022 e, portanto, a possibilidade de disponibilização do respectivo edital já para o segundo semestre deste ano. Pelo exposto, a ABTRA solicitou: (i) que seja imposta medida preventiva que impeça qualquer agente econômico ligado, direta ou indiretamente, a quaisquer dos grupos econômicos das Representadas de participar da concorrência definitiva pela STS-10; (ii) que a medida preventiva seja concedida inaudito altera pars, tendo em vista que as Representadas já tiveram diferentes oportunidades para se manifestarem nos presentes autos; e (iii) que a SG diligencie junto aos órgãos do poder concedente para que o edital da concorrência pública pela STS-10 vede a participação de armadores que detenham, individualmente ou em conjunto – por meio de acordos cooperativos, como, por exemplo, VSAs – posição dominante, ou seja, participação igual ou superior a 20% no mercado de transporte marítimo regular de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos. Das Manifestações das Representadas na fase de IA Em 04.08.2021, a SG oficiou as Representadas para que se manifestassem quanto à nota técnica que motivou a instauração do presente inquérito administrativo e também quanto ao pedido de medida preventiva formulado pela ABTRA.

Em resposta (SEI n° 0948210), a BTP afirmou que há diversas regulações emitidas pelas autoridades concedentes e pela Antaq, estabelecendo restrições com relação à prática de condutas anticoncorrenciais, de forma que os terminais portuários são obrigados por seus contratos a operar de maneira pró-competitiva e, particularmente, garantir acesso livre e não-discriminatório a armadores, o que impede a BTP de se engajar em quaisquer tipos de práticas discriminatórias. A BTP afirmou que as últimas saídas de players do mercado (Rodrimar e Libra que encerraram sua atuação em 2019) se deram por fatores ligados aos processos de recuperação judicial que essas empresas enfrentaram, na sequência da deflagração da Operação Skala pela Polícia Federal da qual foram alvos. Alegou haver diversos outros terminais portuários, além daqueles localizados em Santos, que exercem pressão competitiva sobre a BTP, como, por exemplo, os terminais localizados em portos para onde as atividades de transbordo do porto de Santos poderiam ser transferidas. Com a redução do custo do frete de cabotagem, tal dinâmica será ainda mais relevante, acirrando-se a concorrência entre os portos e, consequentemente, entre os terminais neles localizados. A BTP afirmou não ser capaz de absorver toda a demanda de Maersk e MSC, por operar com baixíssima capacidade ociosa. Além disso, afirmou que a Maersk movimenta cargas em terminais concorrentes, renovando inclusive acordos operacionais com outros terminais.

Mesmo em um cenário no qual a BTP possa ampliar a sua atuação em Santos, informou que seriam necessários, além de investimentos vultuosos, ao menos 03 (três) anos para que um novo terminal entrasse efetivamente em operação, considerando, ainda, que é esperado, em linha com o crescente fluxo de comércio brasileiro, um aumento significativo da demanda para os portos no Brasil. Quanto aos contratos celebrados com a MSC e a Maersk, a BTP afirmou haver um racional econômico que justificou a celebração dos compromissos ali previstos. Assim, o Terminal Service Agreement (TSA) foi elaborado e celebrado, nos idos de 2010, com o propósito de assegurar condições para a viabilização do terminal da BTP por meio de uma operação financeira conhecida como project finance ou financiamento de projetos. O financiamento de projetos é uma modalidade de estruturação financeira para a viabilização de projetos de investimento de grande porte que costumam exigir um volume alto de investimentos. Quanto à medida preventiva pleiteada pela ABTRA, a BTP sustentou não estarem presentes os requisitos legais para sua concessão. Afirmou que a ABTRA requer uma imposição de uma medida preventiva, mas com efeitos futuros, para limitar a participação de um player específico em um processo licitatório que, pela sua própria natureza, espera-se que conte com o maior número de concorrentes possíveis.

Segundo a BTP, a ABTRA está movendo a máquina administrativa para defender interesses privados dos seus associados e evitar que haja uma efetiva e ampla concorrência nas licitações a serem realizadas para a expansão do Porto de Santos. A Maersk A/S, representada pela Maersk Brasil Brasmar Ltda., sustentou que a integração vertical entre Maersk e BTP ou mesmo uma eventual expansão da BTP ou de outro terminal ligado ao Grupo Maersk no Porto de Santos não é, de forma alguma, prejudicial ao mercado (SEI n° 0948305). A Representada afirmou não ter incentivos para se engajar em práticas discriminatórias favoráveis à BTP porque o transporte marítimo continua sendo, de longe, sua principal fonte de receita. Com isso, qualquer direcionamento de cargas da Maersk Line para a BTP em detrimento de outros terminais portuários que prestam serviços de qualidade equivalente ou superior e com preços tão ou mais competitivos faria com que a Maersk Line perdesse sua competitividade na atividade de transporte marítimo, gerando resultados financeiros piores para o grupo. Sustentou que os clientes das companhias marítimas são, em sua maioria, agentes de carga sofisticados e grandes indústrias multinacionais. Tais players gozam de forte poder de barganha, se utilizando regularmente dos serviços de mais de uma linha de navegação e podendo transferir seus volumes de uma linha para outra sem incorrer em custos de transferência significativos.

