Comércio Varejista de Jóias e Relógios

SEI/CADE - 0909399 - Nota Técnica Nota Técnica nº 6/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.004563/2017-48 Representante: Cade ex officio. Representada: Technos da Amazônia Indústria e Comércio S.A. Advogados: Eduardo Caminati Anders, Márcio C. S. Bueno e outros. VERSÃO PÚBLICA EMENTA: Processo Administrativo. Mercado nacional de relógios de pulso. Fixação de preço mínimo de revenda. Participação de mercado superior a 20%. Não configurada existência de poder de mercado. Alcance limitado da prática. Baixa probabilidade de efeitos anticompetitivos. Remessa ao Tribunal com recomendação de arquivamento. SUMÁRIO RELATÓRIO Introdução: Descrição da Conduta: Da Instauração do Inquérito Administrativo: Razões para a adoção da "Política Comercial Web": Alegações sobre a inexistência de efeitos anticompetitivos: Da Instauração do Processo Administrativo: Das Novas Alegações: ANÁLISE Arcabouço analítico: Definição da prática e de seus efeitos concorrenciais: Jurisprudência na União Europeia: Jurisprudência nos Estados Unidos: Jurisprudência no Brasil: Do padrão a ser adotado na presente análise: Materialidade da conduta: Considerações iniciais Descrição da Política Comercial Web Justificativas da Representada para adoção da conduta investigada: Conclusões acerca da materialidade da conduta: Definição do Mercado Relevante: Dimensão Produto Dimensão Geográfica Análise de poder de mercado da representada no mercado de origem:

Dos efeitos concorrenciais da política de fixação de preços de revenda da Technos: Da parcela do mercado alvo que foi efetivamente afetada pela prática Do monitoramento efetividade realizado pela Technos Da duração limitada da prática Da diminuição dos preços médios praticados pela Technos Conclusões acerca da potencialidade de efeitos negativos CONCLUSÃO RELATÓRIO Introdução: Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 11.08.2020 por meio do Despacho SG n° 14/2020 (SEI nº 0790378), iniciado ex officio, a partir de denúncia apresentada pelo Sr. Fernando Silveira, em 21.07.2017 por meio do Formulário de Denúncia on-line (SEI nº 0365890), em desfavor da Technos da Amazônia Indústria e Comércio S.A. – “Technos”. A Technos faz parte do Grupo Technos e constitui a maior empresa de relógios da América Latina, atuante no mercado brasileiro desde 1956, por meio de marcas reconhecidas e estabelecidas no segmento de relógios, com foco nas classes B e C, conforme descrito em seu sítio eletrônico[1] . Além de comercializar marcas próprias e de terceiros, nacionais e internacionais, por meio de revendedores exclusivos, o Grupo Technos realiza vendas diretas para os consumidores finais por diversos canais: lojas físicas (outlets da marca), sites próprios, plataformas de marketplaces (portais de e-commerce colaborativos), por B2B (Business to Business) e franquias.

A denúncia apresentada relata a exigência de que todos os revendedores on-line das marcas comercializadas pela Technos revendam seus produtos com uma margem mínima de lucro de 100% sobre o preço bruto da nota fiscal (markup 2.0) e acusa a Technos de cercear a livre concorrência por meio da fixação de preços e do estímulo a uma conduta uniforme. Descrição da Conduta: No decurso do procedimento preparatório de inquérito administrativo, a Superintendência-Geral - SG expediu ofícios ao denunciante e a revendedores dos relógios da Technos[2] , com vistas a obter maiores informações sobre a prática denunciada. Em sua resposta, o revendedor E-Clock apresentou cópia do documento intitulado “Política Comercial Web” (SEI nº 0470793) e o revendedor Watchstar apresentou cópia do documento intitulado “Comunicado Oficial - Política Web” (SEI nº 0445363). Segundo informado pelos revendedores, tais documentos foram produzidos pela Technos para regular a política de fixação de preços junto aos seus revendedores. A Technos confirmou que adotou a “Política Comercial Web” no período de março de 2017 a março de 2018 (SEI nº 0473249). A política estabelecia que as marcas nacionais poderiam ser comercializadas tanto em marketplaces quanto em sites próprios, devendo ser adotado o mark-up de 2.0 (100% sobre o preço bruto da nota fiscal).

Já as marcas internacionais só poderiam ser comercializadas em sites próprios, sendo vedada a sua comercialização em marketplaces (por regras contratuais de licença do grupo Fossil), também devendo ser aplicado o mark-up de 2.0. A empresa também informou que tal política se aplicava apenas aos produtos das marcas nacionais e internacionais classificados como “lançamento” e “itens de linha”[3][4] . Em sua primeira manifestação nos autos, a Technos afirmou que tal política foi aplicada para as lojas físicas e para as vendas online. A Technos também informou que a política foi adotada a pedido dos seus revendedores de pontos de venda físicos, devido aos preços praticados nas vendas online (SEI nº 0473249). Posteriormente, a Technos afirmou que a política de markup 2.0 se restringiu às vendas online. A Representada informou que o monitoramento e controle dos revendedores era feito por meio de uma ferramenta de monitoramento de preços, sendo também realizado pelos próprios revendedores que noticiavam à empresa quando algum revendedor não praticava a política de preços estipulada. Sobre as punições para os revendedores que descumprissem a política, o documento “Comunicado Oficial Política Web” estabelece que: “Caso o cliente não cumpra com as regras abaixo, ele fica bloqueado de comprar produtos” (SEI nº 0445363). O mesmo documento contém a seguinte sequência de ações para os casos de descumprimento: (i) comunicado: esclarecimento e ciência da política web; (ii) autuação:

identificada a infração, o cliente será advertido, com evidências e prazo para correção em até 48 horas; (iii) no caso de não correção, será enviado um novo aviso aos envolvidos comunicando o bloqueio em 24 horas úteis; e (iv) bloqueio: o cliente e todo o grupo do cliente autuado serão bloqueados para compras (nacionais e internacionais) se tornando elegível ao grupo de risco. A Technos informou que atualmente não há qualquer revendedor bloqueado, suspenso ou sancionado, tendo a política denunciada se encerrado em março de 2018. Da Instauração do Inquérito Administrativo: Em 16.11.2018, a SG instaurou Inquérito Administrativo, por meio do despacho SEI n° 0548598 que acolheu a nota técnica SEI n° 0548564. A Technos foi oficiada a se manifestar, tendo apresentado manifestação (SEI nº 0594851) com as considerações descritas a seguir. Razões para a adoção da "Política Comercial Web": A Technos informou que a “Política Comercial Web” consistiria em “um conjunto de orientações com relação à comercialização de seus produtos nos canais virtuais”, que “incluiu a sugestão de precificação (‘markup 2.0’) para produtos das categorias ‘Lançamentos’ e ‘Linha’ que variava de acordo com a marca do produto e servia de parâmetro para o correto posicionamento da marca por sua percepção de valor para o consumidor”. De acordo com a Technos: “[as] orientações da Política Web foram estabelecidas com o propósito de coibir um único comportamento:

a atuação de varejistas irresponsáveis no ambiente virtual, especialmente nas plataformas denominadas ‘marketplaces’, que vinham comercializando seus produtos com preços muito baixos, visando apenas gerar volume ou vendas pontuais sem, contudo, manter qualquer compromisso com a satisfação dos consumidores finais (visto que alguns sequer investiam em profundidade ou estoque para pronto atendimento), colocando dessa forma em risco o valor de marcas construídas ao longo de anos de investimento em inovação, tecnologia, comunicação, desenvolvimento e qualidade de produtos, serviços de atendimento ao consumidor e posicionamento de mercado” (grifos no original).” A Technos afirmou ainda que sua intenção seria “assegurar eficiência e qualidade dos serviços da sua rede de distribuição”. Para fundamentar seu posicionamento, a Technos destacou os desafios enfrentados pelas marcas que têm produtos comercializados em marketplaces, caracterizados como “shopping centers virtuais” que, de um lado, propiciam um modelo de negócios de baixo custo de investimento e ampla visibilidade aos pequenos e médios lojistas, mas, de outro, os coloca em ambiente exposto à competição com produtos falsificados ou objetos de descaminho.

A Technos alegou que a competição excessivamente focada em preço e estimulada pelos sites de comércio eletrônico, especialmente os marketplaces, abre espaço para o comportamento oportunista de alguns varejistas “aventureiros”, caracterizados como free riders, que não arcariam com os custos de revendedores comprometidos com o bom atendimento ao consumidor. A preocupação protetiva apresentada acima foi justificada pela importância dos já mencionados serviços pré e pós-vendas no mercado de relógios, que, segundo a Representada, requerem mão de obra qualificada e bem treinada, além do comprometimento dos lojistas em prestar apoio ao consumidor final para o esclarecimento de dúvidas, troca de produtos e acessórios ou encaminhamento à assistência técnica. Alegações sobre a inexistência de efeitos anticompetitivos: Alegação de ausência de poder de mercado: A Technos afirmou categoricamente que “a adoção da Política Web não causou - e seria incapaz de causar - quaisquer efeitos anticompetitivos no mercado de relógios de pulso.” Para fundamentar sua afirmação, citou a jurisprudência do CADE expressa pelo Voto do Conselheiro Paulo Silveira Burnier, Relator da Consulta n° 08700.004594/2018-80[5] formulada pela empresa Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda, que apontou a necessidade de detenção de poder de mercado pelo agente como pressuposto para a produção de efeitos anticompetitivos pela conduta (SEI nº 0537929).

Apesar de estimar sua participação no mercado de relógios de pulso em aproximadamente 24,7%[6] ,a Technos alegou não ser capaz de exercer poder de mercado devido à existência de intensa rivalidade formal e informal entre diversas marcas nacionais e internacionais. Isso porque enfrenta a concorrência de, ao menos, quatro players — Orient, Magnum, Seculus e Vivara — com marcas relevantes e reconhecidas no mercado brasileiro. Além disso, enfrenta a competição de falsificações, contrabandos e importações irregulares ("descaminho") que também exercem pressão competitiva nos players regularizados – ou seja, o dado de participação de mercado (24,7%) estaria superestimado. Alegação de inefetividade da Política Web: A Technos também afirmou que a “Política Comercial Web” não foi efetiva durante a sua vigência devido ao curto espaço de tempo em que esteve em vigor (aproximadamente um ano, alegando terem sido seis meses de efetivo monitoramente pela empresa) e ao limitado universo de clientes (exclusivamente os que revendem pelo comércio eletrônico).

A Technos ressaltou ainda que a referida política não era aplicada a todos os produtos fabricados/comercializados, mas apenas àqueles que eram maior alvo de falsificação/contrabando, no caso de marcas internacionais, e produtos responsáveis pelo posicionamento das marcas nacionais categorizados como "Lançamentos" e "Linha", de forma que os revendedores tinham plena liberdade para estabelecer seus preços de revenda com relação às demais categorias de produtos. Nesse contexto, citou trecho do Guia de Restrições Verticais da União Europeia que preconiza que[7] : “(...) quando um fabricante introduz um novo produto, a aplicação de preços de revenda pode contribuir, durante o período transitório de expansão da demanda, para induzir os distribuidores a levarem em consideração o interesse dos fabricantes em promover o produto, além de aumentarem os seus esforços de venda, o que beneficiará igualmente os consumidores”. Para reforçar o quão limitado teria sido o universo de produtos alcançados pela “Política Comercial Web”, a Technos alegou que a extensão do monitoramento implementado, por meio da ferramenta digital contratada, foi irrisória. Nesse sentido, informou que, em média, monitorou apenas 8% do seu portfólio total e verificou preço abaixo do markup sugerido em cerca de 4,5% do mesmo portfólio. Informou também que os bloqueios aplicados aos revendedores que não seguiram o preço sugerido eram temporários, com duração de cerca de um mês.

Dessa forma, a Technos considerou que a “Política Comercial Web” foi limitada em sua vigência e abrangência e também ineficaz no monitoramento e nos bloqueios aplicados, defendendo a conclusão de que: “no final das contas, o consumidor sempre conseguiu ter acesso aos produtos do Grupo Technos em ampla faixa de preços”. Da Instauração do Processo Administrativo: O presente Processo Administrativo foi instaurado em 11.08.2020 por meio do Despacho SG n° 14/2020 (SEI nº0790378), que acolheu a nota técnica nº 16/2020/CGAA3/SGA1/SG (SEI nº 0790202). A Representada foi devidamente notificada da instauração do processo administrativo (SEI nº 0816651), tendo apresentado tempestivamente sua defesa em 23.11.2020 (SEI nº 0834150). Em sua peça de defesa, a Representada sustentou que a prática investigada seria legal, visto que buscou preservar o correto posicionamento de certas linhas dos seus produtos no ambiente online, visando proteger o consumidor final, seus revendedores, as marcas do seu portfólio e seus investimentos em inovação e tecnologia contra a atuação de varejistas irresponsáveis no ambiente virtual. Afirmou que o fator preço influencia diretamente na percepção de qualidade e da origem lícita do produto. A Technos explicou que seus relógios de pulso podem ser segmentados em 03 (três) categorias: (i) lançamentos:

com menos de doze meses desde o lançamento, que contam com alto grau de inovação e tendência, representando em média [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das vendas anuais, em termos de valor; (ii) produtos de linha: com mais de doze meses desde o lançamento, cujo consumo é recorrente e de tendência comprovada, representando em média [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das vendas anuais ; e (iii) produtos promocionais: com mais de doze meses desde o lançamento, mas que não mostraram aderência ao mercado, representando em média [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das vendas anuais. Segundo a Technos, os relógios de pulso são utilizados como acessórios de moda e não apenas por seus aspectos funcionais. Os fatores fundamentais para determinar a escolha dos consumidores por um relógio de pulso são: as funcionalidades pretendidas, o design atrativo, a confiança na marca, a qualidade do produto e o custo-benefício. Sobre a relevância da variável preço, a Technos sustenta que: “por seu caráter ostentatório, muitas vezes o consumidor opta por pagar um valor mais alto ou suportar um aumento significativo no preço do relógio para adquirir determinado modelo, que lhe conferirá exclusividade, certo status profissional ou sensação de pertencimento a uma determinada classe social”. Prosseguiu a Technos, afirmando que o preço influencia na percepção da qualidade do produto.

