Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 0920896 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003855/2018-44 (Apartado Restrito nº 08700.003856/2018-99) Representante: SDE ex officio Representado: Mauro Gomes Baleeiro Advogados(as): Bruno de Assis Martins, Eduardo Pimont Pôssas, Rafael Martins Rocha e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR - CONSELHEIRO Luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO pública voto i. relatório Trata-se de Processo Administrativo desmembrado do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (“Processo Originário”), cuja instauração ocorreu em virtude de irregularidade processual oriunda da ausência de intimação do Representado Mauro Gomes Baleeiro nos atos instrutórios praticados no âmbito do PA Originário, nos termos do Despacho Decisório nº 13/2018 (SEI 0489516) da lavra do Conselheiro João Paulo de Resende. O referido Processo Administrativo Originário foi instaurado com vistas a apurar a existência de cartel no mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica entre os anos de 1996 a 2006, especialmente quanto aos produtos: (i) disjuntores Tanque Vivo de alta voltagem (LTB - Live Tank Circuit Breakers); (ii) aparelhos eletroeletrônicos de direcionamento de fluxo de energia elétrica com isolamento a ar "AIS"; (iii) transformadores de potência; (iv) transformadores industriais; (v) transformadores de instrumentos;

(vi) reatores shunt de derivação; (vii) capacitores; (viii) disjuntores; (ix) para-raios; (x) relés, proteção a equipamentos de controle; (xi) equipamentos de telecomunicação; (xii) equipamentos elétricos de média voltagem; e (xiii) Sistemas Flexíveis de Transmissão de Corrente Alternada ("FACTS") no âmbito do sistema elétrico de potência nacional, conduta essa passível de enquadramento no artigo 36 incisos, I, II, §3º, I, a, c, d, III, IV e V, da Lei 12.529/2011. A investigação foi iniciada a partir da celebração do Acordo de Leniência nº 01/2005 entre a então Secretaria de Direito Econômico (SDE) e as empresas ABB Power Technologies Management Ltd. e ABB Switzerland Ltd (“doravante Grupo ABB”). Contudo, diante da prestação de mais informações pelas Signatárias do Acordo de Leniência, houve a celebração de novos acordos, como o AL nº 01/2008 e o AL nº 04/2010, bem como dois aditivos aos acordos anteriormente firmados. Ao longo da instrução do Processo Administrativo Originário e de processos correlatos, como o PA nº 08700.005146/2015-51 e PA nº 08700.004532/2016-14, o CADE firmou 7 (sete) Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) com diversas pessoas físicas e jurídicas.

Em 13.02.2019, o PA Originário foi julgado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento, sendo que o Plenário concluiu pela materialidade da conduta colusiva praticada por empresas concorrentes no mercado nacional de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica. No que diz respeito ao presente processo, observa-se que este procedimento tem a finalidade de averiguar a suposta participação de Mauro Baleeiro, ora Representado, na conduta coordenada que foi objeto de investigação no Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52. Em 13.04.2021, analisando o conteúdo probatório imputado ao Representado, a SG opinou pela condenação, pois identificou a participação de Mauro Baleeiro “em três grupos de discussões nos acordos anticompetitivos entre concorrentes referentes aos produtos Torres, Subestações e Transformadores de Potência”. Em 08.06.2021, a Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE-CADE”), por meio do Parecer nº 12/2021 (SEI 0914704), sugeriu, na mesma linha defendida pela SG, o indeferimento das preliminares defendidas pelo Representado e, no mérito, a condenação do Representado diante das evidências de suposta participação no cartel apurado e condenado no PA Originário.

Em 10.06.2021, o Ministério Público Federal (“MPF”), por meio do Parecer nº 04/2021 (SEI 0916195), recomendou a rejeição das alegações preliminares do Representado e, no mérito, a condenação do Representado por alegada participação no cartel referente ao mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Em 11.06.2021, o Representado juntou petição aos autos, alegando que não foi oportunizado a ele o prazo para a apresentação de Alegações Finais, nos termos do art. 77 da Lei nº 12.529/2011. Em relação ao relatório completo deste Processo Administrativo, faço referência ao documento constante dos autos sob o nº 0916466. II. preliminares Após a devida intimação no presente feito, o Representado apresentou sua manifestação acerca dos documentos juntados aos autos, alegando preliminarmente: (i) ocorrência de prescrição da pretensão punitiva em relação representado; (ii) imprecisão na definição de mercado relevante; (iii) ausência de individualização das condutas; e (iv) ausência de requisitos para a celebração do Acordo de Leniência. Esclarece-se que estas questões preliminares foram devidamente analisadas pela SG, PFE e pelo MPF. Assim, passo a analisar os pontos levantados. II.1.