Quanto ao contrato de TSA celebrado com a BTP em 2010, a Maersk Line afirmou que é comum, em projetos de infraestrutura, que os investidores busquem firmar antecipadamente acordos comerciais que assegurem um volume mínimo de negócios para o projeto em seus primeiros anos de operação, com o intuito de garantir que investimentos de grande monta façam sentido do ponto de vista negocial. Tais acordos são, inclusive, exigidos muitas vezes pelas próprias instituições financeiras e de fomento que são chamadas a financiar novos projetos nessa área. A Maersk afirmou que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) Explicou que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) Segundo a Representada, com base nos dados disponibilizados pela Datamar/ Dataliner, (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) A Maersk afirmou ainda que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK). Por essas razões, a Maersk entende que a (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) não gerou e nem seria capaz de gerar qualquer incentivo para a Maersk Line tentar discriminar terminais portuários concorrentes da BTP no Porto de Santos. A Maersk afirmou que ainda que se pudesse cogitar a possibilidade de a Maersk Line realizar qualquer tipo de conduta discriminatória no futuro, o fato é que ela, ainda assim, não seria capaz de causar qualquer dano ao mercado. Isso porque a Maersk Line (incluindo Hamburg Süd) foi responsável em 2020 pelo transporte de [30-40%] (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) das cargas de longo curso de/para o Porto de Santos.

Desse modo, ainda que, por alguma razão, essas cargas acabassem por ser movimentadas pela BTP e/ou pelo terminal que possa vir a ser futuramente operado na área STS-10, ainda restaria mais de [60-70%] (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MAERSK) das cargas de longo curso transportadas de/para o Porto de Santos para serem movimentadas pelos demais terminais instalados no Porto de Santos. A Representada alegou que não há qualquer indício de que tenha capacidade de discriminar linhas de navegação concorrentes no acesso à BTP ou a um eventual novo terminal que venha a ser instalado na área STS-10. Ainda que se admitisse, por hipótese, que isso pudesse vir a ocorrer algum dia, o fato é que o Porto de Santos conta com outros terminais, notadamente o Tecon Santos Brasil, o DPW e o Ecoporto, que teriam condições de prestar serviços às linhas de navegação concorrentes da Maersk Line. A Maersk protocolou petição adicional (SEI n° 0949113), na qual se manifestou expressamente sobre o pedido de medida preventiva formulado pela ABTRA. Observou que a licitação em questão deve ocorrer somente no primeiro trimestre de 2022 e que o terminal portuário a ser instalado somente deve começar suas operações em 2025, de forma que não haveria a ameaça de qualquer dano iminente que pudesse exigir uma intervenção prematura por parte da autoridade antitruste. A Representada ressaltou não haver qualquer conduta que pudesse ser considerada ilícita ou discriminatória.

Assim, a imposição de qualquer medida preventiva seria temerária, uma vez que as alegações da ABTRA se referem apenas a condutas potenciais futuras que poderiam, eventualmente, na visão dela, ocorrer a partir da entrada em operação de um terminal portuário numa área que ainda não foi licitada e que não deve entrar em atividade antes de 2025. Defendeu a Maersk que o Cade só poderia contribuir com o processo de licitação da área STS-10 por meio de advocacy, não podendo e nem devendo, em nenhuma hipótese, determinar previamente quais empresas podem ou não apresentar propostas no contexto de uma determinada licitação, como foi solicitado pela ABTRA. Segundo a Representada, tal interferência caracterizaria clara invasão da competência do Ministério da Infraestrutura e da Antaq. A Maersk defendeu que limitar o número de participantes em uma licitação pública é uma medida extrema que pode ter vários efeitos deletérios para a administração pública. A medida preventiva solicitada pela ABTRA, se concedida, certamente seria prejudicial à natureza competitiva do processo e, em última instância, à própria dinâmica competitiva no Porto de Santos. Em sua manifestação (SEI n° 0951816), a MSC afirmou que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC). A MSC sustentou que seu principal negócio é o de transporte marítimo de carga em contêineres, sendo que qualquer investimento em serviços de terminal portuário é orientado para garantir à MSC a possibilidade de oferecer um melhor serviço para seus clientes.

Nesse contexto, como os serviços do terminal são instrumentais para o negócio de transporte marítimo da MSC, ela não tem incentivo para não usar serviços fornecidos por outros terminais se eles forem eficientes, confiáveis e representarem uma boa alternativa para as necessidades de seus clientes. Segundo a Representada, o TSA firmado com a BTP nunca teve propósito ou efeito anticompetitivo, tendo sido celebrado para garantir e apoiar a viabilidade de um novo terminal no Porto de Santos (numa época em que a falta de capacidade dos serviços de terminal portuário já podia ser prevista se não fosse acrescentada nova capacidade ao mercado), e com a meta de garantir que a BTP atenderia os padrões de qualidade e confiabilidade normalmente exigidos pela MSC para a escolha de um terminal portuário. Afirmou não ter poder de mercado no Porto de Santos e nem tampouco incentivos para discriminar terminais ou linhas de navegação concorrentes. A MSC asseverou que a ausência de periculum in mora é nítida no presente caso porque a licitação do STS-10 no Cais de Saboó está apenas estimada para acontecer em 2022. E mesmo depois que a licitação for oficialmente iniciada, o processo pode levar um tempo até a outorga da concessão, e então serão necessários anos para realizar as obras para construir um novo terminal. Depois disso, o novo terminal, assim como um terminal público, ainda será monitorado pela Antaq.