Além disso, considerando os elevados índices de falsificação, contrabando e roubo de carga, a precificação adequada de um produto é um imperativo para evitar danos reputacionais à marca. A Technos mencionou decisão da Corte Europeia de Justiça, de 2017, que estabeleceu a possibilidade do fabricante de artigos de luxo de proibir certos revendedores de comercializar seus produtos em plataformas de terceiros (marketplaces)[8] . Segundo a Representada, algumas autoridades europeias têm reconhecido que a permissibilidade de tratamento ou condições especiais para a venda de um produto pode ser estendida a bens que não se classificam como de luxo. A Representada sustentou que a proteção da imagem da marca é necessária mesmo para os artigos que não se classificam como de luxo. Afirmou que, embora não comercialize produtos de luxo, seus relógios de pulso são acessórios de moda, que atrelam prestígio e status aos seus usuários – o que depende do correto posicionamento de preço. Nesse sentido, prática bastante comum é a recomendação de preços pelo fabricante ao revendedor, com base em estudos de mercado e de campo.

Segundo a Technos, com a evolução do comércio online e o aumento da expressividade das plataformas de marketplace, diversos revendedores passaram a ignorar a importância do posicionamento da marca, provocando um desalinhamento entre canais e produtos, o que desvaloriza a marca Technos e seus produtos, desincentiva a inovação e favorece a atuação de revendedores oportunistas que não investem na adequada especialização dos seus funcionários, no correto posicionamento dos produtos e na prestação de serviços de pós-venda. Operando por meio de um marketplace, o revendedor não tem controle sobre a forma de exposição e divulgação do produto e tampouco pode fazer ajustes para melhorar a experiência de seus consumidores, já que não tem acesso ao tráfego da plataforma ou informações daí decorrentes. A Technos afirmou que não se pode negar as vantagens dos marketplaces, que eliminam barreiras de entrada e possibilitam economias de escala e de escopo a pequenos e médios revendedores, que passam a gozar de maior visibilidade e maior alcance geográfico com baixos investimentos. Entretanto, do ponto de vista da marca comercializada, nota-se um comprometimento infinitamente menor de um revendedor que opera em marketplace quando comparado a um lojista virtual. Segundo a Representada, os revendedores que operam em marketplaces tendem a ser extremamente agressivos em relação a preços e descontos, sem se preocupar com qualquer esforço ou investimento na exposição e divulgação do produto.

Para maximizar a margem de lucros, muitos desses revendedores recorrem a produtos pirateados ou objeto de descaminho. Além disso, outra prática comum é a oferta de produtos que não estão em estoque, causando sérios danos reputacionais à Technos. A fim de endereçar os problemas acima relatados, a Technos formulou a “Política Comercial Web”, que buscou trazer maior eficiência aos seus canais de distribuição e proteger os revendedores comprometidos com a reputação da empresa e o posicionamento dos seus produtos. A Technos esclareceu que a Política Comercial Web se aplicou aos revendedores que comercializavam no ambiente online, valendo para lançamentos e produtos de linha, tendo durado por cerca de um ano (março de 2017 a abril de 2018). Tal política foi estabelecida com vistas a inibir a atuação de revendedores oportunistas não especializados e incentivar a promoção e posicionamento das marcas comercializadas pela empresa. Segundo a Representada, a Política Comercial Web buscou privilegiar e proteger os revendedores que demonstravam maior comprometimento e parceria, investindo em conteúdo promocional, qualidade de atendimento e assistência técnica. Assim, a política foi formulada visando: (i) proteger a marca, os lançamentos e os produtos de linha de seu catálogo; (ii) propiciar tempo hábil para o retorno dos investimentos em pesquisa e desenvolvimento de um design inovador para um produto de qualidade e com durabilidade;

(iii) reduzir a assimetria de informações, permitindo ao revendedor identificar de forma clara, a partir do preço recomendado, o posicionamento dos produtos e de seu potencial de competição em relação aos produtos rivais; (iv) proteger revendedores que investem na experiência de pré e pós venda por meio de mão-de-obra qualificada, treinada e hábil para apresentar as especificações e características dos produtos; por meio de uma experiência de experimentação, que é desafiadora no ambiente online, exigindo investimentos em tecnologia da informação e marketing digital; e por meio de apoio ao cliente e encaminhamento eficiente e célere de serviços de assistência técnica, além de serviços como troca de pulseiras. A Technos frisou que o escopo de sua Política Comercial Web foi bastante limitado, vez que restrito exclusivamente ao ambiente online e aos produtos lançamento e de linha. Alegou que a política se aplicou a um universo mínimo de revendedores se comparado ao total de revendedores de produtos Technos no Brasil: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. A Representada afirmou que realizou [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Relatou que, durante a vigência da Política Comercial Web, [9] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. A Representada sustentou que sofre pressão competitiva de empresas relevantes e bem estabelecidas no mercado: Orient, Seculus, Vivara, Magnum e Casio.

Nesse sentido, qualquer tentativa de exercício abusivo de poder de mercado pela Technos seria prontamente aproveitada por seus rivais para fortalecer suas participações de mercado. Além da existência de forte rivalidade no mercado, as barreiras à entrada são baixas. A Technos informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Ao final, a Technos requereu o arquivamento do feito, uma vez demonstrada a ausência de efeitos deletérios ou anticompetitivos no mercado. Na eventualidade de uma condenação, a Representada solicitou que a alíquota da pena aplicada seja a mais baixa possível e que a base de cálculo leve em consideração o escopo da Política Comercial Web que foi restrito ao ambiente virtual e às categorias de lançamentos e produtos de linha. Por fim, protestou por provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, como a juntada de documentos, tomada de depoimentos e oitivas de testemunhas. A SG não publicou o despacho de saneamento do feito, tendo em vista que a Representada não alegou qualquer preliminar e não especificou nenhuma prova que desejava ver produzida. Nos termos do art. 70 da Lei nº 12.529/2011, a Representada deve apresentar seu rol de testemunhas no momento da apresentação de sua defesa, caso esse meio de prova seja do seu interesse. Das Novas Alegações:

Em 05.05.2021, a SG declarou encerrada a instrução processual e notificou a Representada para apresentação de novas alegações, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, por meio do Despacho SG nº 648/2021 (SEI nº 0899860). Em 12.05.2021, a Technos apresentou tempestivamente suas novas alegações, em que reiterou os argumentos já apresentados para o arquivamento do feito, destacando: (i) o curto período de vigência de sua Política Comercial Web; (ii) a limitada abrangência, sendo direcionada apenas para os itens categorizados como lançamentos e produtos de linha, comercializados no ambiente online; (iii) a baixa aderência dos revendedores às recomendações de preços sem que houvesse efetivas pressões ou punições da Technos para que suas recomendações fossem adotadas, inclusive tendo a Política Comercial Web sido reconhecida pelos revendedores como mera sugestão de preços; e (iv) a não produção de efeitos concorrenciais negativos sobre o mercado afetado (SEI nº 0903694). Este é o relatório. ANÁLISE Arcabouço analítico: Definição da prática e de seus efeitos concorrenciais:

Conforme definição adotada no anexo à Resolução nº 20/1999[10] do Cade, a fixação de preços de revenda é uma prática restritiva vertical[11] em que “o produtor estabelece, mediante contrato, o preço (mínimo, máximo ou rígido) a ser praticado pelos distribuidores/revendedores.” Em artigo sobre o tema[12] , o ex-Conselheiro do Cade César Mattos assim define as formas identificadas pela doutrina de fixação de preço de revenda: (i) fixação de preço mínimo de revenda, que ocorre quando o produtor estabelece um piso, abaixo do qual o seu produto não pode ser vendido; (ii) fixação de preço máximo de venda, no qual um teto de preços é estabelecido; e (iii) fixação de preço rígido de revenda, em que é fixado um valor exato a ser cobrado na venda do produto, não se admitindo qualquer variação. A preocupação das autoridades de defesa da concorrência com a prática de fixação de preços de revenda repousa na possibilidade de eliminação ou prejuízo à concorrência no mercado alvo da prática, na forma de preços mais elevados para os consumidores. Além disso, a prática pode ter efeitos anticompetitivos por facilitar a coordenação entre fabricantes por meio de preços de revenda uniformes e controlados e/ou entre revendedores, na medida em que a maior transparência e uniformidade de preços em mercados em que os revendedores têm assimetria de informação pode auxiliar na formação de cartéis ou detecção de desvios em cartéis estabelecidos.

Um outro possível efeito anticompetitivo da prática de fixação de preço de revenda ocorre quando ela é associada a acordos de exclusividade de venda com os distribuidores ou revendedores. Como explicam Eric Hadmann Jasper e Ivo Teixeira Gico Junior[13] : “Tal fato ocorre porque a FPR pode ser utilizada por fabricantes para induzir seus revendedores a aceitarem margens de lucro substanciais em troca de se recusarem a distribuir produtos ou serviços de fabricantes concorrentes. Por outro lado, se os revendedores vinculados à FPR representarem uma parte grande o suficiente do mercado relevante, os fabricantes concorrentes poderão ter custos de distribuição tão altos que a entrada ou sua permanência no mercado se torna inviável. A FPR, nesse caso, funcionaria como estratégia de fechamento de mercado” (p. 455). Por sua vez, a prática é justificada como geradora de eficiências, destacando-se: (i) a eliminação do efeito carona (free rider), dado que alguns tipos de produtos ou serviços demandam conhecimento ou serviços específicos para sua comercialização; (ii) a eliminação da dupla marginalização; (iii) a preservação da imagem do produto; (iv) o fortalecimento da concorrência intermarcas; (v) o incentivo à entrada de novos concorrentes, tanto no mercado downstream quanto upstream; (vi) o aumento da lealdade e da cooperação dos distribuidores com os fornecedores;

e (vii) aumento da capacidade do fornecedor de fazer frente ao poder de compra dos grandes estabelecimentos varejistas que comercializam diversas marcas, inclusive próprias[14] . Como restrição vertical relacionada a preços, a fixação de preços de revenda gera efeitos ambíguos sobre o bem-estar do consumidor, conforme ressaltado pelo então Conselheiro do Cade Paulo Burnier da Silveira, em seu voto na consulta[15] que envolveu preço anunciado de revenda praticado pela Continental no mercado de auto-peças: “Sabe-se que condutas desse gênero produzem efeitos ambíguos sobre o bem-estar do consumidor, na medida em que podem acarretar prejuízos à concorrência principalmente na forma de fechamento de mercados e, ao mesmo tempo, podem gerar eficiências econômicas, traduzidas na obtenção de economias de escala e de escopo, na neutralização dos efeitos de dupla marginalização e, principalmente, na inibição de efeitos free-riders” (SEI nº 0537929). Passa-se à análise da experiência comparada entre as jurisdições sobre qual seria a forma de análise mais adequada para o exame da legalidade concorrencial da prática de fixação de preços de revenda. Jurisprudência na União Europeia: Tanto a União Europeia como a maioria dos países[16] que a compõem tratam a imposição de preços mínimos de revenda como uma conduta presumidamente anticoncorrencial, cuja probabilidade de apresentar eventuais efeitos positivos é muito inferior aos efeitos negativos à concorrência dela advindos.

Mais especificamente, a FPR é tida como um ilícito pelo objeto, nos termos do artigo 101(1) do Tratado de Funcionamento da União Europeia:[17] “1. São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação;” O Tratado, no entanto, estabelece que a disposição acima pode ser declarada inaplicável em determinadas circunstâncias. São elas (artigo 101(3)): “3. As disposições no nº 1 podem, todavia, ser declaradas inaplicáveis: - a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre empresas, - a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de associações de empresas, e - a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas concertadas, que contribuam para melhorar a produção ou a distribuição dos produtos ou para promover o progresso técnico ou econômico, contanto que aos utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí resultante, e que: (a) Não imponham às empresas em causa quaisquer restrições que não sejam indispensáveis à consecução desses objectivos;

(b) Nem dêem a essas empresas a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos produtos em causa.” Na Vertical Block Exemption Regulation (VBER), a Comissão estabelece as chamadas isenções para as categorias de acordos verticais que normalmente preenchem as condições do artigo 101(3). A primeira VBER adotada foi o Regulamento (UE) nº 2790/1999; posteriormente, foi substituída pelo Regulamento (UE) nº 330/2010 da Comissão, de 20 de abril de 2020[18] , vigente até 31 de maio de 2022. No artigo 2º do Regulamento vigente estabelece os acordos que estão isentos da aplicação do artigo 101(1) do TFEU. O artigo 4º, por sua vez, lista as restrições consideradas graves (“hardcore restrictions”) que implicam a não incidência do benefício da isenção. Entre tais restrições graves, encontra-se a fixação de preços mínimos de revenda: “A isenção prevista no artigo 2º não é aplicável aos acordos verticais que, direta ou indiretamente, isoladamente ou em combinação com outros fatores que sejam controlados pelas partes, tenham por objeto:

A restrição da capacidade de o comprador estabelecer o seu preço de venda, sem prejuízo da possibilidade de o fornecedor impor um preço de venda máximo ou de recomendar um preço de venda, desde que estes não correspondam a um preço de venda fixo ou mínimo, em resultado de pressões ou de incentivos oferecidos por qualquer uma das partes;” O Guia de Análise de Restrições Verticais da Comissão Europeia[19] norteia a análise de acordos verticais sob o artigo 101 do TFEU. O Guia explica que as hardcore restrictions (como a fixação de preços de revenda) geram presunção de estarem subsumidas ao artigo 101(1) e a presunção de que é improvável que as condições do artigo 101(3) sejam preenchidas. No entanto, essa presunção não implica que a prática será necessariamente considerada ilegal: a Representada tem a chance de demonstrar efeitos pró-competitivos em cada caso concreto.[20] Tem-se, portanto, que a União Europeia dispensa um tratamento rígido à prática, mas reconhece que a fixação de preços mínimos de revenda pode ter justificativas econômicas legitimas. Como sintetiza Gonçalves[21] : “(...) a fixação de preços mínimos de revenda não é considerada uma infração per se no direito europeu. Trata-se, porém, de uma conduta de objeto ilícito, o que dificulta sobremaneira a sua aceitação, seja nos regulamentos, seja nos precedentes em matéria de concorrência na União Europeia.

