Atividades de Intermediários em Transações de Títulos, Valores Mobiliários e Mercadorias

SEI/CADE - 0906489 - Voto Requerimento de TCC Requerimento nº 08700.004648/2019-98 (Apartado restrito nº 08700.004652/2019-56) ref. Processo Administrativo nº 08700.001281/2017-99 Requerente: NatWest Markets PLC (anteriormente The Royal Bank of Scotland - “RBS”) Advogados: Bruno Drago, Milena Mundim e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO pública voto Com as devidas vênias ao Presidente, meu posicionamento é pela rejeição da proposta de termo de compromisso de cessação, uma vez que o valor ofertado para a contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos (“FDD”), [ACESSO RESTRITO À REQUERENTE], não é proporcional ao (i) faturamento da NatWest Markets PLC (“Requerente”, anteriormente denominada “The Royal Bank of Scotland PLC”), (ii) período de duração da conduta sob investigação e (iii) gravidade da infração da ordem econômica sob apuração. Senão, vejamos.

A Requerente atualmente é subsidiária integral do Natwest Group plc[1][2], sociedade estrangeira de capital aberto com ações negociadas na London Stock Exchange e na New York Stock Exchange, dedicada às atividades típicas de banco de investimentos.[3] Conforme informação exposta no seu documento Annual Report and Accounts 2014[4], página 10, o faturamento bruto da Requerente em 2014 foi de £ 14.618.000.000,00 (quatorze bilhões e seiscentos e dezoito milhões de libras esterlinas), o que equivale a R$ 60.503.902.000,00[5] (sessenta bilhões, quinhentos e três milhões e novecentos e dois mil reais), obtido majoritariamente com receitas de taxas, comissões e outras receitas operacionais na prestação de serviços financeiros. Como já me posicionei no voto proferido no Requerimento nº 08700.005718/2020-69, o art. 85, § 2º, da Lei nº 12.529/11, veda a celebração de compromisso de cessação em investigação de infração relacionada ou decorrente das condutas previstas no inc. I e no inc. II do § 3º do seu art. 36 mediante o recolhimento de contribuição pecuniária ao FDD em valor inferior ao mínimo previsto no seu art. 37. Assim, o legislador dispôs sobre limites objetivos ao juízo de conveniência e oportunidade do Cade na celebração de compromissos de cessação. Nos termos do art. 37, inc.

I, da Lei nº 12.529/11, o valor mínimo da contribuição pecuniária corresponde a 0,1% (um milésimo) “do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação”. Quer se concorde com os critérios previstos na lei para o cálculo da multa, quer não se concorde, fato é que o legislador previu de maneira clara os limites mínimo e máximo da pena de multa, os quais foram drasticamente reduzidos em relação àqueles previstos no art. 23, inc. I, da revogada Lei nº 8.884/94[6]. Assim, o legislador fixou o valor mínimo dissuasório da multa e o valor máximo que preserva a continuidade da empresa, deixando entre os dois limites um amplíssimo espaço para o Cade implementar a política de repressão a infrações contra a ordem econômica como entender adequado, estabelecendo a metodologia que entender pertinente para a definição da alíquota aplicável nos casos em julgamento. Neste diapasão, conforme me manifestei no voto proferido no Processo Administrativo nº 08700.003340/2017-63, o período da duração da conduta é elemento importante para a definição da alíquota adequada, sendo este critério adotado, por exemplo, por Portugal e Chile na definição da base de cálculo das multas a cargo dessas autoridades.

