Gestão de Portos e Terminais

SEI/CADE - 1158562 - Nota Técnica Nota Técnica nº 20/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08700.003945/2020-50 Representante: Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”) Advogados: Eduardo Caminati Anders, Marcio de C. S. Bueno, André Santos Ferraz e Outros. Representada: A.P. MØLLER - MAERSK A/S (“Maersk Holding”) e MAERSK BRASIL BRASMAR LTDA. ("Maersk") Advogados: Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto, Márcio Dias Soares, Ana Carolina Estevão e Outros. Representada: MSC Mediterranean Shipping Company S.A. ("MSC") Advogados: Karen Caldeira Ruback, Sara Tironi e Outros. Representada: Brasil Terminal Portuário S.A. ("BTP") Advogados: Tito Amaral de Andrade, Ana Carolina Lopes de Carvalho e Outros. EMENTA: Inquérito Administrativo. Suposta prática de abuso de posição dominante. Mercados de transporte marítimo de contêineres (upstream), movimentação de contêineres e armazenagem alfandegada de contêineres (downstream) no Porto de Santos. Condutas passíveis de enquadramento nos incisos IV, V e X do §3º do art. 36 da Lei nº 12.529/11. Prorrogação do Inquérito Administrativo nos termos do art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011. VERSÃO ÚNICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Inquérito Administrativo instaurado em 30.04.2021, com vistas a investigar a possível ocorrência de práticas discriminatórias em favor do BTP operacionalizadas pela existência nos contratos celebrados por Maersk e MSC entre si e com outros armadores de cláusulas prevendo a contratação do BTP como terminal portuário para movimentação dos contêineres no Porto de Santos/SP. Em sua representação, a Associação Brasileira de Terminais e Recintos Alfandegados (“ABTRA”) sustentou que a celebração de diversos acordos cooperativos por Maersk e MSC, entre si e junto a outros armadores, bem como a verticalização de Maersk e MSC à BTP geraram distorções concorrenciais nos mercados de transporte marítimo regular de contêineres e de movimentação e armazenagem alfandegada de contêineres na área de influência do Porto de Santos/SP. A ABTRA alegou que as Representadas vêm abusando de suas respectivas posições dominantes “a partir de diferentes condutas discriminatórias e exclusionárias em desfavor dos demais terminais portuários e recintos alfandegados no Porto de Santos”, tendo destacado as seguintes condutas: “(i) Vantagens competitivas indevidas conferidas por Maersk e MSC à BTP no mercado de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos;

(ii) Demanda discriminatória, por Maersk e MSC, de serviços portuários de maior valor agregado nos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos, a qual privilegia a BTP em detrimento dos demais concorrentes em tais mercados relevantes; (iii) Cláusulas contratuais em acordos celebrados por Maersk e MSC - entre si ou com outros armadores concorrentes - no mercado de transporte marítimo regular de contêineres, as quais beneficiam a BTP no mercado de movimentação de contêineres no Porto de Santos e discriminam os demais terminais portuários atuantes em tal mercado relevante; e (iv) Acordo de longo prazo - discriminatório e exclusionário - estabelecido entre, de um lado, Maersk e MSC e, do outro lado, BTP para prestação de movimentação de contêineres por esta última empresa às duas primeiras.” Em virtude de tais práticas, a ABTRA sustentou que haveria um “evidente fechamento dos mercados de movimentação e de armazenagem alfandegada de contêineres no Porto de Santos” e que a limitação física do BTP seria a “única razão” pela qual ainda há concorrência em tais mercados. Não obstante, informou que, no final de julho de 2020, o Ministério da lnfraestrutura aprovou o novo Plano de Desenvolvimento e Zoneamento ("PDZ") do Porto Organizado de Santos, “que busca ampliar a capacidade operacional do referido porto, especialmente a partir de alterações de zoneamento dos terminais e melhorias dos acessos às suas áreas”.

Entre outras medidas, no que se refere aos terminais de contêineres no Porto de Santos, o PDZ: “estabeleceu que referidas instalações, quando consideradas em conjunto, terão um aumento de 64% (sessenta e quatro por cento) de sua capacidade, decorrente da criação de um novo terminal dedicado exclusivamente à movimentação e à armazenagem de contêineres, na região do cais de Saboó ("Cais de Saboó)” Esclareceu que a Santos Port Authority (“SPA”) promoveu um processo seletivo simplificado para a escolha de arrendatários para exploração transitória de três áreas do Cais de Saboó, tendo a BTP se consagrado como vencedora da disputa pela "Área 1", de aproximadamente 19.000 (dezenove mil) metros quadrados. Sustentou a Representante que, ao ampliar sua área e sua capacidade de movimentação de contêineres, “a BTP abocanharia - automaticamente e de modo anticompetitivo - fatias ainda maiores de mercado, reforçando sua dominância em prejuízo da concorrência”. Adicionalmente, em 22.07.2021, a ABTRA protocolou petição com pedido de medida preventiva (SEI n° 0935831), na qual reiterou que as condutas das Representadas têm provocado prejuízo à livre concorrência nos mercados afetados, tendo inclusive sido determinantes para a saída de dois players do mercado de armazenagem alfandegada, a saber: Libra e Rodrimar.