Verifica-se, assim, que as autoridades administrativas e judiciais têm dispensado um rígido tratamento à referida prática, excepcionando-a apenas no setor de jornais e revistas, pelos motivos já expostos no item 2.2. retro. De qualquer modo, longe de se restringir a análise concorrencial da fixação de preços mínimos de revenda a aspectos meramente formais (v.g., se a conduta é unilateral ou concertada), as autoridades europeias têm analisado a prática sob a ótica dos §§1 e 3 do artigo 1010 do TFUE, avaliando os efeitos anticompetitivos, de um lado, e os possíveis benefícios aos consumidores e ao mercado, de outro. Até o presente momento, os primeiros têm prevalecido, levando à condenação das cláusulas de fixação de preços mínimos de revenda sempre que caracterizado o acordo. Isso não significa, porém, que tais cláusulas não possam ser admitidas, caso os interessados logrem demonstrar que as suas vantagens ultrapassam eventuais prejuízos de uma determinada situação concreta.” O posicionamento do Reino Unido também é bastante restritivo com a prática, sendo que recentemente a CMA - Competition and Markets Authority, órgão antitruste britânico, publicou uma carta aberta com o intuito de alertar fornecedores e revendedores sobre os riscos de sofrerem penalidades ao incorrerem na prática de fixação de preços de revenda no comércio online[22] .

A carta aberta divulgada pela CMA apresenta de forma sucinta um estudo de caso que ilustra o posicionamento da agência, sendo bastante pertinente para a presente análise por tratar especificamente do comércio online[23] : “No caso das luminárias domésticas, a CMA concluiu que o fornecedor violou a lei da concorrência ao estabelecer os preços mínimos que os revendedores poderiam vender os seus produtos online. O fornecedor definiu um desconto máximo sobre o preço de revenda recomendado (PRR) que os revendedores tinham permissão para oferecer. O fornecedor usou um Contrato de Licença de Internet (CLI) como forma de impor a política - os revendedores entenderam que uma condição não escrita do CLI estava de acordo com a restrição de preços. Embora seja geralmente legal para um fornecedor recomendar preços de revenda para varejistas, neste caso o fornecedor ameaçou revendedores com penalidades por não precificar com valores iguais ou superiores ao preço especificado. Tais ameaças incluíam suspender as contas dos revendedores ou revogar o CLI e a capacidade de usar imagens oficiais online. Esses acordos restringiram a capacidade dos varejistas de vender on-line os produtos do fornecedor a preços determinados de forma independente e, portanto, equivaleram a FPRs ilegais. Isso pode reduzir a concorrência nos preços entre revendedores concorrentes e contribuir para manter os preços artificialmente altos” (grifo no original).

A publicação da carta acima se deu logo depois de a CMA ter concluído duas investigações que resultaram na condenação das empresas Ultra Finishing Ltd. (fornecedora de acessórios para banheiro) e ITW Ltd. (produtora de frigoríficos comerciais) por terem restringido a habilidade dos seus distribuidores de precificarem seus produtos de forma independente no comércio online. Considerando que o caso ora em análise versa sobre comércio online, cabe destacar documento publicado pela Comissão Europeia em 2017 intitulado “E-commerce Sector Inquiry”.[24] Diante do crescimento do comércio eletrônico, a autoridade europeia lançou inquérito setorial a fim de melhor compreender tendências de mercado e obter evidências acerca de barreiras à concorrência ligadas ao crescimento do e-commerce. O estudo também permitiu à Comissão entender a prevalência de determinadas práticas de mercado e sua rationale, para, em última instância, identificar prioridades para a atuação da autoridade. Com relação aos mercados de bens de consumo vendidos online, a Comissão identificou quatro tendências de mercado principais: Com o crescimento da transparência de preços, pode surgir o comportamento de free-riding: o consumidor pode usar serviços pré-venda de lojas físicas para, depois, adquirir o produto online; ou ainda, o consumidor pode fazer buscas e comparações de produtos online para depois comprar em lojas físicas.

Endereçar o problema de free-riding e manter os incentivos para que varejistas invistam em serviços de qualidade, por meio do nivelamento de condições entre os canais online e offline, parece ser uma questão chave tanto para fabricantes quanto para varejistas. A possibilidade de comparação de preços entre diversos revendedores online leva ao aumento de concorrência por preços entre os canais online e offline. O aumento da concorrência por preços tem efeitos benéficos para o consumidor, mas pode acabar afetando outros parâmetros como qualidade, imagem da marca e inovação. Enquanto a concorrência por preços é o parâmetro fundamental para os varejistas, aos fabricantes importam fatores como incentivar a inovação e a qualidade, além de manter o controle sobre a imagem e o posicionamento das marcas. A transparência de preços também facilita o monitoramento de preços entre concorrentes. É comum a utilização de softwares, pelos varejistas, para ajustar seus próprios preços com base nos preços observados de outros concorrentes. Fabricantes podem, com facilidade, detectar desvios de varejistas em relação a preço de revenda sugeridos. A utilização desse tipo de software em larga escala pode levar a preocupações concorrenciais. Modelos alternativos de distribuição, tais como marketplaces online, tornaram mais fácil que varejistas alcancem clientes finais.

Varejistas de menor porte, com investimentos e esforços limitados, se tornam visíveis e vendem produtos por meio de plataformas de terceiros para uma base de clientes mais ampla. Isso pode, contudo, conflitar com estratégias de distribuição e posicionamento de marca dos fabricantes. O estudo permitiu constatar que, como uma forma de reação ao aumento de transparência de preços e da concorrência por preços, os fabricantes têm buscado aumentar seu controle sobre redes de distribuição. Isso se traduz na crescente presença de fabricantes no segmento de revenda e ao crescente recurso a acordos ou práticas concertadas entre fabricantes e varejistas (restrições verticais), afetando a concorrência entre varejistas que vendem a mesma marca (concorrência intra-marcas). Entre as tendências de mercado identificadas no estudo, destacam-se: Uma grande quantidade de fabricantes decidiu vender seus produtos diretamente a clientes finais via lojas online, passando a concorrer diretamente com seus distribuidores independentes. O crescente recurso a sistemas de distribuição seletivos, em que fabricantes estabelecem os critérios que os varejistas devem obedecer para pertencer à rede de distribuidores e nos quais são proibidas vendas a varejistas não autorizados.

O estudo registra que sistemas seletivos podem facilitar a implementação e o monitoramento de determinadas restrições verticais, levando a preocupações concorrenciais.[25] Aumento do recurso a restrições verticais a fim de obter maior controle sobre os produtos distribuídos. Essas restrições podem assumir várias formas, tais como restrições de precificação, banimento de marketplaces, restrição ao uso de ferramentas de comparação de preços e exclusão de concorrentes que atuam somente no canal online das redes de distribuição. A partir desse estudo, a Comissão concluiu pela necessidade de ações de enforcement relacionadas a restrições concorrenciais no e-commerce. Foram abertas, então, investigações para analisar se determinadas práticas comerciais em vendas online são compatíveis com a legislação concorrencial. Nesse contexto, vale citar quatro decisões recentes nas quais a Comissão multou as empresas Asus, Denon & Marantz, Philips e Pionner por imposição de preços fixos ou mínimos de revenda no varejo online em diversos produtos eletrônicos.[26] Nos quatro casos, as empresas atuaram especialmente junto a varejistas online que ofereciam preços mais baixos do que os fixados, fazendo ameaças e impondo sanções tais como o bloqueio de fornecimento.

Como muitos varejistas online utilizam algorítimos que automaticamente adaptam seus preços àqueles praticados por concorrentes, as restrições impostas pelos fabricantes tiveram impactos mais amplos nos preços de vendas online dos produtos em questão. Além disso, a utilização de ferramentas sofisticadas de monitoramento permitiu aos fabricantes efetivamente acompanhar os preços de revenda praticados pelas redes de distribuição e intervir no caso de quedas de preços. Ressalta-se que esses casos terminaram em acordo, com colaboração das empresas, de forma que não foi possível o acesso a uma análise mais detalhada que nos permitiria um melhor entendimento sobre os parâmetros adotados pela Comissão. Posteriormente, em 2020, a Comissão publicou estudo intitulado “Support studies for the evaluation of the VBER[27] ” elaborado por especialistas no intuito de obter evidências quantitativas e qualitativas que permitissem avaliar o VBER[28] e os Vertical Guidelines. Tal estudo visa subsidiar o processo de revisão em curso das diretrizes atinentes às regras concorrenciais aplicáveis à distribuição e outros acordos verticais celebrados entre as partes em diferentes níveis da cadeia de oferta, aí incluindo a prática de fixação de preço de revenda. Com relação à FPR, o estudo constatou que o uso da prática tem diminuído ao longo dos últimos 10 anos, diante da alta probabilidade de que a prática constitua infração concorrencial.

Contudo, verificou-se que a FPR ainda é usada, em alguma medida. Os especialistas ressaltaram haver um amplo consenso, na literatura econômica, que o balanço entre os prejuízos concorrenciais e as eficiências da FPR devem ser consideradas no contexto dos mercados específicos em que a prática ocorre. No entanto, a literatura não fornece uma indicação clara acerca dos contextos em que a FPR seria, com elevado grau de segurança, pró-competitiva. Interessante registrar que o grupo de especialistas realizou uma análise econométrica do impacto da FPR na concorrência e nos consumidores, com foco no mercado de livros na Europa. Os resultados empíricos não indicam efeitos negativos da FPR. Em setembro de 2020, a Comissão publicou um Staff Working Document, no qual afirmou ter conhecimento que certas regras precisam ser atualizadas para melhor refletir o ambiente do comércio online[29] . Jurisprudência nos Estados Unidos: Nos Estados Unidos, a fixação de preço mínimo de revenda foi considerada um ilícito per se por quase cem anos, desde o caso Dr. Miles Medical Co versus Park D. Park em 1911. Nas últimas décadas, dois casos julgados pela Suprema Corte norte-americana são considerados paradigmáticos para a forma de análise da fixação de preços de revenda naquele país. Em 1997, no caso State Oil Co. de 1997, conclui-se que em virtude da ambiguidade dos efeitos da prática, ou seja, da possibilidade de identificação de eficiências econômicas, não se poderia considerá-la ilícita.

Já em 2007, no caso Leegin Creative Leather Products v. PSKS Inc, a Suprema Corte norte-americana decidiu (por cinco votos a quatro) que a conduta deveria ser examinada com base na regra da razão. O Relator da posição vencedora afirmou que a fixação de preço de revenda pode ter resultados tanto pró quanto anticompetitivos, devendo a conduta, portanto, ser analisada caso a caso. Em seu entendimento, os seguintes fatores devem ser considerados na análise da conduta: (i) o número de fornecedores que adota a prática; (ii) a origem da prática, pois, se a fixação de preços foi sugerida pelos distribuidores/revendedores, isso pode indicar tratar-se de um cartel ou outras condutas ineficientes no mercado à jusante; e (iii) a existência de poder de mercado por parte do fornecedor ou distribuidor. Segundo Gonçalves[30] : “Com a revogação da regra da ilicitude per se que, desde 1911, vinha sendo aplicada à fixação de preços mínimos de revenda, pela decisão da Suprema Corte no precedente Leegin de 2007, todas as restrições verticais nos Estados Unidos, sejam decorrentes de imposição unilateral, sejam decorrentes de acordos, são hoje analisadas sob o prisma da regra da razão.” Jurisprudência no Brasil: Caso Kibon Muito embora não haja precedentes recentes em que houve discussão detalhada especificamente sobre FPR no comércio online, é importante retomar a evolução da jurisprudência do Cade acerca da conduta de FPR de uma forma mais ampla.

O primeiro caso de FPR analisado pelo Cade foi o caso Kibon, em 1992[31] . Naquele caso, o Sindicato e a Associação das Indústrias de Panificação e Confeitaria de São Paulo acusaram a Kibon de impor uma tabela de preços para os revendedores de seus produtos. A Kibon, contudo, alegou que suas tabelas eram apenas sugestivas e não obrigatórias. A empresa alegou ter como objetivo tornar o mercado mais transparente para os consumidores e evitar que alguns revendedores cobrassem preços muito elevados pelos produtos, o que poderia afetar a imagem da empresa. A SDE adotou medida preventiva para a cessação imediata da prática. A medida preventiva, contudo, foi cassada pelo Cade que acatou os argumentos trazidos pela representada e considerou que as tabelas de preços eram apenas sugestivas e não impositivas. Destaca-se que, no caso Kibon, as tabelas eram de preço máximo, prática que hoje é considerada lícita na maioria dos países do mundo. Consultas Ferrero do Brasil e Warner Lambert O tema também foi objeto de algumas consultas ao Cade. Em 1997, a Ferrero do Brasil fez uma consulta[32] para saber se poderia indicar preços sugeridos nas embalagens de seus produtos. Apesar de a SDE ter se posicionado contra a prática, o Cade autorizou a empresa a usar o termo “preço sugerido ao consumidor” em suas embalagens. No mesmo ano, a Warner Lambert formulou consulta semelhante[33] e também foi autorizada a sugerir os preços de revendas de seus produtos.

Caso SKF Em 2013, ocorreu a primeira condenação por fixação de preços de revenda pelo Tribunal do Cade, que, por maioria (cinco votos a dois), multou a empresa SKF do Brasil pela fixação de preços mínimos no mercado de autopeças[34] . Pela condenação, votaram os Conselheiros Vinicius Marques de Carvalho, Ricardo Machado Ruiz, Fernando de Magalhães Furlan, Marcus Paulo Veríssimo e Eduardo Pontual Ribeiro. Os votos dissidentes pelo arquivamento foram proferidos pelos Conselheiros César Mattos e Olavo Chinaglia. Pela relevância desse precedente, passa-se a apresentar uma síntese de cada um dos posicionamentos apresentados. O Conselheiro-Relator César Mattos identificou os seguintes mercados afetados pela prática: rolamentos; retentores; graxas e lubrificantes; ferramentas para manutenção; e equipamentos de monitoramento. Embora tenha havido considerável divergência em relação às estimativas de participação de mercado da SKF em cada um desses mercados, verificou-se que, ao menos em alguns deles, essa participação seria próxima a 30%. O Relator, contudo, entendeu não haver indícios adicionais de poder de mercado. Ainda, entendeu não haver provas conclusivas de que a prática tivesse sido efetivamente seguida. Ao fim, concluiu pelo arquivamento do feito. No entanto, em Voto-vista que acabou por se tornar o voto condutor da decisão, o Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho contestou essa visão.