Segundo a Representada, não haveria nenhuma urgência, nenhum risco de que a não concessão da medida preventiva requerida pela ABTRA conduziria a danos irremediáveis ou irreversíveis. Sobre a saída dos terminais Libra e Rodrimar do Porto de Santos, a MSC afirmou ser amplamente conhecido no mercado que as causas que levaram à saída de ambos os terminais não estão relacionadas à entrada da BTP e da DPW (terminal que também entrou no mercado mais ou menos na mesma época que a BTP). O uso de argumentos fracos e claramente infundados pela ABTRA apenas reforçaria a falta dos requisitos legais autorizadores da concessão da medida preventiva. Para a Representada, o requerimento da ABTRA também não merece prosperar porque não se trata realmente de uma ‘medida "preventiva’, mas uma ‘decisão final’. Isso porque uma decisão que gere efeitos irremediáveis – como a proibição de participação em uma licitação – somente poderia ser imposta após a conclusão da investigação, com atendimento a todos os procedimentos para garantir o respeito aos princípios constitucionais de ampla defesa e contraditório. Quanto à vigência das cláusulas do TSA, a MSC afirmou que (ACESSO RESTRITO AO CADE E À MSC). Do Parecer Econômico apresentado pela ABTRA Em 11.03.2022, a ABTRA apresentou parecer econômico elaborado pela Charles River Associates sobre as práticas denunciadas (SEI nº 1034085).

O parecer concluiu pela concessão de tratamento preferencial à BTP por Maersk e pela MSC no Porto de Santos, especialmente para as cargas transportadas em embarcações de longo curso, o que não poderia ser explicado por questões de eficiência, já que a BTP possuiria um tempo de atracação maior do que os outros operadores portuários (Santos Brasil e DPW). Segundo o parecer: 51. [...] [entre 2018 e 2021] um navio de longo curso da Maersk ou da MSC apresenta uma probabilidade 70% maior de atracar na BTP do que em outros terminais de Santos. Quando se compara o comportamento desses navios com os dos demais armadores, verifica-se que, para navios de longo curso, a probabilidade de um navio da Maersk ou da MSC atracar na BTP é 4,4 vezes maior do que a probabilidade de um navio de outros armadores. [...] 53. Verifica-se, assim, um padrão, consistente ao longo do tempo, de Maersk e MSC atracarem seus navios, especialmente os de longo curso, na BTP, deixando para os demais terminais, predominantemente, os navios de cabotagem, caracterizando, dessa forma, a conduta de self-preferencing. [...] 60. Como se vê, o tempo de atracação da Santos Brasil e da DPW são consistentemente menores do que da BTP, o que permite reduzir o custo dos armadores, seja com combustíveis, seja, dependendo do tipo de contrato, com a praticagem. Permite também que os navios naveguem mais lentamente para cumprir as janelas nos outros destinos, de modo a economizar combustível.

Esse menor custo deveria influenciar as decisões de atracação dos armadores no sentido de direcionarem seus navios para os terminais onde há menor tempo de espera, no caso, a Santos Brasil e a DPW, mas os dados mostram que, com Maersk/MSC, ocorre justamente o contrário. [...] 64. [...] um dos motivos de a MSC e a Maersk terem mantido as atracações da Hamburg Süd e Aliança na Santos Brasil e DPW se deve ao esgotamento da capacidade ociosa da BTP. 71. [...] Ou seja, não há escolha de Maersk ou MSC baseada em melhores condições comerciais como tentam sustentar as Representadas. Em relação ao leilão para a concessão da área STS-10 no Porto de Santos, o parecer defende que o excesso de oferta gerado pela licitação de Saboó poderia estimular a competição, com os terminais reduzindo o valor cobrado pelos serviços de cais, de forma a atrair navios de todos os armadores. No entanto, a presença de um player verticalizado que pratica self-preferencing detendo capacidade adicional não estimula a competição, mas, ao contrário, aumenta sua capacidade de direcionar a demanda para seu terminal, em detrimento dos outros, com claro prejuízo para a competição no Porto de Santos. Além disso, foram apresentados outros dois documentos nos autos do presente IA: (i) Metodologia de análise de fechamento de mercado: uma aplicação para o caso (SEI 1048651) pela BTP em 13.04.2022 e (ii) Nota técnica sobre o Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 (SEI 1048651) pela ABTRA em 13.05.2022.

É o relatório. DOS MERCADOS RELEVANTES Antes de passar à definição dos mercados propriamente dita, importante apresentar, primeiramente, os diferentes tipos de agentes de mercado envolvidos no processo de importação/exportação por transporte marítimo, bem como as possíveis relações entre eles estabelecidas. Tais explicações, ainda que realizadas de maneira breve, se mostram necessárias para a correta compreensão dos mercados relevantes envolvidos na análise. Dos diferentes tipos de agentes de mercado envolvidos no processo de importação/exportação por transporte marítimo relevantes à questão sob análise. Segundo a jurisprudência deste Conselho, o armador é a pessoa jurídica, estabelecida e registrada, com a finalidade de realizar transporte marítimo, local ou internacional, através da operação de navios, explorando determinadas rotas, e que se oferece para transportar cargas entre portos. Não precisa necessariamente ser proprietário dos navios que opera, sendo facultada a utilização de navios arrendados de terceiros para composição de frota. Figura 01 – Exemplo de embarcações mercantis utilizadas por armadores para prestação de transporte marítimo de contêineres Fonte: Representação ABTRA (SEI n° 0795290). O Armador executa o transporte marítimo e entrega da carga no porto de destino.