Informou que é iminente a realização de concorrência pela área do Cais do Saboó (chamada de STS-10) para operacionalização de um terminal portuário de contêineres, de forma que as condutas anticompetitivas das Representadas poderão causar dano irreparável à concorrência caso a medida preventiva pleiteada não seja adotada. Afirmou que as condutas anticompetitivas das Representadas são, atualmente, limitadas apenas pela ausência de capacidade ociosa por parte da BTP, de modo que, ao obterem a eventual concessão definitiva da STS-10, as Representadas terão a possibilidade de direcionar ainda mais contêineres para a BTP – considerando a consequente ampliação de sua área em tal situação – ou para mais um terminal portuário de contêineres de seus grupos econômicos no Porto de Santos. O requisito legal do fumus boni iuris estaria presente para a concessão da medida preventiva, tendo em vista os dispositivos contratuais firmados pelas Representadas e a verticalização da MSC e da Maersk com terminais portuários, especialmente com a BTP. Já o requisito legal do periculum in mora seria verificado a partir de dois fatores: (i) a iminência da concorrência pública pela STS-10, que, caso concedida às Representadas, eliminará o único limitador ao agravamento dos prejuízos concorrenciais decorrentes das condutas anticompetitivas das Representadas, qual seja, a ausência de capacidade ociosa da BTP;

e (ii) o interesse publicamente manifestado pelas Representadas em participar da referida concorrência e expandir sua capacidade nos mercados afetados. O risco em tela teria se consubstanciado pela publicação de resolução do Ministério da Economia, prevendo a realização do leilão da STS-10 para o primeiro trimestre de 2022 e, portanto, a possibilidade de disponibilização do respectivo edital já para o segundo semestre deste ano. Pelo exposto, a ABTRA solicitou: (i) que seja imposta medida preventiva que impeça qualquer agente econômico ligado, direta ou indiretamente, a quaisquer dos grupos econômicos das Representadas de participar da concorrência definitiva pela STS-10; (ii) que a medida preventiva seja concedida inaudito altera pars, tendo em vista que as Representadas já tiveram diferentes oportunidades para se manifestarem nos presentes autos; e (iii) que a SG diligencie junto aos órgãos do poder concedente para que o edital da concorrência pública pela STS-10 vede a participação de armadores que detenham, individualmente ou em conjunto – por meio de acordos cooperativos, como, por exemplo, VSAs – posição dominante, ou seja, participação igual ou superior a 20% no mercado de transporte marítimo regular de contêineres com origem ou destino no Porto de Santos. Com vistas à instrução do feito, em 04.08.2021, a SG oficiou as Representadas para que se manifestassem quanto ao teor da representação e do pedido de medida preventiva formulado pela ABTRA.

As Representadas apresentaram manifestação, contestando as alegações feitas pela Representante. A ABTRA, em 11.03.2022, protocolou manifestação com Parecer Econômico (SEI 1034085). A BTP, em 13.04.2022, juntou parecer elaborado pelo Professor Doutor Eduardo Pontual Ribeiro (SEI 1048651). A ABTRA apresentou, no dia 13.05.2022, a Nota Técnica elaborada pela Charles River Associates ("CRA"), a fim de contrapor o parecer do Dr. Eduardo Pontual Ribeiro interposto pela BRASIL TERMINAL PORTUÁRIO S.A. ("BTP") (SEI 1061765). Posteriormente, em 10.06.2022 e 05.07.2022, a ABTRA protocolou manifestação (SEI 1075280 e 1085479). Em 29.06.2022, a SG, por meio de Despacho SG nº 839 (SEI 1080241), indeferiu o pedido de medida preventiva baseado na Nota Tecnica nº 9 (SEI 1079393), despacho publicado em 30.06.2022 (SEI 1082783). Na mesma data, foi expedido ofício nº 4657 (SEI 1082272), informando a Antaq acerca da decisão proferida por esta Superintendência-Geral (Despacho SG nº 839/2022) (SEI 1080241). A Maersk, em 18.07.2022, protocolou esclarecimentos adicionais (SEI 1090687). Este é o relatório. II. ANÁLISE O presente Inquérito Administrativo busca investigar a possível ocorrência de práticas discriminatórias em favor do BTP operacionalizadas pela existência nos contratos celebrados por Maersk e MSC entre si e com outros armadores de cláusulas prevendo a contratação do BTP como terminal portuário para movimentação dos contêineres no Porto de Santos/SP.

Essa prática, se comprovada, é passível de configurar infração à ordem econômica, nos termos dos incisos IV, V e X do § 3o do art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Trata-se de uma suposta prática de discriminação que pode afetar a concorrência nos mercados de movimentação de contêineres e de armazenagem alfandegada de contêineres na área de influência do Porto de Santos/SP. As Representadas apresentaram elementos que contestam as alegações feitas pela ABTRA, demandando uma análise mais aprofundada das condições de concorrência nos mercados relevantes supostamente afetados pelas práticas discriminatórias denunciadas, bem como uma análise detalhada dos contratos existentes entre as Representadas. Ademais, diversos novos documentos foram juntados aos autos, demandando uma análise minuciosa para a elucidação das condutas investigadas no presente Inquérito. Por esse motivo, faz-se necessário tempo adicional para que as alegações trazidas aos autos possam ser analisadas com a profundidade necessária e esperada pela SG/Cade. Ante o exposto, a SG/Cade entende que as circunstâncias do caso concreto justificam a prorrogação do prazo do presente Inquérito Administrativo, com fundamento no art. 66, §9º, da Lei nº 12.529/2011.