O Conselheiro entendeu que a conduta de FPR pode ter efeitos anticompetitivos ainda que o market share da Representada não seja elevado[35] ; não obstante, não realizou uma análise detalhada acerca da existência de poder unilateral por parte da SKF. Outrossim, entendeu que os mercados upstream detinham determinadas características estruturais que facilitariam o exercício de poder coordenado, a saber: relações societárias entre concorrentes; baixa rivalidade; existência de acordos ilícitos entre concorrentes em outras jurisdições; ausência de evidências de que a concorrência inter-marcas seja suficiente para afastar o risco concorrencial da conduta. A necessária diferenciação entre a “imposição” de preços de revenda de sua mera “sugestão” foi um dos primeiros pontos a serem tratados para que se confirmasse a ocorrência da FPR no caso SKF. A esse respeito, o voto condutor do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho buscou referências no Direito Civil para concluir que a existência de ameaças de punição aos desviantes do preço de venda, no caso SKF, consistia em coação moral ao intimidar os revendedores e pressioná-los a seguir a precificação determinada. Dessa forma, entendeu-se que a ameaça de punição, mesmo que não concretizada, caracteriza uma forma de imposição que, mesmo não tendo surtido efeito concreto para alguns revendedores, pode ter limitado a liberdade de precificação de outros.

O Conselheiro Ricardo Ruiz tampouco se dedicou a uma análise detalhada da detenção ou não de poder de mercado por parte da Representada, ou ainda dos efeitos da prática nos mercados em questão. O cerne da argumentação do Conselheiro, em seu voto-vista, foi a ausência de comprovação de benefícios decorrentes da prática. Na sequência, o Conselheiro Olavo Chinaglia apresentou voto-vista, opinando pelo arquivamento do feito por não vislumbrar efeitos líquidos decorrentes da prática, no caso concreto. O Conselheiro entendeu que é questionável a conclusão de que a SKF detinha poder de mercado, dado que: os mercados em questão não eram marcados por barreiras à entrada; as importações seriam alternativas viáveis para conter eventual exercício de poder de mercado; de acordo com precedentes recentes, os market shares da Representada seriam baixos. O Conselheiro constatou ainda que não havia nos autos qualquer evidência de efeitos negativos decorrentes da prática. Cabe ressaltar que o Conselheiro Chinaglia entendeu que atribuir à Representada o ônus de provar as eficiências oriundas da prática seria inadequada, diante das características do caso concreto. Isso porque os elementos colhidos ao longo da instrução apontariam “para a inocuidade da conduta investigada, seja no que se refere à alteração do comportamento dos distribuidores, seja no que toca à modificação do padrão de concorrência intermarcas” (fls. 938). Diante dessa constatação: “39.

Nesse quadro, entender que a única forma de estabelecimento da licitude da prática seria a comprovação, por parte da SKF, de eficiências econômicas superiores aos danos aferidos por meio de presunções significa, na verdade, despir a Representada de qualquer possibilidade de defesa. 40. Ora, num feito em que o que se sobressai dos autos é justamente a incapacidade da prática investigada de alterar o funcionamento usual do mercado e, por consequência, de gerar qualquer efeito digno de nota do ponto de vista antitruste, condicionar o arquivamento do processo à comprovação pela Representada de eficiências econômicas cria cenário muito semelhante àquilo que a teoria processual habituou-se a denominar de prova diabólica. 41.

Não fosse isso suficiente, a atribuição à SKF do ônus de provar a licitude da conduta implica reconhecer que todos os elementos colhidos ao longo de sete anos de transcurso processual - e que invariavelmente apontam para o arquivamento do processo, seja pela aparente ausência de poder de mercado por parte da Representada, seja pela irrelevância da conduta para as relações de concorrência, seja ainda pela ausência de racionalidade anticompetitiva na política de FPR intentada - não possuíam desde o início qualquer importância, já que a única defesa possível à Representada era a comprovação de eficiências econômicas superiores aos supostos efeitos negativos da conduta, efeitos estes aferidos por meio de presunções cuja aplicação ao caso concreto é problemática, como já exposto anteriormente.” O Conselheiro Fernando Furlan, por sua vez, avaliou que a Representada teve a intenção de limitar a concorrência. Ademais, considerou que a conduta tinha a potencialidade de gerar efeitos anticoncorrenciais, já que a SKF detinha participação de 20-30% em dois mercados relevantes; e havia dúvidas sobre a existência de rivalidade. Observa-se, também aqui, a ausência de uma análise detalhada acerca das condições de concorrência nos mercados potencialmente afetados e da existência (ou não) de poder de mercado da Representada. O Conselheiro considerou ainda que outros meios mais eficientes e menos restritivos poderiam ter sido utilizados pela SKF para alcançar as eficiências postuladas.

Em seu voto-vista no caso SKF, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo afirmou qual a metodologia de análise que considera adequada para a prática de fixação de preço de revenda: “Nos termos dessa presunção, entendo que é ônus inafastável da Administração provar, em primeiro lugar, a própria ocorrência material do fato objetivo que a faz incidir, consistente, é claro, no ato ou acordo, tácito ou expresso, de determinação de preços ou margens mínimas de revenda. Uma vez surgida essa prova, e uma vez caracterizada a materialidade da conduta, passa a incidir, então, a presunção iuris tantum de sua ilegalidade, passando para o acusado o ônus específico de elidir essa presunção. Tal prova pode inicialmente fundar-se, nos termos da regra da razão, na demonstração de inviabilidade completa de produção potencial do dano concorrencial, por inexistência absoluta de poder unilateral ou coordenado de mercado. Tal prova deve seguir em princípio, a meu ver, as presunções de poder de mercado unilateral previstas no próprio artigo 20 da Lei n. 8.884/94 (detenção de ao menos 20% de participação nos mercados relevantes a montante ou a jusante), além das presunções de poder coordenado normalmente utilizadas pelo SBDC, a partir da consideração das participações nesses mercados dos 4 agentes mais relevantes (C4)”.

O Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo entendeu assim que o investigado deveria demonstrar a inexistência de poder unilateral ou coordenado para contrapor a presunção de ilegalidade da conduta. Para a verificação da ausência de poder unilateral ou coordenado, o Conselheiro sugeriu uma “regra de minimis” sob a qual se deve demonstrar, cumulativamente, que: (i) nem o fornecedor, isoladamente, nem os distribuidores, em conjunto, detenham 20% ou mais do mercado; e (ii) nenhum dos distribuidores ou fornecedores envolvidos na conduta façam parte do C4 de seu mercado relevante, na hipótese de este ser superior a 75%, caso em que os distribuidores envolvidos deverão ser considerados em conjunto, como um único agente econômico hipotético. No entendimento do Conselheiro, havendo poder de mercado unilateral ou coordenado, o investigado deve demonstrar a existência de eficiências específicas à fixação de preço de revenda em questão que: “(i) não possam ser produzidas por outro acordo vertical ou outros meios distintos menos suspeitos, (ii) superem claramente, nas condições de mercado em questão, os riscos à concorrência gerados pela conduta e (iii) resultem em beneficio comprovado para o consumidor.” De todo o exposto, verifica-se que, muito embora a maioria dos Conselheiros tenha considerado a prática danosa à concorrência, os fundamentos de cada um dos votos variam.

Dessa forma, ainda que a decisão tenha sido no sentido de desincentivar a prática de FPR[36] , não se pode afirmar que o precedente tenha estabelecido, de forma incontroversa, qual é o padrão probatório a ser considerado em casos futuros. Casos pós-SKF Após o caso SKF, a fixação de preço de revenda foi analisada em mais algumas ocasiões pelo Tribunal do Cade. Em 2014, a Raízen Combustíveis foi condenada por prática de fixação de preço de revenda junto aos seus postos revendedores de combustíveis[37] . Embora o Conselheiro-Relator Marcos Paulo Veríssimo tenha reconhecido a prescrição intercorrente no caso concreto, o Conselheiro Alessandro Octaviani defendeu uma análise da conduta de FPR[38] conforme os parâmetros sugeridos pelo Conselheiro Marcos Paulo no precedente SKF. Nas palavras do Conselheiro Octaviani: “provada a ocorrência material da fixação de preços de revenda - ônus deste Conselho -, atribui-se uma presunção relativa de ilicitude à conduta, ficando a cargo da representada o ônus de contestar tal presunção.” (fls. 1299). No caso concreto, comprovada a conduta de FPR, a Representada não logrou demonstrar que da prática não resultariam efeitos anticompetitivos. Importante notar que o Conselheiro não empreendeu análise detida da existência de poder de mercado. Nas palavras do Conselheiro: “123.

Por fim, ainda que entenda irrelevante para a análise da presente conduta de fixação de preço de revenda a aferição do poder de mercado da representada Shell, entendo que as próprias evidências (XII e XIII, por exemplo) colacionadas demonstram esse poder de mercado. Afinal, quando a própria Shell reconhece que "passou a ditar os preços da cidade" ou sua capacidade de "derrubar os preços" de toda a cidade, nada mais se constata do que o próprio poder de mercado.” (fls. 1315) O Conselheiro Eduardo Pontual, ao contrário, entendeu que a política de FPR “não se mostrou deletéria ao mercado, visto que a posição de mercado da empresa não a caracterizava como dominante a ponto de que a eliminação da concorrência intramarca tivesse efeitos sobre o mercado de revenda. Além disso, a prática contribuía para a geração de eficiências dentro do posicionamento competitivo autônomo da empresa em relação a concorrentes.” (fls. 1337) Já o Conselheiro Márcio de Oliveira, também em voto-vista, votou pela condenação da representada pela conduta de FPR. O Conselheiro afirma que utilizará, em sua análise, a regra da razão, “muito embora reconheça a divergência jurisprudencial quanto à adoção da regra per se ou da regra da razão e, por conseguinte, a vertente econômica que utiliza o padrão per se.

Por isso, reservo-me a não fixar meu entendimento sobre qual o padrão correto a ser utilizado e ressalto que essa posição conservadora deve-se à riqueza analítica até então empreendida pelos demais votos já proferidos”. (fls. 1459-1460) Não obstante, verifica-se que o Conselheiro Márcio Oliveira acaba por adotar padrão similar ao sugerido pelo Conselheiro Marcos Paulo no precedente SKF: “Constatada a prática de FPR pelos Representados, inverte-se o ônus da prova, sendo necessária a apresentação, pela Shell, pelo Sr. Sérgio e pelo Sr. Eduardo, das eficiências oriundas da prática de FPR que poderiam compensar os efeitos anticompetitivos da conduta” (fls. 1481). Tal constatação fica clara no voto vogal da Conselheira Ana Frazão (SEI nº 0028372): “Dessa maneira, fica claro que, ainda que partindo de premissas distintas, tanto o Conselheiro Alessandro Octaviani como o Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior admitiram a inversão do ônus da prova no caso concreto. Fica igualmente claro que ambos os Conselheiros não fundamentaram suas posições em meras presunções decorrentes da inversão do ônus da prova, lastreando a condenação no exame cuidadoso do farto conjunto probatório que foi colhido na instrução” (g.n.). Em 2015, a Raízen Combustíveis foi novamente condenada por fixação de preço de revenda junto aos seus postos revendedores de combustíveis em entendimento similar ao caso anterior envolvendo a empresa[39] .

Em 2014, o Cade também firmou um TCC com a Bematech, no qual a empresa se comprometeu a não fixar, sugerir ou divulgar preços mínimos de revenda aos clientes finais do mercado de impressoras fiscais[40] . Em 2017, o Cade firmou um TCC com a empresa Seasub Artigos Esportivos, que se comprometeu a cessar a prática de fixação de preços mínimos de revenda para seus revendedores no mercado de equipamentos de mergulho[41] . A Seasub detinha posição dominante nesse mercado e impunha preços mínimos de revenda aos seus revendedores, sob pena de ficarem impedidos de realizar futuras compras de seus produtos. A homologação de TCC nesse caso não permitiu ao Tribunal aprofundar sua análise sobre a prática de fixação de preço de revenda. Já em 2018, em sede de consulta, o Tribunal do Cade analisou a legalidade da política de preço mínimo anunciado da Continental no mercado de auto-peças[42] . Aqui, não se tratou de uma prática de fixação de preço mínimo de revenda, mas de preço mínimo anunciado. Em seu voto, o Conselheiro relator Paulo Burnier da Silveira concluiu pela legalidade da conduta, tendo em vista: (i) a ausência de poder de mercado da Continental (participação de mercado inferior a 20% e C4 inferior a 75%); (ii) a criação e a adoção unilateral da política pela Continental, sem qualquer envolvimento dos seus revendedores; e (iii) a ausência de discriminação entre os revendedores afetados pela política.

Em sua análise (SEI nº 0537929), o Conselheiro constata que a análise de restrições verticais no Cade se dá em três etapas: (i) aferição da existência de poder de mercado; (ii) exame de potenciais efeitos negativos, como a criação de barreiras à entrada; e (iii) avaliação de eficiências. Tais etapas seriam sucessivas e prejudiciais: “diante da eventual ausência de poder de mercado das empresas envolvidas na restrição vertical, não é preciso se adentrar nas etapas posteriores da análise para a ponderação dos potenciais danos e das eficiências da conduta”. Ainda assim, verifica-se que o Conselheiro se aproxima do padrão sugerido pelo Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no caso SKF, ao afirmar que “a jurisprudência do CADE tem considerado que, ainda que se entenda que as restrições verticais baseadas em preço ostentem uma presunção iuris tantum de ilicitude, tal presunção pode ser afastada caso o investigado logre demonstrar a inviabilidade da produção de dano concorrencial por inexistência de poder de mercado, seja este unilateral ou coordenado.” Do padrão a ser adotado na presente análise: De todo o exposto, verifica-se que o debate acerca do padrão de análise em casos de FPR no Brasil está em evolução, tendo comportado posições divergentes ao longo dos principais casos julgados nos últimos anos. Diante desse cenário, entende-se que uma análise adequada do caso concreto deve passar pelas seguintes etapas, sucessivas e prejudiciais: Comprovação da materialidade da conduta;

Definição de mercado relevante e análise de existência de poder de mercado; Análise da potencialidade de efeitos negativos em termos concorrenciais; Análise de eficiências decorrentes da prática. É o que se passará a fazer nas próximas seções. Materialidade da conduta: Considerações iniciais A conduta investigada consiste na adoção da chamada Política Comercial Web, que consistia na fixação de margem mínima de lucro de 100% sobre o preço bruto da nota fiscal (markup 2.0), a ser observada pelos revendedores das marcas de relógios de pulso comercializadas pela Technos na precificação dos produtos classificados como “lançamento” e “produtos de linha”. Antes de passar à descrição da Política Comercial Web, é útil apresentar brevemente o modelo de negócios do Grupo Technos, conforme descrição contida na Defesa da Representada (SEI nº 0834150 e 0834161). A Technos desenvolve, fabrica e distribui relógios de pulsos para uma rede pulverizada de mais de 10 mil revendedores, essencialmente joalheiras, relojoarias e óticas (“lojas especializadas”), que respondem por mais de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das vendas de produtos do seu portfólio. Grandes lojas de departamento e espaços de comercialização em marketplaces e lojas próprias de revendedores no canal online respondem pelo restante das vendas da Technos.