Trabalha em determinadas linhas marítimas, sendo o responsável, embora não necessariamente executor, pela retirada do contêiner do navio e posicionamento sobre o meio de transporte utilizado pelo operador portuário para receber os contêineres. Dentro da operação do comércio marítimo, o Armador é contratado, quando o contrato comercial for celebrado pela cláusula FOB, pelo importador, que indica o porto de destino, mas não o terminal portuário a ser utilizado. Os contratos de transporte marítimo obedecem às regras convencionalmente estabelecidas nos contratos do tipo liner terms, segundo as quais as atividades de estiva da carga nos navios, o transporte marítimo e a descarga nos portos de destino constituem obrigações dos Armadores. Entretanto, como a obrigação do transporte marítimo somente se encerra com a entrega da carga, o Armador contrata o Operador Portuário para realizar a movimentação horizontal – última milha – entre o berço onde o navio atraca e o portão do terminal, onde o dono da carga ou seu consignatário receberão a carga, aperfeiçoando o contrato de transporte marítimo. O Armador é remunerado com o pagamento de frete. O frete inclui as despesas de transporte e também a desestiva (ou descarga no porto de destino).

Além do frete, o Armador repassa a seu cliente o Terminal Handling Charge (THC), referente ao que lhe é cobrado pelo terminal portuário do porto de destino pelas despesas de movimentação horizontal dos contêineres em terra, do momento da desestiva até a entrega ao Recinto Alfandegado. São exemplos de armadores as Representadas MSC e Maersk. Também atuam transportando cargas de/para o Porto de Santos, inter alia, as seguintes empresas: Hapag-Lloyd, CGA CGM, ZIM, COSCO e Evergreen. Por sua vez, o Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. São responsáveis pela operação de carregamento e descarga dos navios, assim como pelo recebimento e entrega da carga no local de armazenagem. Na operação com contêineres, a atividade de um terminal portuário envolve a movimentação vertical (do convés ou porão do navio ao seu costado) e horizontal (movimentação em terra, do costado do navio ao portão do terminal). Figura 02 – Exemplo de movimentação vertical de contêineres sendo realizada no terminal portuário da BTP Fonte:

Representação ABTRA (SEI n° 0795290) Os Operadores Portuários normalmente têm contratos com diferentes Armadores, que, assim, desembarcam e embarcam toda a carga de um navio destinada a determinado porto em um mesmo terminal portuário. O terminal portuário é remunerado pelo seu cliente, o Armador, por meio do “Box rate”, que inclui a movimentação vertical (incluída nos contratos liner terms) e a movimentação horizontal (não incluída nos contratos liner terms) do contêiner. Por serem atividades intimamente relacionadas, os Operadores Portuários possuem incentivos para também exercer a atividade de armazenagem alfandegada de contêineres, verticalizando sua operação e competindo com os Recintos Alfandegados independentes localizados fora da área primária do porto. Além disso, apesar de obedecer a normativos da Receita Federal, é um serviço que não é submetido à regulação setorial, ao contrário da movimentação portuária, que ocorre sob regulação da Antaq. Como já mencionado anteriormente, a BTP é um Operador Portuário, concorrendo atualmente no Porto de Santos com as empresas DP World Santos (Embraport), Santos Brasil e Ecoporto. Com efeito, os Recintos Alfandegados são os locais em que podem ocorrer, sob controle aduaneiro, movimentação, armazenagem e despacho aduaneiro de mercadorias procedentes do ou destinadas ao exterior. São divididos em recintos alfandegados da zona primária e da zona secundária.

Os Recintos Alfandegados da zona primária são aqueles constituídos em área terrestre ou aquática, contínua ou descontínua, nos portos alfandegados, em área terrestre nos aeroportos alfandegados e em área terrestre dos pontos de fronteira alfandegados. Os Recintos Alfandegados da zona secundária, ou terminais alfandegados de uso público ou ainda portos secos, são aqueles que compreendem a parte restante do território aduaneiro, que compreende todo o território nacional. Dentre os diferentes tipos de Recintos, em virtude das manifestações das Representadas sobre as empresas associadas à Representante, importante destacar os Terminais Retroportuários Alfandegados (TRA), que são terminais situados em zona contígua à do porto organizado ou instalação portuária, compreendida no perímetro de cinco quilômetros dos limites da zona primária, demarcada pela autoridade aduaneira local, nos quais são executados os serviços de operação, sob controle aduaneiro, com carga de importação e exportação. Apresentados os agentes envolvidos, vejamos como se dá a relação entre eles durante um processo de importação via transporte marítimo de contêineres. Das relações entre os agentes no processo de importação por transporte marítimo A correta compreensão das diferentes relações será de suma importância para a análise das condutas atribuídas às Representadas. Para fins didáticos, poder-se-ia diferenciar as relações (i) entre diferentes agentes; e (ii) entre armadores.