Da suposta ocorrência de prescrição da ação punitiva O Representado Mauro Baleeiro defendeu a existência da prescrição quinquenal da pretensão punitiva da Administração Pública para as condutas investigadas no mercado de produtos direcionados aos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica. De acordo com o Representado, as únicas provas imputadas a ele são e-mails datados entre 1999 e 2001, sendo tais datas, portanto, consideradas como dies a quo do prazo prescricional. Além disso, segundo o Representado, antes da publicação do despacho de instauração do processo não haveria nenhuma medida que seria suficiente para interromper o prazo prescricional. Em caráter complementar, o Representado suscitou a necessidade de observância ao princípio da eventualidade, pois o seu vínculo laboral com a Beneficiária ABB teria sido encerrado em 10.09.2001, assim, qualquer “suposta conduta investigada terá cessado automaticamente a partir dessa data”. Nesse sentido, o Representado defendeu que teria ocorrido um lapso superior a 5 (cinco) anos entre a suposta prática do ato ilícito e a instauração do Processo Administrativo, restando configurada a prescrição prevista no art. 10 da Lei nº 9.783/1999.

A SG, em consonância com a jurisprudência[1] consolidada deste Conselho, opinou que, a infração sob investigação trata da possível prática de cartel, uma conduta tipificada como crime de natureza permanente, sendo que o termo a quo da prescrição punitiva é a data em que a prática supostamente cessou. Nesse sentido, o prazo prescricional passou a contar a partir de 23.03.2001 – última evidência coligada aos autos que menciona Mauro Baleeiro. Além disso, a SG destacou que o § 2º do artigo 1º da Lei nº 9.873/1999 estabelece que quando “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Tendo em vista que os fatos em tela também constituem crime, nos termos do art. 4º da Lei nº 8.137/1990, a contagem da prescrição da pretensão punitiva deve ser consoante aos prazos penais. Conforme a SG, “tendo em vista que (i) o artigo 4º da Lei nº 8.137/1999 prevê pena de dois a cinco anos; e (ii) o artigo 109 do Código Penal estabelece o prazo prescricional de doze anos quando o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede oito; não há dúvidas de que a prescrição, neste caso, só ocorrerá doze anos após a cessação da prática sob investigação”.

Nesse sentido, ao afastar o reconhecimento da prescrição alegada pelo Representado, a SG ressaltou que, “contando-se o início do prazo tanto como o do último e-mail enviado quanto o do término do contrato de trabalho do Representado com a ABB, não foram transcorridos 12 anos”. A PFE, por sua vez, também opinou pelo afastamento da prescrição suscitada pelo Representado, uma vez que “contando-se o prazo de 12 (doze) anos a partir do ano de 2001, tem-se que a pretensão punitiva da Administração Pública estaria fulminada pela prescrição, no presente caso, somente no ano de 2013, sendo que a presente investigação foi instaurada contra o Representado em 25 de maio de 2012. Antes, portanto, do encerramento do prazo prescricional”. No mesmo sentido foi o entendimento do MPF, que concluiu pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública no caso concreto, tendo considerado a aplicação do prazo prescricional previsto na legislação penal para conduta em comento (doze anos, no caso da prática de cartel). Ademais, o Parquet suscitou que não houve lapso superior ao prazo prescricional de doze anos, uma vez que houve notificação válida e regular do Representado. Conforme dispõe o art. 46 da Lei n° 12.529/2011, que estabelece o instituto da prescrição no âmbito dos procedimentos realizados pelo CADE em face de infrações à ordem econômica: Art. 46.

Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por objeto a apuração da infração contra a ordem econômica mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle de concentrações. § 3º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de 3 (três) anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 4º Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal Como defendido pelo Representado, observa-se a partir da leitura do supracitado dispositivo legal, que a legislação antitruste estabelece no caput, como regra geral, o prazo prescricional quinquenal para a instauração do processo administrativo realizado por este Conselho, além do prazo trienal para a prescrição intercorrente (§2º). Contudo, tal como a Lei nº 9.873/1999, o art.