A empresa oferece a seus revendedores um catálogo virtual das marcas do seu portfólio, apresentando cada coleção, características e especificações dos produtos e preços de venda recomendados, com base em estudos realizados periodicamente por sua equipe de marketing. Os produtos podem ser segmentados em três categorias: Produtos lançamentos: produtos com menos de 12 meses desde o lançamento, que contam com alto grau de inovação e tendência. Esses produtos, segundo informado, representam cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] [43] . Produtos de linha: itens com mais de 12 meses desde o lançamento, cujo consumo é recorrente e a tendência comprovada. Esses produtos representam em média [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Produtos promocionais: itens com mais de 12 meses desde o lançamento, mas que não demonstraram aderência no mercado, de modo que podem receber preços ou descontos diferenciados. Esses produtos representam em média [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Assim, afirma a Technos que um produto lançamento tem um período de 12 meses para se consolidar e se tornar um produto de linha ou um produto promocional. A empresa informa que investe em pesquisa e desenvolvimento para ter sucesso na rápida inserção no mercado de um produto com design inovador e qualidade, em especial considerando a pressão competitiva que exercem smartwatches de grandes marcas de smartphones como Apple, Samsung e Huawei, por exemplo. Segue a Representada:

na escolha de itens que comporá seu mix de produtos Technos, os revendedores precisam avaliar o perfil de seus consumidores, preferências e capacidade aquisitiva, além dos investimentos que serão necessários para a divulgação dos produtos e que interferirão diretamente no sucesso da venda[44] . Assim, revendedores que optam por produtos lançamentos e itens de maior valor agregado investem recursos e esforços na exposição e valorização destes produtos, tornando tais itens objeto de desejo de seus consumidores[45] , enquanto outros optam por produtos promocionais, com preços mais competitivos para atingir seu público alvo[46] . Há ainda revendedores híbridos que investem em um mix de itens não promocionais (produtos lançamento e produtos de linha) e promocionais. Dentre os perfis de comercialização da Technos, há revendedores monocanal, que se diferenciam entre i) revendedores que comercializam os produtos das marcas da Technos apenas em ambiente offline (varejo físico); e ii) revendedores que comercializam os produtos das marcas da Technos apenas no ambiente online (varejo virtual). Há também os revendedores híbridos que comercializam os produtos das marcas da Technos tanto no ambiente offline como online. A Technos afirma não concorrer com seus revendedores. Sua atuação no mercado "B2C" (business-to-consumers, ou vendas diretas aos consumidores finais) é marginal, especialmente se consideradas as vendas pelos canais virtuais.

Deste modo, o modelo de negócio da Technos baseia-se em vendas "B2B" (business-to-business, ou seja, vendas para revendedores). Descrição da Política Comercial Web Como visto, a Política Comercial Web, que consistia na fixação de margem mínima de lucro de 100% sobre o preço bruto da nota fiscal (markup 2.0), a ser observada pelos revendedores das marcas de relógios de pulso comercializadas pela Technos na precificação dos produtos classificados como “lançamento” e “produtos de linha”. Em sua primeira manifestação nos autos, a Representada afirmou que a Política Comercial Web era válida para as lojas físicas e para as vendas online (SEI nº 0473249), o que foi confirmado na resposta apresentada pelo revendedor Watchstar Relógios (SEI nº 0445363). Em sua segunda manifestação nos autos, a Technos afirmou que a “Política Comercial Web” se restringiu às vendas online (SEI nº 0594851). Em sede de Defesa (SEI nº0834150), a Technos reafirmou que, no contexto da Política Comercial Web, “clientes” são os revendedores de produtos de marcas da Technos que atuavam via marketplace, “site cliente” “sites próprios” ou em ambos. Na instrução realizada pela SG, foram obtidos os comunicados enviados pela Technos aos seus revendedores com as regras de sua política de fixação de preços mínimos: “Política Comercial Web” (SEI nº 0470793) e “Comunicado Oficial - Política Web” (SEI nº 0445363). A leitura desses documentos deixa claro que a política de fato se restringia a vendas online.

É o que se conclui do trecho abaixo reproduzido, extraído do documento “Política Comercial Web” (SEI nº 0470793): “Entende-se por ("Política Comercial Web") para os fins da presente, uma série de medidas que tem como objetivo o estabelecimento de elevados padrões de conduta e transparência, a serem compulsoriamente observados e executados pelos clientes do Grupo Technos, que utilizarem o Canal Web, estabelecendo as normas e procedimentos a serem observados neste canal. Todos os clientes sujeitos a presente Política Comercial Web deverão pautar a sua conduta em conformidade com os valores da boa-fé, lealdade e veracidade e, ainda, pelos princípios gerais aqui estabelecidos. Deverão tomar em conta que a adesão a essa política constitui principal instrumento à disposição de todos os clientes do Grupo Technos para que lhes sejam assegurados o indispensável tratamento equitativo, de modo que, o relacionamento do Grupo Technos com os participantes se dará de modo uniforme e transparente.” (grifos nossos) Ainda conforme o documento supracitado, a Política Comercial Web continha as seguintes regras: “Através desta política, todos os clientes declaram, para os devidos fins, plena ciência e concordância com o seu conteúdo, termos e condições, se comprometendo a seguir as seguintes condições:

- Obedecer às condições estabelecidas pelo Grupo Technos para publicidade das suas marcas e de todas aquelas que este detém o direito de utilização em todo território nacional, inclusive no ambiente virtual; Marcas Internacionais são proibidas de serem comercializadas no canal Web. Para as exceções, quando houver, o cliente deverá ter autorização formal, por escrito e assinada pelo Grupo Technos. - Obedecer e praticar as condições estabelecidas pelo Grupo Technos com relação à precificação dos produtos tidos como lançamentos e itens de linha; O preço de venda sugerido é o valor bruto de NF x markup de 2,0. O Grupo Technos não possui qualquer interferência na fixação de preços por seus clientes, porém orienta e sugere os preços de comercialização ao consumidor final mediante estudo de mercado.” (grifos no original) Para a análise, é importante ressaltar que não se tratou de mera sugestão de preços, havendo efetivo monitoramento e previsão de rompimento da relação comercial com os revendedores que não seguissem a precificação estipulada pela Technos. Abaixo, consta trecho do documento “Política Comercial Web”, contendo detalhes sobre a forma de monitoramento e os passos para o desligamento dos revendedores que não seguissem os preços mínimos estipulados: “- Aceitar que a critério do Grupo Technos poderão ser realizadas vistorias técnicas aos ambientes virtuais dos clientes no intuito de verificar o estrito cumprimento aos termos acordados através da Política Comercial Web;

O Grupo Technos utilizará uma ferramenta de monitoramento de preços, a qual identificará e reportará todo e qualquer desvio da politica. - Aceitar as medidas conetivas impostas pelo Grupo Technos em caso de não observância às diretrizes com relação a publicidade e precificação das marcas, reconhecendo que o não cumprimento destas condições será critério para exclusão automática do cadastramento como cliente (rompimento da parceria comercial); O descumprimento de algum ponto acordado acarretará a aplicação de medidas corretivas, quais sejam: Aviso por e-mail e solicitação de retificação dentro de 48hs Notificação formal sobre a reincidência e solicitação de retificação dentro de 24hs Bloqueio por 90 dias do faturamento da respectiva marca que apresentou irregularidade + perda das condições comerciais sobre todos os faturamentos do período. Suspensão da parceria comercial por prazo indeterminado - Aceitar que o seu cadastramento como cliente, pressupõe adesão automaticamente a Politica Comercial Web obedecendo todos os termos e condições aqui expostas, indicando responsáveis que serão cadastrados como participantes da Política para recebimento de eventuais notificações; Disponibilizar imediatamente um email ativo que receberá todas as notificações pertinentes e atualização de informações relevantes sobre a Politica Web.” (grifos no original) A Technos confirmou que adotou a “Política Comercial Web” no período de março de 2017 a março de 2018 (SEI nº 0473249).

A Representada também confirmou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Com relação ao monitoramento, a Technos informou que (SEI nº 0834161): [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]; O monitoramento decorreria da própria dinâmica de seu relacionamento comercial com seus revendedores. Entre os efeitos pretendidos, estariam o monitoramento de ações ilegais (como falsificações) que poderiam prejudicar a reputação e a imagem das marcas, bem como o acompanhamento da performance dos produtos, posicionamento no mercado e aceitação pelos consumidores finais. Com relação ao alcance da Política Web, a Representada afirma que (SEI nº 0834161): a política alcançou cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] dos revendedores de produtos Technos no Brasil (considerando todos os canais de atuação: online, offline e híbridos); em média, o faturamento registrado pela Technos em produtos que foram objeto da Política Comercial Web (produtos lançamentos e produtos de linha no ambiente online) representou cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das vendas anuais totais da Technos (ou seja, tanto vendas online como offline) e cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] dos SKUs vendidos (em um universo de vendas tanto no ambiente online como offline). [47] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

Finalmente, a Technos informou que não tinha contratos de exclusividade com seus revendedores, “de modo que eles podiam migrar para outros fornecedores e adquirir produtos de outras marcas que rivalizassem tranquilamente com o produto que não houvesse sido reposto pela Technos” (SEI nº 0834161). Justificativas da Representada para adoção da conduta investigada: Em sua Defesa (SEI nº 0834150), a Technos apresenta as seguintes justificativas econômicas para a implementação da Política Comercial Web: (i) inibir a atuação de revendedores oportunistas no especializados e (ii) incentivar a promoção e posicionamento das marcas comercializadas pelo Grupo Technos. Defende a Representada que, no segmento de relógios de pulso, o patamar de preço de cada modelo é fundamental para seu posicionamento no mercado e compõe o elemento identificador da marca perante o consumidor, que utiliza o relógio como elemento ostentatório de seu estilo e busca produto de alta qualidade reconhecida. Nesse contexto, a percepção do consumidor a respeito da qualidade e sofisticação de um produto estaria intrinsecamente relacionada ao preço que ele vê sendo praticado no mercado.

A Representada ressalta que, com relação aos produtos importados, o Grupo Technos representa as marcas da Fossil, quais sejam, Armani Exchange, Emporio Armani, Diesel, Fossil, Michael Kors, Marc Jacobs, DKNY, Tory Burch, Skagen e Kate Spade, que são elaboradas por estilistas internacionais reconhecidos mundialmente pela qualidade de seus produtos e por serem criadores de tendências no mundo da moda. O zelo ao ambiente e à imagem que o produto transmite são essenciais para que se consiga atuar no mercado de moda. Com relação aos itens nacionais, em particular produtos lançamentos, produtos de linha e smartwatches, a Representada defende que o cuidado com o patamar de preço praticado pelos revendedores e com o correto posicionamento do produto são de grande importância para a otimização dos canais de distribuição, preservação da reputação da Technos e para a satisfação do cliente que adquire um produto inovador e de qualidade. Assim, a Technos afirma ter preocupação legítima com a qualidade do atendimento que o consumidor receberá do revendedor (seja uma loja física ou virtual). A Política Comercial Web visaria proteger os investimentos dos revendedores comprometidos para garantir que o cliente final (consumidor) tivesse acesso a produtos de qualidade, verdadeiros e com garantia de que as compras seriam realizadas em ambientes seguros.

Relata a Technos que revendedores “irresponsáveis e oportunistas” estariam comercializando, no ambiente virtual, produtos lançamento e produtos de linha a preços muito baixos. Esses revendedores, em especial aqueles com atuação em plataformas de marketplaces, passaram a atuar “de forma agressiva com o único objetivo de registrar um volume expressivo de vendas, sem qualquer compromisso com o posicionamento dos produtos ou o atendimento e satisfação dos consumidores finais”. Assim, a Technos afirma que a Política visava a coibir as seguintes tendências comportamentais: “(i) revendedores tradicionais, antes focados na comercialização de produtos lançamentos e produtos de linha em patamares adequados de preço, que, incentivados pela concorrência acirrada por preços, começaram a explorar o canal online de forma promocional; (ii) revendedores online antes focados em vendas promocionais passaram a explorar a venda de lançamentos e itens de linha a preços muito inferiores, que desvalorizam o posicionamento do produto e da marca; (iii) revendedores atacadistas que antes compravam coleções de lançamento e linha para revenda e passaram a vender diretamente ao consumidor por meios online de forma promocional;

e (iv) revendedores que passaram a utilizar subterfúgios como itens falsificados, objeto de descaminho ou de evasão fiscal com a finalidade de manter sua margem de lucro alta diante de preços muito baixos ou condições comerciais agressivas, como frete grátis e pagamento parcelado extremamente diluído no tempo.” Ademais, segundo a Technos, “se considerado o ponto de vista do revendedor responsável, há verdadeira concorrência desleal e comportamento oportunista, uma vez que apenas sobre ele recai o ônus de investir no correto posicionamento da marca, exposição adequada do produto e melhor experiência ao consumidor.” Diante de todo o exposto, a Política Comercial Web buscaria: “- Proteger a marca e os produtos lançamento e produtos de linha de seu catálogo. - Propiciar tempo hábil para o retorno do investimento em pesquisa e desenvolvimento de um design inovador para um produto de qualidade e com durabilidade. - Reduzir a assimetria de informações, sem levar a qualquer comportamento uniforme, permitindo ao revendedor identificar de forma clara, a partir do preço recomendado, o posicionamento dos produtos e de seu potencial de competição em relação aos produtos rivais. - Proteger revendedores que investem na experiência de pré e pós-venda, por meio de:

Mão de obra qualificada, treinada e hábil para apresentar com clareza e precisão especificações e características dos produtos, demonstrar funcionalidades, identificando o interesse do consumidor e o produto que ele possa estar buscando. Mercado de "experimentação" - o consumidor precisa ser capaz de identificar atributos relevantes do relógio (peso, tamanho, proteção contra impacto, funcionalidades) como se estivesse na presença física do produto. No ambiente online, oferecer essa experiência personalizada de forma satisfatória ao consumidor é particularmente desafiador, exigindo inclusive diversos investimentos em tecnologia da informação e marketing digital, como investimentos em landing pages, fotos ambientadas, vídeos, fotos em 360 graus e conteúdo. Apoio ao cliente e encaminhamento eficiente e célere de serviços de assistência técnica29e serviços como troca de pulseiras.” Conclusões acerca da materialidade da conduta: Diante do exposto, resta claro que a Representada efetivamente praticou a conduta de fixação de preços de revenda. Passa-se então à próxima etapa de análise, que consiste na definição dos mercados relevantes afetados e na verificação da existência de poder de mercado. Definição do Mercado Relevante: Dimensão Produto Para a presente análise, é útil segmentar dois mercados relevantes distintos: o mercado de relógios de pulso, que pode ser entendido como o mercado de origem da prática; e o mercado de revenda de relógios, que é o mercado alvo da prática.