Das relações entre diferentes agentes no processo de importação por transporte marítimo A ilustração abaixo demonstra os elos da cadeia contratual (relações contratuais) e também do fluxo da carga em operação normal de importação, considerando a cláusula de contrato FOB, em que o transporte da mercadoria é de responsabilidade do Importador: Figura 03 - Fluxograma de relações obrigacionais e fluxo da carga em cadeia contratual de operação de importação - FOB Fonte: Nota Técnica nº 7/2020/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0735450) Conforme demonstrado na figura acima, nessa dinâmica, o Exportador (i) entrega a carga aos cuidados do Armador, que (ii) disponibiliza a carga ao Operador Portuário para retirada/descarga do navio. O Operador então (iii) movimenta a carga no terminal portuário e disponibiliza ao Recinto Alfandegado que (iv) recebe e armazena a carga e a disponibiliza ao Importador. Com relação às obrigações contratuais, para realizar tal procedimento, tem-se que o Importador (1) celebra contrato de compra e venda com o Exportador e em seguida (2) contrata com o Armador o transporte da carga para entrega no porto de destino. Caso necessário, o Importador deverá, também, (4) formalizar contrato com o Recinto Alfandegado para armazenagem da carga antes de sua nacionalização. Por sua vez, o Armador é o responsável por (3) manter contrato com Operador Portuário para descarga e movimentação de contêiner entre o navio e portão do terminal, caso já não o tenha realizado.

Das relações entre armadores Como apontado na jurisprudência deste Conselho, a indústria de transporte marítimo regular de contêineres é caracterizada por elevados custos fixos na operação dos navios. Os ganhos de escala são, portanto, de grande importância para os players desse mercado ofertarem seus serviços a preços competitivos. Essa característica da indústria impulsionou uma tendência a aumentar o tamanho das embarcações para a obtenção de economias de escala. A prestação do serviço de transporte marítimo de contêineres pode ser feita de forma individual (utilizando navios próprios ou fretados), por meio de aluguel spot de slots (espaços) em navios de terceiros, ou por meio de contratos de Slot Charter Agreements (“SCAs”) ou Vessel Sharing Agreements (“VSAs”), celebrados entre armadores. O SCA é um tipo de contrato comum no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, o qual prevê o aluguel de espaços que estão ociosos no navio de um concorrente em determinada rota. Dessa forma, um transportador pode operar naquela rota sem necessariamente operar um navio próprio, apenas alugando certa quantidade de slots (e ocupando uma capacidade ociosa) em navios de concorrentes para ofertar a seus clientes o serviço de transporte de forma individual, sem qualquer relação com o operador do navio nessa negociação. Nesse caso, o operador do navio é quem decide unilateralmente os portos que irá atender e a frequência das viagens.

Todos os custos são de responsabilidade do operador. Por fim, não há marketing ou oferta conjunta do serviço de transporte entre o operador do navio e o transportador que aluga os espaços. Nesse sentido, o entendimento da Comissão Europeia é de que SCAs não são acordos de cooperação, mas simples acordos de compra, venda e troca de slots. Entendimento semelhante é adotado pelo Cade, que, no âmbito da Consulta n° 08700.006858/2016-78, se manifestou pela não obrigatoriedade de notificação de contrato desta natureza. Diferentemente, o contrato do tipo VSA, de forma geral, prevê que as empresas participantes contribuam com navios próprios para operar determinada rota e, em troca, recebam parte dos slots de cada navio que opera no VSA, na mesma proporção da capacidade contribuída em relação à capacidade total. O principal ponto que costuma ser destacado sobre a lógica do VSA é que se trata de um contrato com característica notadamente operacional, que não engloba qualquer atividade efetivamente comercial e não comporta a troca de informações sensíveis. Assim, tem-se que as Partes em um VSA estabelecem conjuntamente as características operacionais da Linha, tais como: (i) Frequência do serviço; (ii) Rotação dos Portos; (iii) número e a capacidade dos navios que devem ser fornecidos por cada Parte; (iv) requisitos mínimos dos navios que poderão ser utilizados por cada Parte na operação do serviço; e (v) o(s) terminal(is) a ser(em) utilizado(s) em cada porto e seu critério de seleção.

Compreendidas as relações e sua dinâmica, vejamos, a seguir, a definição dos mercados relevantes afetados pela suposta conduta. Definição dos mercados relevantes Por todo o exposto no relatório, verifica-se que a presente análise se refere à prática de condutas verticais, sendo necessário, portanto, identificar tanto o mercado de origem da conduta quanto os mercados verticalmente relacionados a ele que foram afetados pela suposta prática anticompetitiva (mercados alvo). Foram apontados como mercados relevantes possivelmente afetados pela presente conduta os mercados de: (i) transporte marítimo de contêineres; (ii) movimentação de contêineres no Porto de Santos; e (iii) armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos. Vejamos como a jurisprudência do Cade define cada um destes mercados. O mercado de transporte marítimo de contêineres já foi alvo de diversas análises por parte deste Conselho[5] . Sobre este mercado, o parecer[6] da então Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) no âmbito do Ato de Concentração n° 08012.008256/2005-51 preconiza o seguinte: Os serviços de transportes marítimos de contêineres envolvem o carregamento de mercadorias por contêiner (caixa de tamanho industrial padronizado) em navios especialmente equipados para isso, chamados “full-container”, que fornecem um serviço fixo entre portos determinados, ou seja, atuam de forma regular em rotas preestabelecidas.

Diferentemente, o transporte marítimo de cargas soltas utiliza navios convencionais, chamados de “break bulk”, que atuam de forma irregular, sem percorrer rotas ou escalas predeterminadas. Dessa forma, os serviços de transporte marítimo de contêineres constituem um mercado de produto específico e, além de não estar abrangido na presente operação, não pode ser considerado substituto dos serviços do tipo “full container”. O transporte marítimo de cargas utiliza navios construídos especificamente para o propósito de carregar produtos homogêneos tais como commodities secas e não-embaladas (carvão, minério de ferro, grãos, por exemplo) ou commodities líquidas (tais como petróleo, gases ou produtos químicos liquefeitos). A jurisprudência nacional e internacional também tem analisado esse mercado considerando a possibilidade de segmentá-lo, ainda, entre o transporte de contêineres refrigerados e não refrigerados. No entanto, esse cenário é considerado apenas nas rotas em que a representatividade do percentual de contêineres refrigerados transportados exceder 10% do total de contêineres transportados (refrigerados e não refrigerados). Nesses casos, os precedentes do Cade analisaram o mercado de transporte de contêineres não refrigerados como um segmento e o mercado de transporte de contêineres refrigerados como outro segmento.