Cito como fonte no voto o recente estudo “Benchmarking internacional sobre dosimetria de penalidades antitruste” (Documento de Trabalho/Cade nº 4, de 2020), páginas 133, 134 e 143[7], e lembro que a consideração da duração da conduta no estabelecimento da pena de multa encontra respaldo legal na condição prevista no inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11 (vantagem auferida ou pretendida pelo infrator), devendo o Cade estabelecer uma metodologia para bem incorporar este comando legal ao valor da pena de multa motivadamente imposta ao particular. No caso em análise, a conduta investigada é descrita na Nota Técnica nº 52/2021/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0890711) como suposto “acordo entre operadores nos mercados offshore de câmbio, envolvendo moedas estrangeiras (“Foreign Exchange Market”/“Forex”/FX”) – especificamente no mercado de câmbio à vista ("FX Spot market") e a moeda nacional brasileira Real (BRL) – incluindo especialmente produtos financeiros chamados de Contratos a Prazo com Liquidação Financeira ("Non-Deliverable Forwards Real"/"BRL NDF")”. A partir da leitura da Nota Técnica nº 7/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE (SEI 0078748), lançada nos autos do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015-04, extrai-se a informação de que “a conduta envolvendo o mercado de câmbio de moeda nacional brasileira Real (BRL) (por meio do "Grupo Interbancário BRL") durou, pelo menos, de 2009 a 2011.

Já a conduta que envolveu o mercado de câmbio de moedas estrangeiras (por meio dos "Grupos Interbancários estrangeiros", por vezes autodenominados como "o cartel" e "a máfia") se iniciou, possivelmente, em 2007, tendo durado, pelo menos, até 2013.” Portanto, o Tribunal está analisando proposta de compromisso de cessação de conduta que contou com a participação da Requerente na infração em investigação por, pelo menos, seis anos. Dito isto, retomo o meu entendimento constante nos votos que proferi no Processo Administrativo nº 08012.005324/2012-59 e no Requerimento nº 08700.005718/2020-69, de que a adoção do faturamento obtido no mercado afetado ou com o produto ou serviço afetado no ano anterior ao da instauração do processo administrativo como base de cálculo limita sobremaneira o poder de enforcement da autoridade antitruste brasileira. No caso em julgamento, a Superintendência-Geral do Cade (“SG”) e o Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”) empreenderam esforços para tentar identificar o valor do faturamento, em 2014, com o serviço afetado, para fins de definição da base de cálculo. Ora, ao se tomar o valor encontrado por estes órgãos como base de cálculo para conduta com duração de, ao menos, seis anos, jamais será alcançada uma pena de multa dissuasória ou uma contribuição pecuniária ao FDD que atenda o disposto no § 2º do art. 85 da Lei nº 12.529/11.

Não quero dizer que o trabalho realizado pelos órgãos técnicos que precederam a análise da proposta pelo Tribunal Administrativo não é digno de elogios, mas o locus legal correto para tratamento desta informação é na definição da alíquota, e não da base de cálculo. Registro, inclusive, o meu desconforto com a generalização do emprego do disposto no art. 2º-A da Resolução Cade nº 3, de 2012, acrescentando pela Resolução Cade nº 18, de 2016, segundo o qual o Cade “poderá, mediante decisão fundamentada, adaptar o ramo de atividade às especificidades da conduta quando as dimensões indicadas no art. 1º forem manifestamente desproporcionais”. No meu entendimento, a referida previsão infralegal deve ser aplicada em casos de desproporcionalidade exagerada entre a definição do ramo de atividade empresarial e o objeto da conduta a ser reprimida, de modo excepcional, e não como regra geral para substituição do critério legal previsto no inc. I do art. 37 da Lei nº 12.529/11, qual seja, o ramo de atividade empresarial, por outro, como o mercado, produto ou serviço afetado. No caso em julgamento, o ramo de atividade empresarial previsto no item nº 115 da Resolução Cade nº 3, de 2012 (atividades de serviços financeiros), não é manifestamente desproporcional ao objeto da conduta em investigação.