Não há precedentes do Cade que tenham analisado com profundidade o mercado de relógios de pulso. A Representada defende que (SEI nº 0834150): 18. Ainda que originalmente relógios de pulso tenham sido usados, essencialmente, para indicar as horas, a verdade é que já há bastante tempo passaram a se tornar cada vez mais acessórios de moda. Como advento da tecnologia e, principalmente, com a consolidação da utilização de smartwatches - produtos que não apenas indicam horas, mas que têm inúmeras funções e aplicativos que permitem ao usuário uma experiência tecnológica integrada a outros dispositivos eletrônicos - relógios de pulso e smartwatches são vistos cada vez mais como um produto de ostentação - objeto de desejo de homens e mulheres. 19. Inclusive, o fato de os relógios de pulso serem utilizados como acessórios de moda - e não somente pelos seus aspectos funcionais - parece ser a razão para que tais produtos ainda não tenham se tornado obsoletos no mundo contemporâneo. Nessa linha, importa para a presente análise especificamente o mercado de relógios de pulso, sem considerar os demais tipos de relógio. Ainda que estes últimos atendam à finalidade de indicar as horas, eles não podem ser considerados como substitutos próximos, posto que apenas os relógios de pulso têm o atributo de acessórios de moda.

Esse entendimento é corroborado pela maneira como os produtos são organizados nos sites dos revendedores de relógios[48] , nos sites das principais empresas concorrentes[49] da Technos e mesmo nos sites dos principais marketplaces[50] que separam os relógios de pulso de outros produtos de forma a facilitar o acesso dos consumidores ao tipo de produto demandado. Cabe ressaltar ainda que as empresas Orient e Magnum comercializam apenas relógios de pulso. Considerando o mercado de relógios de pulso, cabe avaliar a possibilidade de segmentá-lo em nichos ou faixas de preços. Nesse sentido, a Technos informa que os preços médios dos relógios de pulso por ela comercializados variam de R$ 199,00 a R$ 899,00. Segundo a Representada (SEI nº 0560383): [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] de suas vendas são representadas pelo segmento low-end, com preço médio de R$199, e marcas como Allora, Condor, Dumont, Touch, Mariner; [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] de suas vendas são representadas pelo segmento middle-end, com preço médio de R$399, e marcas como Technos, Mormaii, Euro e Reserva; e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] de suas vendas são representadas pelo segmento high-end, com preço médio de R$899, e marcas como Armani Exchange, Emporio Armani, Diesel, Fossil, Michael Kors, Marc Jacobs, DKNY, Tory Burch, Skagen, Kate Spade.

A distribuição acima levou a SG a concluir, quando da instauração do presente PA (SEI nº 0790202), que a Technos não atua no segmento de bens de luxo, o que enfraqueceria a justificativa apresentada pela Representada para a adoção da política de fixação de preços de revenda: 66. A tabela acima mostra que a Technos não atua no segmento de comercialização de relógios de pulso como bens de luxo, de acordo com os dados e a classificação feita pela própria empresa. Mesmo no segmento high-end, a atuação da empresa representa apenas 3% (acesso restrito) de suas vendas totais. Disso decorre que não há que se considerar como bens de luxo ou de consumo ostentatório os relógios comercializados pela Technos, afastando-se a hipótese de que a fixação de preços de revenda analisada poderia ser justificada para proteger o valor de bens de luxo. (...) 79. Por fim, uma rápida análise das eficiências alegadas pela Representada permite concluir que os supostos benefícios econômicos da política não eram capazes de contrabalançar os seus efeitos prejudiciais à concorrência. A alegação de que os consumidores de seus relógios de pulso prefeririam preços mais elevados para garantir a exclusividade do produto e seu uso como demonstração de status social é, no mínimo, extremamente limitada, haja vista que a Representada não comercializa nenhuma marca de relógio de pulso posicionada no segmento de bem de luxo.

Caso alegue que os relógios posicionados no segmento high end (preço médio de R$ 899,00) enquadram-se nessa justificativa, sua política de fixação de preços mínimos de revenda deveria se restringir a essas marcas de relógios e não englobar uma linha mais extensa de produtos. Contudo, em sede de defesa, a Representada esclareceu suas razões para a adoção da política em tela, nos seguintes termos (SEI nº 0834150): 36. Relógios de pulso são peças atemporais, utilizadas precipuamente pelo seu valor estético para complementar um visual de maneira elegante. São objetos de desejo que demonstram identidade pessoal, estilo de vida e status social - amplificados ou atenuados conforme, principalmente, a imagem/reputação da marca e o design da peça. Alguns poucos consumidores buscarão atender tais demandas por meio da compra de relógios de luxo em sua acepção tradicional (Rolex, Patek Phillippe, Audemars Piguet, etc.); outra parcela um pouco maior, que não consegue adquirir um Rolex, tentará sanar tais aspirações por meio de aquisições de relógios high-end (ex: Diesel, Michael Kors, Armani Exchange) e assim por diante, até alcançar o consumidor de classes sociais mais baixas. Marcas de relógio que podem ser facilmente adquiridas pelas classes A e B podem ser sonhos inatingíveis para classes economicamente inferiores.

Seria leviano desconsiderar que consumidores emergentes também têm aspirações semelhantes aos consumidores mais ricos e que também procuram por produtos belos, de "marca" e com design diferente, que transmitirão status e prestígio condizente com as limitações de seu poder aquisitivo e com a realidade em que ele se encontra. 37. Dito isso, a tese que desconsidera a necessidade de proteção da imagem da marca transmitida por relógios de pulso que não pertençam ao segmento de "luxo" - em seu sentido tradicional - é equivocada. Notadamente, a Technos não comercializa relógios de valores na casa dos 5 dígitos e que competem com marcas como Patek Philippe, Audemars Piguet e Rolex. No entanto, a Technos comercializa acessórios de moda que, dentro de suas limitações, atrelam prestígio e status ao seu usuário - podendo ser considerados como "luxo acessível" de acordo com o público ao qual cada marca se destina, sendo, por esse motivo, o cuidado com o posicionamento de grande importância. 38. E tendo isso em mente, para preservar o posicionamento de relógios de pulso no mercado, os principais mecanismos utilizados consistem: i) na adequada exposição destes produtos, de modo a permitir ao consumidor uma sensação de experimentação (ainda que virtual) do produto; ii) na prática de preços condizentes com o valor do produto e da marca que se está comercializando no mercado e a imagem de exclusividade ou ostentação que se quer transmitir. 39.

Nesse sentido, prática bastante comum é a recomendação de preços pelo fabricante ao revendedor, com base em estudos de mercado e de campo, com o intuito de conciliar: i) o posicionamento desejado do produto; ii) o retorno de investimentos em pesquisa e desenvolvimento; iii) uma margem de lucro adequada ao revendedor; além iv) do custo-benefício atrativo ao consumidor. 40. Com efeito, o revendedor também cumpre papel essencial com relação ao posicionamento do relógio de pulso e da marca e é o principal responsável pela exposição e divulgação do produto no contato com o consumidor final, devendo manter-se atualizado e conhecer as especialidades e funcionalidades dos itens que está ofertando. Muito comum em relação a relógios de pulso são revendedores híbridos, que atuam tanto por canais online como offline. Eles geralmente atuam de forma não exclusiva e mantêm no mix de seu portfólio diferentes marcas e fabricantes. 41.

Não obstante, com a evolução do comércio online e aumento da expressividade de plataformas de marketplaces, diversos revendedores que passaram a ignorar a importância do posicionamento da marca, o que provocou um desalinhamento entre canais e produtos que, além de desvalorizar a marca Technos e seus produtos (inclusive de outras marcas), desincentiva a inovação e favorece a atuação de revendedores oportunistas que não investem na adequada especialização de seus funcionários, no correto posicionamento dos produtos e na prestação de serviços de pós venda, causando sérios danos reputacionais à Technos. Registrados os argumentos apresentados pela Technos, reitera-se o entendimento que, para a presente análise, tal diferenciação não se faz necessária por não impactar nas conclusões. A uma, pelo fato de não haver uma segmentação dos revendedores que comercializam cada tipo de produto. A duas, porque a prática atinge os produtos “lançamento” e “itens de linha” nas diferentes faixas de preço – portanto, todas as categorias são afetadas pela prática de fixação de preço de revenda investigada. Define-se, dessa forma, o mercado de fabricação/comercialização de relógios de pulso como o mercado de origem da prática. Já o mercado alvo da prática é formado pela revenda de relógios de pulso.

Nessa definição, uma questão que se coloca é uma possível segmentação entre a comercialização de relógios de pulso em lojas físicas ou virtuais, que se justificaria pela diferença existente entre esses dois canais: as lojas físicas possuem o atrativo da experimentação enquanto o canal virtual apresenta maior comodidade para a compra (sem a necessidade de deslocamento) e o preço em geral mais baixo. Tanto a Technos quanto seus principais concorrentes (a exemplo de Casio, Seculus, Orient e Magnum) têm seus produtos comercializados em lojas físicas e virtuais. Resta claro que os revendedores diretamente atingidos pela prática são os revendedores online. É a eles que se destina a restrição de preços imposta pela Política Web. Contudo, não se pode ignorar que o consumidor considera esses dois canais em sua decisão de compra do produto. Isso porque a justificativa para a prática investigada é justamente coibir preços mais baixos no canal virtual, evitando comportamentos oportunistas e preservando os serviços prestados pelas lojas físicas no ato da compra. Essa motivação da prática mostra que esses dois canais estão correlacionados na decisão de compra do consumidor, de maneira que a presente análise deve considerar também a dimensão mais ampla do segmento de revenda. Portanto, embora se reconheça que o alvo direto da política são as revendas online, é preciso averiguar se a prática possui efeitos no mercado de revenda de uma forma geral.

Dimensão Geográfica Para o mercado relevante de origem da prática, entende-se pela definição do mercado relevante geográfico como nacional, tendo em vista que a produção das principais empresas fornecedoras se localiza na Zona Franca de Manaus. A partir de lá, os fabricantes ofertam para revendedores de todo o Brasil, praticando os mesmos preços de referência em todas as regiões do país. A própria conduta investigada consiste na fixação de preços de revenda, por meio de um markup estabelecido pelo fornecedor para todos os revendedores em território nacional. Ademais, os contratos de representação das marcas internacionais comercializadas pela Technos também estão inseridos em âmbito nacional. Quanto ao mercado alvo da prática, especificamente com relação ao canal online, entende-se que se trata de mercado nacional. Há diversas alternativas viáveis de transportadoras que entregam em todo o território nacional e estão igualmente disponíveis a todos os distribuidores. Embora algum distribuidor possa focar suas atividades localmente ou até mesmo regionalmente, os custos de distribuição para o mercado nacional são baixos e estão relacionados apenas a despesas com frete. Quando ao canal de vendas físicas, poder-se-ia discutir dimensões geográficas de dimensão inferior à nacional. Contudo, entende-se que tal aprofundamento é dispensável, no caso concreto.

Devido ao alcance nacional do canal online, e dada a influência dos preços do canal online sobre as lojas físicas, os eventuais efeitos de nivelamento de preços nas revendas físicas poderiam, em tese, ser sentidos em todo o território nacional. Diante do exposto, será adotada a definição de mercado relevante, em sua dimensão geográfica, como o nacional para os mercados de origem e alvo da prática. Análise de poder de mercado da representada no mercado de origem: Nos precedentes recentes, o Cade tem reafirmado o entendimento de que uma conduta de restrição vertical de preço só será considerada como passível de produzir efeitos anticompetitivos se a empresa praticante for detentora de poder de mercado. Quando da instauração do presente PA, a SG considerou haver indícios de poder de mercado por parte da Representada, dado que: (i) a empresa possui participação superior a 20%, critério estabelecido pela Lei nº 12.529/2011 para presunção de posição dominante; e (ii) o mercado apresenta C4 superior a 75%, o que, segundo precedentes recentes, pode indicar a presença de poder de mercado coordenado. Tais constatações se baseiam em dados apresentados pela Technos sobre o mercado nacional de comercialização de relógios de pulso.

A empresa estima que possuía, de novembro de 2018 a outubro de 2018, uma participação de 24,7%, com base em dados disponibilizados pela Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa e pelo Ministério da Indústria, Comércio Exterior e Serviços – MDIC (incorporado ao atual Ministério da Economia)[51] (SEI nº 0594851). A tabela abaixo apresenta as participações de mercado das quatro principais concorrentes da Technos no mercado nacional, segundo estimativas feitas pela própria Representada. Tabela 01 – Participação de mercado Mercado nacional de relógios de pulso – Estimativas da Technos Novembro de 2017 a Outubro de 2018 Empresa Participação de Mercado Marcas Technos 24,7% Allora, Condor, Dumont, Touch, Mariner, Technos, Mormaii, Euro, Reserva, Armani Exchange, Emporio Armani, Diesel, Fossil, Michael Kors, Marc Jacobs, DKNY, Tory Burch, Skagen e Kate Spade Orient 22,3% Royal Orient, Orientstar, Automatic, Speedtech, Flytec, Seatech, Solar Tech, Diver, Ceramic, Eternal, Unique, Sport, Neo Sports, Slim, Neo Vintage e XL Seculus 19,6% Casio, Guess, Seculus, Mondaine, Speedo, Puma, Nautica e GC Magnum 15,8% Magnum, Champion, Yankee Stree, Cosmos Citizen e Ana Hickmann Vivara 4,2% Tommy Hilfiger, Hugo Boss, Coach, Festina, Lacoste, Movado, Vivara, Akium, Ferrari e Juicy Couture Outros 13,4% Fonte: Technos, com base nos dados de volume da Suframa e MDIC (SEI nº 0594851).