Por outro lado, nas rotas em que o percentual de contêineres refrigerados transportados excede 10% do total de contêineres transportados, a Comissão Europeia costuma apenas analisar um segmento de contêineres refrigerados em separado de um mercado de contêineres geral (englobando refrigerados e não refrigerados). Os precedentes nacionais e internacionais sobre esse segmento restringem a dimensão geográfica do mercado relevante de transporte marítimo regular de contêineres à rota do serviço. As rotas de atuação de uma armadora são definidas pelas próprias companhias, que determinam os portos de origem e destino e as paradas entre eles. Portos intermediários onde as empresas param ao longo da rota são variáveis: se a rota tem como destino final o Brasil, a empresa pode realizar paradas em um ou mais portos ao longo da costa brasileira distintos de outra empresa que opere a mesma rota, para fins de definição do mercado geográfico em que essas empresas atuam. Para o presente caso, contudo, não há necessidade de realização de segmentações, posto que os efeitos da conduta recairiam, a priori, apenas sobre os mercados de movimentação e armazenagem do Porto de Santos, sendo irrelevantes, portanto, tanto a origem e a rota navegada quanto o tipo de contêineres. Basta, portanto, que sejam cargas conteinerizadas transportadas de/para o Porto de Santos, pois lá serão movimentadas e possivelmente armazenadas.

Desta forma, imprescindível delimitar o mercado de origem da conduta como sendo o mercado de transporte marítimo de contêineres com destino/origem no Porto de Santos. Com efeito, este Conselho, quando diante de condutas envolvendo mercados de movimentação e armazenagem de contêineres, costuma considerar a existência de dois mercados relevantes distintos. Um primeiro, de movimentação de contêineres (operação portuária) e outro de armazenagem alfandegada de contêineres. A atividade de movimentação de cargas envolve o carregamento ou descarregamento do navio, estivagem de cargas, a movimentação e transporte de cargas recebidas ao pátio para sua checagem, pesagem e inspeção, além de deslocamentos internos de cargas no terminal portuário. Já a armazenagem alfandegada consiste em manter as cargas importadas sob controle aduaneiro em locais ou recintos alfandegados, até que passem pelos procedimentos obrigatórios conhecidos como “despacho aduaneiro” que possibilitam seu desembaraço. Embora por vezes ambas as atividades sejam realizadas por um mesmo player, como no caso da BTP, a movimentação de cargas é realizada exclusivamente por terminais que realizam operação portuária, sendo imprescindível, para tanto, o acesso aos berços de atracação dos navios.

Diferentemente, a atividade de armazenagem alfandegada pode ser exercida por recintos alfandegados independentes, os quais não possuem acesso a áreas de atracação e podem, inclusive, estar fisicamente instalados em áreas secundárias, próximas ao complexo portuário. Assim, muito embora tais mercados estejam intimamente ligados, vez que o mercado de movimentação de contêineres gera a demanda por armazenagem, seja em áreas do próprio Operador Portuário, seja em Recintos Alfandegados pertencentes a terceiros, trata-se de mercados relevantes distintos. No que se refere à delimitação geográfica, a jurisprudência costuma averiguar a existência de concorrência interportos. Esta, contudo, embora seja possível para certos serviços relacionados à atividade portuária, não se aplica na delimitação do mercado de armazenagem alfandegada de cargas. Isso porque os Recintos Alfandegados, responsáveis pelo armazenamento dos contêineres, estão restritos ao porto marítimo no qual as mercadorias de seus clientes foram desembarcadas, ou, no máximo, a um raio no qual o transporte terrestre seja economicamente viável. Consultando-se a jurisprudência deste Conselho[7] sobre tal questão, nota-se que as decisões anteriores comumente avaliam o Porto de Santos sob perspectiva mais conservadora, compondo o Porto de Santos um mercado relevante geográfico independente, relativamente à prestação de serviços de movimentação portuária e armazenagem alfandegada.

Desta forma, os mercados alvos da suposta conduta serão definidos como (i) mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos/SP; e (ii) mercado de armazenagem alfandegada de contêineres na área de influência do Porto de Santos/SP. Definidos os mercados relevantes de origem e alvo da conduta, necessário averiguar a existência de poder de mercado por parte das Representadas, o que será feito a seguir. DA ANÁLISE DO PEDIDO DE MEDIDA PREVENTIVA Considerações iniciais Conforme já esclarecido, a presente nota técnica visa analisar o pedido de medida preventiva formulado pela ABTRA em desfavor das Representadas. A ABTRA solicitou ao Cade que adote medida preventiva que impeça a participação de qualquer agente econômico ligado, direta ou indiretamente, a quaisquer dos grupos econômicos das Representadas na concorrência para a concessão da área do Cais do Saboó. O novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto Organizado de Santos, aprovado pelo Ministério da Infraestrutura, prevê a criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na área do cais de Saboó (chamada de STS-10). A licitação para essa área está estimada para ocorrer no segundo semestre de 2022. Atualmente, o Porto de Santos utiliza 85% de sua capacidade instalada na movimentação de contêineres.