Pode-se argumentar que há desproporcionalidade entre o valor do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial e o valor do faturamento no produto ou serviço afetado, porém é justamente esta diferença de valores para a base de cálculo que permite à autoridade antitruste captar a duração da conduta (equivalente ao ganho pretendido ou auferido – inc. III do art. 45 da Lei nº 12.529/11) no valor final da multa, sempre respeitado o valor máximo previsto na lei (20% do valor do faturamento bruto no ramo de atividade empresarial no ano anterior ao da instauração do processo administrativo), a fim de preservar a continuidade da empresa. Assim, o valor mínimo da contribuição pecuniária corresponde a R$ 88.099.731,70 (oitenta e oito milhões, noventa e nove mil, setecentos e trinta e um reais e setenta centavos)[8], valor atualizado, que não se revela desproporcional aos seis anos, pelo menos, de duração da conduta, e nem ao faturamento bruto da Requerente[9]. Também não me passa despercebido que a proposta de compromisso de cessação prevê a colaboração com a instrução, ainda em realização na SG, e a utilidade das informações e documentos prometidos pela Requerente. Ocorre, contudo, que o cumprimento deste requisito para a celebração de compromisso de cessação em investigações de cartel, previsto no art. 186 e no art.

187 do Regimento Interno do Cade (“Ricade”), não afasta e nem flexibiliza a exigência legal da contribuição pecuniária não ser inferior ao valor mínimo previsto no art. 37 da Lei nº 12.529/11, conforme previsto no art. 85, § 2º, da mesma lei, e no caput do art. 187 do Ricade. DisposiTIVO Por estas razões, voto pela rejeição da proposta do termo de compromisso de cessação formulada pela Requerente. É o voto. Brasília, 18 de maio de 2021. [assinatura eletrônica] Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro [1] Em 22 de julho de 2020, The Royal Bank of Scotland teve seu nome alterado para Natwest Group plc. Vide: https://investors.natwestgroup.com/~/media/Files/R/RBS-IR-V2/results-center/19022021/natwest-group-annual-report-accounts-2020-v1.pdf. [2] Vide estrutura societária: https://investors.natwestgroup.com/fixed-income-investors/company-legal-structure. [3] Em 2014, a Requerente era uma subsidiária integral do The Royal Bank of Scotland Group plc, sociedade estrangeira de capital aberto com ações negociadas na London Stock Exchange, dedicada às atividades típicas de banco de investimentos. Vide https://investors.natwestgroup.com/~/media/Files/R/RBS-IR-V2/annual-reports/rbs-plc-ar-2014.pdf e https://www.fdic.gov/regulations/reform/resplans/plans/rbs-165-1512.pdf [4] https://investors.natwestgroup.com/~/media/Files/R/RBS-IR-V2/annual-reports/rbs-plc-ar-2014.pdf e https://investors.natwestgroup.com/reports-archive/archived.

[5]1 Real/BRL (790) = 0,2416043 Libra Esterlina/GBP (540), cotação utilizada em 31/12/2014, conforme conversor de moedas do Banco Central do Brasil disponível em: https://www.bcb.gov.br/conversao. Valor não atualizado pela Selic. [6] I - no caso de empresa, multa de um a trinta por cento do valor do faturamento bruto no seu último exercício, excluídos os impostos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando quantificável; [7] https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/estudos-economicos/documentos-de-trabalho/2020/documento-de-trabalho-n04-2020-benchmarking-internacional-sobre-dosimetria-de-penalidades-antitruste.pdf [8] Valor correspondente a 0,1% (um milésimo) do faturamento bruto total da Requerente em 2014, atualizado pela Selic (45,61%, considerando janeiro de 2015 até agosto de 2019), informado por meio do Annual Report and Accounts 2014 publicado, disponível em: https://investors.natwestgroup.com/~/media/Files/R/RBS-IR-V2/annual-reports/rbs-plc-ar-2014.pdf [9] Em 2020, a Requerente reportou faturamento no valor de £ 1,158m, correspondente a R$ 8,220 bi, conforme cotação do dia 31/12/2020, disponível em https://www.bcb.gov.br/conversao. Informações de faturamento da Requerente em 2020 podem ser consultadas em: https://investors.natwestgroup.com/~/media/Files/R/RBS-IR-V2/results-center/19022021/natwest-markets-plc-annual-report-v1.pdf