Os dados acima estão em linha com os apresentados pelo Grupo Casio, com base em estimativas da Euromonitor (SEI nº 0590771): Tabela 02 – Participação de mercado Mercado nacional de relógios de pulso – Estimativas da EuroMonitor [ACESSO RESTRITO AO CADE] Posteriormente, em resposta (SEI n° 0861761) ao Ofício 409/2021 (SEI nº 0857036), a Technos apresentou dados da evolução da estrutura de mercado nos últimos quatro anos. De acordo com essas estimativas, a Representada tem perdido participação de mercado ao longo do período: Tabela 3 – Evolução das Participações de Mercado Mercado Nacional de Relógios de Pulso 2015-2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Verifica-se, portanto, que, em qualquer das estimativas apresentadas, a Technos possui participação de mercado superior a 20%. Contudo, verifica-se que essa participação é apenas ligeiramente superior a 20%, em qualquer dos cenários analisados. Ademais, verifica-se que a Representada tem perdido participação de mercado ao longo do período. A perda de share pode ser observada inclusive durante o curto período de duração da Política Web (de março de 2017 a março de 2018). 161. O Relatório da Euromonitor sobre o mercado brasileiro de relógios, de agosto de 2020, destaca a diminuição do tamanho do mercado de relógios de pulso, em função das novas tecnologias (como os telefones celulares) e a pandemia do Covid-19. Também é destacado o crescimento dos smartwatches.

Essa tendência ocorre em função das características mais funcionais desses produtos em relação aos modelos tradicionais de relógios. Enquanto o público mais jovem foi o primeiro a adotar tais produtos devido à sua maior conectividade, o público de mais idade está gradualmente trocando os modelos tradicionais de relógios pelos modelos mais tecnológicos, atraídos, por exemplo, pela possibilidade de monitoramento de indicadores de saúde. Especificamente em relação à Technos, o relatório observou que a empresa, embora se mantenha como a líder de mercado, continua a perder participação de mercado. Sobre o impacto dos smartwatches nesse mercado, os dados do IDC Quarterly Wearable Device Tracker mostram que as vendas de smartwatches no Brasil cresceram 218% no primeiro trimestre de 2020 quando comparadas ao mesmo período do ano anterior[52] . Nessa perspectiva de crescimento dos smartwatches, a Samsung inaugurou uma nova fábrica no país em 2020 na Zona Franca de Manaus, com o objetivo de reforçar a produção local dos seus smartwatches. Os dados de participação de mercado da Tabela 3 confirmam o crescimento dos smartwatches, abrindo espaço para a atuação de novos players como a Samsung e a Apple. Ademais, como se verá adiante, a Representada apresenta dados que indicam que, ao longo do período 2015-2019, [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA].

Assim, a despeito de a Representada possuir participação de mercado (ligeiramente) superior a 20% - patamar definido na Lei como suficiente para presunção de existência de posição dominante -, a análise do conjunto de elementos acima (market share relativamente baixo, queda na participação de mercado ao longo dos anos, a tendência de crescimento dos smartwatches e a [ACESSO RESTRITO À REPRESENTADA]) não permite concluir, de forma contundente, que ela tenha poder de mercado. Ainda assim, passaremos à etapa seguinte de análise de potencialidade de efeitos anticompetitivos, de maneira a reforçar as conclusões até aqui alcançadas. Registra-se que a Representada traz ainda aos autos uma série de argumentos com o objetivo de demonstrar a ausência de barreiras à entrada no mercado em questão, bem como a presença de efetiva rivalidade entre os concorrentes instalados. Esses argumentos são reproduzidos abaixo, de forma sintética: o mercado de relógio de pulsos é caracterizado por uma acirrada concorrência entre players relevantes e bem estabelecidos em âmbito nacional, que exercem forte pressão competitiva sobre a Technos; não há barreiras significativas à entrada no mercado de relógio de pulsos, haja vista que o processo produtivo é de baixo grau de complexidade, que os players têm fácil acesso a insumos, acordos de exclusividade não são comuns e que as exigências regulatórias e legais são inexpressivas;

as importações exercem pressão competitiva tanto nos relógios mais baratos quanto nos mais caros. De fato, das estruturas de mercado reproduzidas acima, verifica-se a presença de outros players – além de Technos – com market share relevante. São eles a Seculus [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], a Orient [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] e a Magnun [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. As importações, segundo estimativa da Technos, não são desprezíveis [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. Entende-se, no entanto, dispensável o aprofundamento da instrução com relação a esses argumentos, dado que: (i) a participação de mercado da Representada é apenas ligeiramente superior a 20%; (ii) sua participação de mercado, bem como [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], têm apresentado queda ao longo dos últimos anos; (iii) como se verá adiante, a política teve alcance limitado e curta duração, de maneira que os efeitos anticompetitivos não são evidentes. Dos efeitos concorrenciais da política de fixação de preços de revenda da Technos: Da parcela do mercado alvo que foi efetivamente afetada pela prática Como visto, a Política Web não se destinava ao mercado de revenda como um todo, mas era restrita aos canais online e a determinados produtos categorizados como “lançamento” e “itens de linha”.

De acordo com dados apresentados pela Technos, o canal online tem representatividade baixa em relação ao total de vendas da empresa, em especial nas categorias lançamento e itens de linha. A tabela abaixo reproduz os dados de venda de produtos no segmento B2B especificamente no período em que a Política Comercial Web esteve vigente (SEI nº 0861761): Tabela 04: Faturamento B2B Technos durante Política Comercial Web - Mar 2017 - Abr 2018, aprox. R$ mil/% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] A Technos apresenta também dados de faturamentos por ano, conforme tabelas reproduzidas abaixo: Tabela 05: Faturamento B2B Technos durante Política Comercial Web - 2017, aprox. R$ mil/% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Tabela 06: Faturamento B2B Technos durante Política Comercial Web - 2018, aprox. R$ mil/% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Tabela 07: Faturamento B2B Technos durante Política Comercial Web - 2019, aprox. R$ mil/% [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Verifica-se, portanto, que o canal eletrônico – alvo imediato da prática em questão – tinha representatividade muito baixa nas vendas de itens lançamento ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] das vendas, em termos de faturamento) e de itens de linha ([ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]) durante a vigência da Política Web.

A representatividade das vendas online foi maior no caso dos produtos promocionais/descontinuados [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA], porém estes estavam fora do escopo da política de fixação de preços de revenda. O mesmo se verifica quando do exame dos dados ano a ano: a representatividade do canal eletrônico é bastante baixa quando se trata de itens de lançamento e de linha. É certo que, como ponderado quando da definição de mercados relevantes, ainda que a política tenha sido direcionada especificamente ao canal eletrônico, há que se avaliar a possibilidade de que os efeitos de aumento do nível de preços tenham se estendido para o canal físico. Assim, em tese, mesmo que o canal online seja pouco representativo, a política poderia ter gerado elevação dos preços como um todo. Contudo, diante dos dados de quedas de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA](o que será detalhado adiante) e de share da Technos, não há indícios de que a hipótese de aumento geral do nível de preços para o consumidor final em decorrência da FPR não se sustente, no caso concreto. Cabe registrar ainda que, segundo a Technos, sua política de fixação de preços mínimos de revenda atingiu cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] do seu total de revendedores, considerando que a política era dirigida apenas para o comércio eletrônico e para os lançamentos e produtos de linha. (SEI nº 0834161).

Ademais, cabe considerar que o mercado de revenda de relógios de pulso é caracterizado pela elevada pulverização[53] e pela predominância de pontos de venda multimarcas[54] , o que reforça a conclusão pela ausência de efeitos anticompetitivos advindos da conduta investigada. Do monitoramento efetividade realizado pela Technos É certo que houve monitoramento, pela Technos, dos comportamentos das revendas durante o período de vigência da Política Web. No entanto, a Technos esclareceu, em sede de Defesa, que não houve adesão de parte relevante dos revendedores monitorados: segundo a Representada, apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] dos revendedores aderiram aos preços fixados. Ainda segundo a Technos: “ [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]" (SEI nº 0560383). Sobre a imposição das punições previstas no regulamento, a Representada informou que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] (SEI nº 0834161). Assim, argumenta a Technos que, embora tivesse . [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Nessa linha, vale destacar as manifestações de alguns dos agentes oficiados pela SG. Segundo o revendedor Mytime Group (SEI nº 0445928), “A política web não foi adotada por nossa empresa e não houve qualquer tipo de penalização por parte do grupo Technos.” Ainda, a empresa afirma não seguir essa política de preços (“Não seguimos essa política web e não houve sanção ou penalidade por parte do grupo Technos”).

A TTime (SEI n° 0451951) afirma que via de regra segue a política de preços, “para manter o equilíbrio econômico financeiro do negócio e o valor das marcas, porém em datas pontuais quer seja festivas e ou necessidade de caixa para empresa são necessárias promoções para o restabelecimento do fluxo de caixa da empresa onde se trabalhar com valor a menor”. Assim, ainda que relate monitoramento pela Technos dos preços praticados, infere-se que a empresa não seguiu a política de forma estrita. Ademais, os casos de monitoramento relatados pela empresa (SEI nº 0451952) dizem respeito mais à proibição de venda de determinados produtos em marketplaces, do que propriamente à FPR. A empresa relata ainda que a Technos estaria vendendo, em sites próprios de vendas diretas ao consumidor final, produtos abaixo dos preços fixados para outras revendas online – o que constituiria concorrência desleal. Segundo a LL10 Relojoaria (SEI nº 0469488), “A precificação é uma atividade única e exclusiva de nossa empresa, não havendo interferência alguma da Technos”. Segundo a Watchsystem (SEI nº0470737), “nunca tivemos problemas com a Technos nesse sentido, visto que no mercado de relógios ou se falava em markup sugerido ou já vinha aplicado o preço de venda na etiqueta do produto ficando a cargo da loja acatar ou não.

No nosso caso nunca acatamos mudanças da política de formação de preços vinda de fornecedores ou de qualquer outro tipo.” Ainda, “Como já relatei não me recordo, o que sei é que seguindo o preço sugerido pelo fabricante ninguém consegue vender nada e dando desconto a loja ficaria com prejuízo como é o meu caso. Aqui em São Paulo temos que pagar a diferença de alíquota de Manaus (12%) e São Paulo (18%) além de outros tributos Simples Nacional, etc.” A E-Clock (SEI nº 0470793) afirma haver sugestão de preços e monitoramento pela Technos, mas assevera não seguir a política de preços: “Não. Nossa empresa trabalha com o menor preço possível ao consumidor. Por isso fomos notificados pela Política Web nos dias 04/05/2017 (Anexo2); 30/05/2017 (Anexo3); 14/06/2017 (Anexo 4); 14/11/2017 (anexo 5); 19/01/2018 (Anexo 6).” Da duração limitada da prática A “Política Comercial Web” foi adotada pela Technos no período de março de 2017 a março de 2018 (SEI nº 0473249). Dessa forma, verifica-se que a política de fixação de preços de revenda da Technos teve uma curta duração e, conforme relatado acima, baixa implementação das punições previstas no regulamento. Da diminuição dos preços médios praticados pela Technos Outro dado relevante apresentado pela Technos é que, ao longo do período 2015-2019, [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. É o que se verifica dos gráficos abaixo, apresentados pela Technos em sua Defesa (SEI nº 0834161): Figura 01 XX.

Evolução do Preço Médio da Technos e de seus Concorrentes, 2015-2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Figura 02 Evolução do Volume Médio da Technos e de seus Concorrentes, 2015-2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] Esses dados de queda dos preços médios praticados, bem como de market share, apontam para a não produção de efeitos concorrenciais negativos advindos da prática de fixação de preços de revenda da Representada. Conclusões acerca da potencialidade de efeitos negativos Diante do exposto, conclui-se pela baixa probabilidade de efeitos negativos no mercado decorrentes da prática, uma vez que: (i) verifica-se que a parcela do mercado alvo potencialmente afetada é baixa; (ii) ainda que houvesse monitoramento do comportamento dos revendedores alvo das restrições, verifica-se que muitos deles afirmam não haver seguido os preços recomendados; (iii) a duração da prática foi limitada; e (iv) os dados indicam queda nos preços médios praticados pela Representada bem como de redução de sua participação de mercado. Da análise conjunta das conclusões acerca da ausência de demonstração de poder de mercado e da baixa probabilidade de efeitos negativos no mercado, entende-se desnecessário prosseguir à etapa de análise de eficiências.

CONCLUSÃO Trata o presente caso de prática de fixação de preços mínimos de revenda pela empresa Technos, por meio da chamada Política Web, que impunha restrições à atuação de revendedores de relógios de pulso Technos no comércio online. Em primeiro lugar, constatou-se não haver dúvidas acerca da materialidade da conduta atribuída à Representada. A análise, então, foi feita considerando-se os seguintes mercados relevantes: (i) o mercado relevante de origem da conduta, no qual atua a Technos, é o mercado nacional de relógios de pulso; (ii) o mercado alvo da prática é o de revenda de relógios de pulso, considerando os canais online (alvo imediato das restrições impostas pela Technos) e físico (que poderia, em tese, ser afetado pelos efeitos das restrições, ainda que não tenha sido alvo imediato da Política Web), ambos com dimensão nacional. Avaliados em conjunto, os elementos presentes nos autos indicam que não é evidente que a Representada detenha poder de mercado. O fato de sua participação de mercado ser ligeiramente superior a 20%, embora deva ser considerado como indicativo de que o caso merece análise aprofundada; não é, por si só, suficiente para afirmar que a empresa possui poder de mercado, entendido como a capacidade de “manter seus preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos os seus clientes”[55] . Pelo contrário: o que se verifica, no caso concreto, é a perda de share da Representada e a queda de seus preços médios.

Ademais, conclui-se pela baixa probabilidade de efeitos negativos no mercado decorrentes da prática, uma vez que: (i) verifica-se que a parcela do mercado alvo potencialmente afetada é baixa; (ii) ainda que houvesse monitoramento do comportamento dos revendedores alvo das restrições, verifica-se que muitos deles afirmam não haver seguido os preços recomendados; e (iii) a duração da prática foi limitada – aproximadamente um ano. Pelo exposto, entende-se pela não configuração de infração à ordem econômica pela prática de fixação de preços mínimos de revenda por parte da Representada. Ao Tribunal do Cade para julgamento com recomendação de arquivamento. ____________________________ [1] https://www.grupotechnos.com.br/pt , acessado em 18.02.2019. [2] Foram enviados ofícios aos revendedores: E-Clock (SEI nº 0442708), MyTime (SEI nº 0442709), TTime (SEI nº 0442710), Euro Relógios (SEI nº 0442711), Dazzling (SEI nº 0442712), Monte Carlo (SEI nº 0442713), Vivara (SEI nº 0442714), Watch System (SEI nº 0442715), Lutti Time (SEI nº 0442716), Watchstar (SEI nº 0442717), Secom (SEI nº 0442718), A Suissa (SEI nº 0442721), New Time (SEI nº 0442722) e Lulean (SEI nº 0442723).