Em 2021, todos os terminais do porto movimentaram 4,8 milhões de TEUs, sendo que a área STS-10 representará, segundo as estimativas, um incremento de 2,32 milhões de TEUs/ano na capacidade de movimentação de contêineres do porto[8] . A área STS-10 representará assim um incremento significativo na capacidade de movimentação de contêineres do Porto de Santos, tendo potencial para mudar as relações de concorrência do porto, em função do seu porte. A nota técnica da SG que instaurou o presente Inquérito Administrativo[9] entendeu que a investigação deveria prosseguir em relação a possível prática de discriminação em favor da BTP em função de contratos firmados com a Maersk e com a MSC contendo cláusulas que pudessem privilegiar a contratação da BTP como terminal portuário para a movimentação dos contêineres. Segundo a Representante, o que impede que as práticas discriminatórias das Representadas prejudiquem severamente a concorrência nos mercados alvo é a baixa capacidade ociosa detida pela BTP no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos. Caso as Representadas venham a vencer a licitação pela área STS-10, a capacidade aumentada para movimentação de contêineres oferecida pelo novo terminal poderia prejudicar a atuação das demais empresas nos mercados alvo, já que haveria maior capacidade para o favorecimento da BTP em detrimento dos seus rivais. Feitos esses esclarecimentos, passa-se à análise da competência do Cade para adoção da Medida Preventiva proposta.

Da Competência do Cade para a adoção da Medida Preventiva proposta Nos termos da Constituição Federal, compete à União a exploração dos portos no Brasil, que pode ser realizada diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão (art. 21, XII, 'd'). Para tais fins, a União exerce essa competência na qualidade de "poder concedente", por intermédio do Ministério da Infraestrutura e de acordo com as previsões constantes na Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013 ("Lei dos Portos") e no Decreto nº 8.033, de 27 de junho de 2013 ("Decreto dos Portos"). Dentre as principais competências do Ministério da Infraestrutura na qualidade de poder concedente, destaca-se a definição das diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios nas instalações portuárias. Dessa feita, a autoridade competente para preparar o edital de licitação que regerá o processo relacionado à concessão da área STS-10 é o Ministério da Infraestrutura. Já à Antaq compete realizar as providências necessárias para a condução do procedimento licitatório de concessões e arrendamentos, como a instauração de consulta pública, envio de estudos de viabilidade para o Tribunal de Contas da União e diligências da fase externa da licitação. Em relação ao leilão da área STS-10, o Ministério da Infraestrutura, a Antaq e a Empresa de Planejamento e Logística S.A.

(EPL) realizaram estudo específico de análise concorrencial[10] com o objetivo de zelar pela busca da competição no procedimento licitatório e também para assegurar a concorrência no ambiente pós-outorga. A análise seguiu metodologia disposta no Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários, elaborado com base na Lei nº 12.529, de 2011. Tal estudo estava em consulta pública, tendo recebido contribuições de todos os interessados (audiência pública nº 06/2022) até o dia 31 de maio de 2022. Observa-se que a questão trazida pela Representante sobre eventual prejuízo à concorrência decorrente da participação das Representadas no leilão foi analisada no referido estudo econômico, que concluiu: e) que na investigação se a capacidade instalada no terminal portuário verticalmente integrado apto a receber 100% da carga movimentada pelo armador do mesmo grupo econômico representa condição de poder de mercado para fins de fechamento à montante ou à jusante no Cenário 4, a durabilidade dos efeitos de SCAs e VSAs para a distribuição de cargas entre armadores em um terminal portuário verticalizado afasta a materialização da premissa de que armadores verticalizados perseguem alocar integralmente suas cargas em seu terminal;

e f) que Maersk e MSC, por um lado, e BTP+STS10, por outro, não estabelecem um mercado cativo ao longo do prazo previsto de vigência do arrendamento do STS10 no Cenário 4, mesmo considerando a incidência da premissa de maximização de cargas de armadores verticalizados em seu terminal, de modo que na maior parte do tempo, 20 de 25 anos, as cargas dos referidos armadores permanecem transbordando para terminais não verticalizados no Porto de Santos.[11] A conclusão do estudo foi a seguinte: Diante do exposto, entende-se que a outorga da área denominada STS10 não suscita preocupações concorrenciais, à luz da Lei nº 12.529, de 2011, não cabendo, portanto, estabelecer critérios de vedação à participação de agentes individuais na licitação, pela perspectiva do ambiente concorrencial após a outorga. Pelo lado da competição no leilão, há riscos que eventual consórcio entre Maersk e MSC arrefeça a competitividade no certame, que leva ao estabelecimento de vedação da participação de consórcios entre empresas armadoras e suas correspondentes Controladoras e Controladas de grupos econômicos distintos que detenham titularidade de exploração de instalações portuárias dedicadas à movimentação e armazenagem de contêineres e carga geral no Complexo Portuário de Santos. Observa-se assim não existir vácuo regulatório no que tange à competência para a estipulação de regras para a participação de agentes econômicos em procedimentos licitatórios envolvendo instalações portuárias.