[3] A Technos esclareceu que os “Lançamentos” são novos modelos de relógios desenvolvidos pelo seu departamento de tendência e design, tendo a maior parte de suas vendas no canal físico, enquanto os produtos “Linha” correspondem ao conjunto de modelos que, ao longo dos anos, tornaram-se produtos icônicos do portfólio, com forte identificação de marcas e demanda cativa por parte dos clientes. [4] No documento intitulado “Comunicado Oficial – Política Web” não há qualquer menção de que a política se restringiria aos produtos classificados como “lançamento” e “itens de linha”. Essa regra somente aparece no documento “Política Comercial Web”. [5] Consulente: Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Manifestação em 16.10.2018. [6] Esse dado refere-se ao período de novembro de 2017 a outubro de 2018 (SEI nº 0594851). [7] Retirado do texto original, in verbis: “(255) However, RPM may not only restrict competition but may also, in particular where it is supplier driven, lead to efficiencies, which will be assessed under Article 101(3). Most notably, where a manufacturer introduces a new product, RPM may be helpful during the introductory period of expanding demand to induce distributors to better take into account the manufacturer's interest to promote the product.

RPM may provide the distributors with the means to increase sales efforts and if the distributors on this market are under competitive pressure this may induce them to expand overall demand for the product and make the launch of the product a success, also for the benefit of consumers.” Disponível em: < https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52010XC0519%2804%29#ntr62-C_2010130EN.01000101-E0062 >. Acesso em 18.03.2019. [8] A Representada referiu-se ao caso Coty, Coty Germany GmbH, 6 December 2017, C-230/16. [9] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]. [10] Disponível em http://en.cade.gov.br/cade/assuntos/normas-e-legislacao/resolucao/resolucao-no-20-de-9-de-junho-de-1999.pdf/view . Acesso em 20/4/2021. [11] Segundo a Resolução, “as práticas restritivas verticais são restrições impostas por produtores/ofertantes de bens ou serviços em determinado mercado ("de origem") sobre mercados relacionados verticalmente – a "montante" ou a "jusante" – ao longo da cadeia produtiva (mercado "alvo").” [12] Mattos, César. Fixação de Preço de Revenda: Elementos para um Roteiro de Investigação. Revista do Ibrac (Instituto Brasileiro de Estudos das Relações de Concorrência e de Consumo). Imprenta: São Paulo, 1994. [13] Jasper, Eric Hadmann e Gico Junior, Ivo Teixeira. Voltando à razão? Fixação de preço de revenda após o caso SKF. In: Pedro Paulo Salles Cristoforo; Vicente Bagnoli (org.). Jurisprudência do Cade Comentada. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2019, p;

453-486. [14] In: Gonçalves, Priscila Brólio. Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição: análise dos aspectos concorrenciais. Editora Singular, 2ª ed.: São Paulo, 2016. [15] Consulta nº 08700.004594/2018-80. Consulente: Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Decisão em 16.10.2018. [16] Em linhas gerais, pode-se afirmar que na França, Alemanha, Espanha e Reino Unido as práticas desta natureza tendem a ser consideradas restrições severas à concorrência. Já na Itália e Holanda, não existe uma presunção de ilicitude em relação à fixação de preços de revenda. In: Ferraz, Murilo Machado Sampaio. Fixação de Preços de Revenda no E-Commerce: uma análise à luz da jurisprudência nacional e internacional. Revista do Ibrac: São Paulo, volume 23, número 2, 2017. [17] Tratado de Funcionamento da União Europeia. PARTE III: AS POLÍTICAS E ACÇÕES INTERNAS DA UNIÃO - TÍTULO VII: AS REGRAS COMUNS RELATIVAS À CONCORRÊNCIA, À FISCALIDADE E À APROXIMAÇÃO DAS LEGISLAÇÕES - Capítulo 1: As regras de concorrência - Secção 1: As regras aplicáveis às empresas - Artigo 101. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:12008E101&from=EN . Acesso em 20/4/2021. [18] REGULAMENTO (UE) N.o 330/2010 DA COMISSÃO, de 20 de Abril de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas.

Em https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:32010R0330&from=EN . Acesso em 20/4/2021. [19] In: https://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/guidelines_vertical_en.pdf. Acesso em 20/4/2021. [20] Conforme o Guia: “(47) The Block Exemption Regulation contains in Article 4 a list of hardcore restrictions which lead to the exclusion of the whole vertical agreement from the scope of application of the Block Exemption Regulation. Including such a hardcore restriction in an agreement gives rise to the presumption that the agreement falls within Article 101(1). It also gives rise to the presumption that the agreement is unlikely to fulfil the conditions of Article 101(3), for which reason the block exemption does not apply. However, undertakings have the possibility to demonstrate pro-competitive effects under Article 101(3) in an individual case.25 In case the undertakings substantiate that likely efficiencies result from including the hardcore restriction in the agreement and that in general all the conditions of Article 101(3) are fulfilled, this will require the Commission to effectively assess thelikely negative impact on competition before making the ultimate assessment of whether the conditions of Article 101(3) are fulfilled.” [21] In: Gonçalves, Priscila Brólio. Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição: análise dos aspectos concorrenciais. Editora Singular, 2ª ed.: São Paulo, 2016. Página 275. [22] Disponível em:

https://www.gov.uk/government/publications/restricting-online-resale-prices-cma-letter-to-suppliers-and-retailers. Acesso em 20/4/2021. [23] No original: “In the Domestic light fittings case, the CMA found that the supplier broke competition law by dictating the minimum prices at which resellers could sell its product online. The supplier set a maximum discount off the recommended resale price (RRP) that resellers were allowed to offer. The supplier used an Internet License Agreement (ILA) as a way of enforcing the policy – resellers understood that an unwritten condition of the ILA was agreeing to the pricing restriction. Whilst it is generally lawful for a supplier to recommend retail prices for resellers, in this case the supplier threatened resellers with penalties for not pricing at or above its specified price. Such threats included suspensing resellers’ accounts or revoking the ILA and the ability to use official images online. These arrangements restricted the resellers’ ability to sell the supplier’s products online at independently determined prices and therefore amounted to illegal RPM. This can reduce price competition between competing resellers, and contribute to keeping prices artificially high” (grifo no original). [24] Disponível em https://ec.europa.eu/competition/antitrust/sector_inquiry_final_report_en.pdf . Acesso em 20/4/2021. [25] Sobre essa possibilidade, o estudo traz as seguintes considerações:

“(26) For example, more than half of the manufacturers require in their selective distribution agreements, for at least part of their products, the operation of a brick and mortar shop by retailers, thereby excluding pure online players from the distribution of the concerned products. / (27) Most of these brick and mortar requirements seek to promote competition on distribution quality. At the same time, certain brick and mortar requirements essentially aim at excluding pure online players from the selective distribution network, without enhancing competition on other parameters than price, such as the quality of distribution and/or brand image. As a result, while acknowledging that brick and mortar requirements are generally covered by the VBER, certain requirements to operate at least one brick and mortar shop without any apparent link to distribution quality and/or other potential efficiencies may require further scrutiny in individual cases.” [26] Para mais informações, ver https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_18_4601 . Acesso em 20/4/2021. [27] Em https://ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0420219enn.pdf. Acesso em 20/4/2021. [28] O atual VBER vencerá em 31.05.2022. [29] In: https://ec.europa.eu/competition/consultations/2018_vber/staff_working_document.pdf. Acesso em 20/4/2021. [30] In: Gonçalves, Priscila Brólio. Fixação e Sugestão de Preços de Revenda em Contratos de Distribuição: análise dos aspectos concorrenciais.

Editora Singular, 2ª ed.: São Paulo, 2016. Página 251. [31] Processo Administrativo nº 148/1992. Representante: Sindicato da Indústria de Panificação e Confeitaria de São Paulo. Representada: Kibon. Julgado em 01.10.1997. [32] Consulta nº 20/97. [33] Consulta nº 14/96. [34] Processo Administrativo nº 08012.001271/2001-44. Representante: Secretaria de Justiça e da Defesa da Cidadania – Procon/SP. Representadas: SKF e SKF do Brasil. Julgado em 30.01.2013. [35] Nos termos do Voto: “Deste modo, agentes com baixa participação de mercado, às vezes, podem infligir dano concorrencial, sim. Não parece ser impossível - do ponto de vista teórico - que agentes menores criem barreiras de entrada artificiais, via óbices formais e materiais ao desenvolvimento de concorrentes com elevada participação de mercado, pelas mais diversificadas estratégias de elevação de custos dos rivais. Também, foros que favorecem trocas de informações, criados por agentes pequenos podem, talvez, em determinados cenários, propiciar a colusão tácita entre todos os participantes do mercado. Assim como agentes com baixa participação de mercado podem realizar um convite à cartelização de todos os outros entes empresarias, o que poderia modificar o caráter improvável da conduta.Soma-se a este já complexo cenário a seguinte questão:

O novo guia de atos de concentração norte-americano reconhece que mesmo concentrações entre empresas com baixo market share podem gerar aumento de preço ao consumidor final, já que este conceito pode não refletir o ambiente competitivo (...)Tal questão é muito saliente no que diz respeito a fusões entre os agentes mais eficientes do mercado que teriam maior capacidade a adquirir market share futuro (em especial em leilões), ou mesmo quando se tem uma análise de bens diferenciados . Eis o que se depreende da leitura de Joseph Farreli and Cari Shapiro (2010) "Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Economic Altemative to Market Definition," The B.E. Joumal of Theoretical Economics: Vol. 10: Iss. 1 (Policies perspectives), Article 9. p.4 (…) Soma-se a todos estes problemas teóricos o fato de a Autoridade de Concorrência Suíça, por exemplo, considerar que market share não é sequer relevante para configurar a ilicitude de FPR, dado o caráter nocivo desta conduta. No mesmo sentido, nos termos dos Guidelines preparados pelo Office of Fair Trading, quando a soma das quotas de mercado dos intervenientes num acordo não exceda 25% do mercado relevante, considera-se que tal acordo não terá, em princípio, "an appreciable effect on competition" - mas entre as exceções está a fixação de FPR: "The Director General appears to regard such agreements as having an appreciable effect whatever their market share.” [36] Nas palavras do Conselherio Vinícius Marques de Carvalho:

“O efeito imediato deste tipo de orientação é desincentivar aventuras de FPR sem uma justificativa muito firme e convincente e alegações frívolas no CADE. Serão aceitas como lícitas as FPR apenas excepcional e marginalmente” (g.n.). [37] Processo Administrativo nº 08012.011042/2005-61. Representante: Ministério Público do Estado da Bahia. Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S.A.), Eduardo Silva Moisés e Sérgio Victor Olbrich. Julgado em 12.11.2014. [38] O Conselheiro identifica ainda a prática de influência à adoção de conduta uniforme, no caso concreto. [39] Processo Administrativo nº 08012.004736/2005-42. Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda. Representados: Shell Brasil Ltda. (atual Raízen Combustíveis S.A.) e Odon de Oliveira Mendes. Julgado em 11.03.2015. [40] Processo Administrativo nº 08012.010829/2011-54. Representante: Davi Mainel Rocha. Representados: Bematech S/A e Fagundez Distribuição Ltda. TCC homologado em 14.04.2014. [41] Procedimento Preparatório nº 08700.006543/2015-40. Representante: José Fernando Ricciarelli Aguilar. Representada: Seasub Artigos Esportivos. TCC homologado em 30.10.2017. [42] Consulta nº 08700.004594/2018-80. Consulente: Continental do Brasil Produtos Automotivos Ltda. Decisão em 16.10.2018. [43] [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA].

[44] Segundo a Technos, “Preços mais baixos sugerem marcas menos reconhecidas, modelos de menor adesão ou de coleções anteriores e produtos mais populares, que podem ser beneficiados por estratégias promocionais e queimas de estoque. Produtos mais sofisticados, por sua vez, são caracterizados não apenas por preços mais elevados, mas também por exigirem exposição e divulgação diferenciada, inclusive em relação à experiência de experimentação e sensação de exclusividade.” [45] Segundo a Technos, “Neste perfil, incluem-se essencialmente relojoarias, joalherias e óticas deshopping, lojas de vestuário e moda, lojas de calçados, lojas de departamento, sites especializados, franquias e atacadistas não promocionais.” [46] Segundo a Technos, “Neste perfil, incluem-se essencialmente lojas de outlets, clubes de compra, marketplaces, sites promocionais e atacadistas promocionais.” [47] Apesar de ter feito essa afirmação em sua peça de defesa, ela vai de encontro aos dados apresentados pela Technos em sua manifestação de resposta à abertura do inquérito administrativo, conforme trecho transcrito abaixo (SEI nº 0560383): “Soma-se ao acima exposto o fato de que os eventuais bloqueios que foram aplicados aos revendedores que não seguiram o preço sugerido pelo Grupo Technos eram temporários, tendo durado cerca de 1 mês, sendo que o tempo máximo foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA]”. [48] A exemplo dos seguintes sites: https://www.mytime.com.br/; https://www.ttime.com.br/;

https://www.joiaslulean.com.br/; https://www.eclock.com.br/; e https://www.watchsystem.com.br/, consultados em 28.03.2019. [49] A exemplo da Casio https://www.casio-intl.com/br/pt/; Seculus http://www.gruposeculus.com.br/?page_id=101; Orient https://www.orientrelogios.com.br/; e Magnus http://www.magnumrelogios.com.br/, consultados em 28.03.2019. [50] A exemplo dos seguintes sites: https://relogios.mercadolivre.com.br/pulso/; https://www.americanas.com.br/categoria/relogios/relogios-de-pulso?ordenacao=topSelling&origem=omega; https://www.pontofrio.com.br/Relogios/?Filtro=C1733&nid=377, consultados em 28.03.2019. [51] A Technos ressaltou que não foram computadas no cálculo das participações de mercado as vendas de falsificações, contrabandos e importações irregulares. [52] In: https://news.samsung.com/br/samsung-inicia-producao-de-smartwatches-no-brasil. Acesso em 04.02.2021. [53] A Technos declarou comercializar seus produtos em [ACESSO RESTRITO AO CADE E À REPRESENTADA] pontos de venda. (SEI nº 0834161). [54] Segundo informado pela Technos, a empresa não possui acordos de exclusividade de vendas com seus revendedores. [55] Cartilha do Cade. Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/cartilha-do-cade.pdf. Acesso em 20/04/2021.