Verifica-se também que os órgãos encarregados do leilão da área STS-10 têm envidado esforços para endereçar eventuais preocupações concorrenciais no desenho do edital do leilão, examinando, por exemplo, a conveniência de vedar a participação em consórcio de empresas armadoras que detenham atuação nas atividades de movimentação e armazenagem de contêineres e carga geral no Complexo Portuário de Santos. Essa constatação sobre a inexistência de vácuo regulatório e a efetiva incorporação de preocupações concorrenciais no estudo realizado é fundamental para a análise sobre a competência do Cade para conceder a medida preventiva pleiteada, vez que a discussão sobre a relação entre a regulação de outros setores e o direito antitruste leva em consideração justamente a existência de uma expressa e clara intenção de substituir a aplicação do direito antitruste pela outra regulamentação. A State Action Doctrine, teoria norte-americana que discute a relação entre a regulação e direito antitruste, estabeleceu dois critérios básicos para determinar se a regulamentação setorial ou estadual confere ou não imunidade à aplicação do direito antitruste, quais sejam: (i) se a regulamentação expressa uma política clara e expressamente definida de substituição da competição pela regulamentação; e (ii) se há supervisão ativa e constante no cumprimento das obrigações impostas pela regulamentação.

A Pervasive Power Doctrine é a outra teoria que discute essa relação, considerando que só é possível afastar a competência antitruste se o poder conferido a outra agência governamental for amplo ou extenso o suficiente para substituir a atuação do órgão de defesa da concorrência. No caso concreto, verifica-se que a Lei nº 12.815, de 2013 ("Lei dos Portos") e o Decreto n° Decreto nº 8.033, de 2013 ("Decreto dos Portos") não deixam dúvidas sobre o poder concedente conferido ao Ministério da Infraestrutura para a definição das diretrizes para a realização dos procedimentos licitatórios nas instalações portuárias, aí incluindo a eventual vedação para a participação de determinados agentes econômicos nos leilões. Segundo os Arts. 13 e 84 da Lei 12.529/2011, compete à Superintendência-Geral a adoção de medidas preventivas que conduzam à cessação de prática de agentes econômicos quando houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Observa-se que no presente caso, a medida preventiva proposta mesmo que incidente a três agentes econômicos, ainda que por via indireta, invadiria a competência do Ministério da Infraestrutura e da Antaq. Assim, não se identifica competência do Cade para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10.

CONCLUSÃO Pelo exposto, entende-se pelo indeferimento da medida preventiva pela ausência da competência do Cade para conceder medida preventiva que interfira nos critérios para a participação de agentes econômicos no leilão da área STS-10. Em complemento, entende-se pertinente ao interesse público que o Cade atue em sede de advocacia da concorrência, com o objetivo de fornecer subsídios à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) no contexto da outorga da área denominada STS-10 (Cais de Saboó), no Porto de Santos, com fulcro no Acordo de Cooperação Técnica (ACT) firmado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e pela Antaq (SEI 1080827). Estas as conclusões. ____________________________ [1] SEI 0795290. [2] Ofícios SEI 0860361, 0861107, 0861109, 0861112, 0861118,0861921 e 0862228. [3] Ofícios SEI 0875328, 0875430 e 0875476. [4] Ofícios SEI0875349, 0875716, 0875717, 0875718, 0875719, 0875720, 0875721, 0875722, 0883529, 0883532, 0883535,0883539, 0883541, 0884487, 0884490, 0884493, 0884516, 0884517, 0884835, 0884908 e 0884907.

[5] Vide, por exemplo, os Atos de Concentração 08700.002724/2020-64 (Maersk e MSC), 08700.005648/2020-49 (MSC, Hapag-Lloyd e ONE), 08700.006229/2016-48 (Hapag-Lloyd e UASC), 08700.004360/2016-71 (HSDG / CMA CGM), 08700.006612/2014-34 (Hapag-Lloyd/CSAV), 08012.008256/2005-51 (TUI AG e CP Ships), 08012.004558/2005-50 (Maersk/PONL), 08012.000429/2004-10(Gearbulk/Norship Navigation/Norsul Navegação), 08012.001336/2004-02 (Lauritzencool / NYK Reefers). [6] Parecer da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) no Ato de Concentração 08012.008256/2005-51 (TUI AG / CP Ships). SEI 0223438, págs. 88-98. [7] Vide, por exemplo, os Atos de Concentração nº08700.005700/2021-48 (AS Shipping Agencies Services SÀR, MSC Mediterranean Shipping Company Holding S.A. e Log-In Logística Intermodal S.A.) 08700.002350/2017-81 (Maersk Line A/S e Hamburg Südamerikanische DampfschifffahrtsGesellschaft KG.) e 08012.000746/2010-76 (Cargill Agro Ltda. e Louis Dreyfus Commodities Agroindustrial S.A). [8] In: http://web.antaq.gov.br/Sistemas/WebServiceLeilao/DocumentoUpload/Audiencia%20105/_5_Estudo_STS10___Secao_B1___Analise_Concorrencial_rev.0.1.pdf [9] Nota Técnica nº 5/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0898032) [10] Documento intitulado ‘Estudo de Mercado – Análise Concorrencial’. Link:

http://web.antaq.gov.br/Sistemas/WebServiceLeilao/DocumentoUpload/Audiencia%20105/_5_Estudo_STS10___Secao_B1___Analise_Concorrencial_rev.0.1.pdf [11] Segundo o Estudo Concorrencial, o Cenário 4 considera a participação de mercado do MR Base, movimentação e armazenagem de cargas conteinerizadas no Porto de Santos, e o STS10 sendo outorgado a BTP.