46, § 4º orienta que deve ser aplicado o prazo prescricional previsto na legislação penal, caso “o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime”. Assim, conforme apresentado pela SG, o prazo prescricional para a pretensão punitiva da Administração Pública referente à prática de cartel é de doze anos, nos termos do art. 109, inciso III, do Código Penal, uma vez que a prática de cartel é tipificada como crime e possui uma pena máxima de cinco anos. No caso em tela, além da última evidência imputada ao Representado Mauro Baleeiro ser de 27.03.2001, o vínculo laboral do Representado com a ABB permaneceu até 10.09.2001, conforme ilustrado na tabela abaixo: Fonte: Nota Técnica Nº 39/2019/CGAA8/SGA2/SG/CADE (SEI 0606936). Diante de tais datas, observo que não há que se falar em prescrição da pretensão punitiva deste Conselho, uma vez que o Representado foi incluído no polo passivo do PA Originário em 28.05.2012 – tendo percorrido em qualquer dos dois parâmetros, tanto a data da última evidência, quanto o término do vínculo laboral, um lapso inferior a 12 (doze) anos. Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada quanto à suposta prescrição quinquenal da pretensão punitiva. II.2. Da suposta imprecisão no mercado relevante adotado pela instrução O Representado alegou que a definição do mercado relevante realizada pela instrução está incorreta e carece de exatidão, sobretudo em relação à dimensão produto.

Para embasar tal argumento, levantou diversos pontos, como (i) a análise da SDE sobre o mercado relevante; (ii) a estrutura do Sistema Elétrico de Potência - SEP e como funcionam os mercados a ele associados; (iii) a coincidência dos clientes, a habitualidade das subcontratações e o número reduzido de players nos mercados do SEP segundo a SDE; (iv) o mercado de estruturas metálicas, o contexto de "cabos suspensos" e "linhas de energia", as relações entre cliente e fornecedor internos; e (v) diversas questões técnicas. A SG sugeriu o indeferimento da questão preliminar pois, em linha com a jurisprudência[2] deste Conselho, a definição de mercado relevante e a aferição do poder de mercado são “questões meramente instrumentais” na prática de cartel, uma vez que a conduta cartelista “configura um ilícito per se, ou seja, a mera existência do acordo já configura a infração, não havendo necessidade de se comprovar a ocorrência de efeitos derivados da prática anticoncorrencial” A PFE e o MPF, em linha com posicionamento exarado pela SG, opinaram pelo indeferimento da preliminar ao considerar adequada a definição de mercado relevante diante da prática investigada. Observo que, nos presentes autos, a definição de mercado relevante foi realizada na Nota Técnica 12/2019 (SEI 0574663), emitida pela SG para instaurar o procedimento desmembrado em face do Representado Mauro Baleeiro, nos termos do Despacho Decisório nº 13/2018 (SEI 0489516).

De acordo com este parecer, a investigação visava a apurar “suposto cartel no mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, em todo o território nacional”. Primeiramente, vale reproduzir o entendimento manifestado nos precedentes deste Conselho acerca da definição de mercado relevante perante a prática de cartel. Em síntese, infere-se que o CADE, em casos anteriores, afastou a necessidade de definição de mercado relevante em casos de cartel, sobretudo pela gravidade da conduta. A título exemplificativo, no Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50, referente à prática de cartel no mercado nacional de embalagens flexíveis, destaco o seguinte excerto: 58. As Representadas, em suas defesas e alegações finais, reiteram a alegação de ausência de definição de mercado relevante e ausência de comprovação do seu poder de mercado ou mesmo sua inexistência. Tendo em vista a insistência das Representadas a esse respeito, reitero que conforme jurisprudência consolidada deste Tribunal, o mercado afetado por um cartel é definido a partir do escopo do próprio acordo anticompetitivo, diferentemente do que ocorre, por exemplo, em condutas unilaterais.

Em outras palavras, a análise da existência, culpabilidade e efeitos de um cartel prescinde de uma definição de mercado relevante e de demonstração de poder de mercado, vez que esta será extraída das próprias provas da conduta, as quais demonstram seu objeto. 59. Ainda tendo em vista ponderações trazidas pelas Representadas em sede de defesas e alegações finais, destaco que o ilícito de cartel tem seus efeitos negativos presumidos (presunção iuris et iure), bastando para a sua comprovação a prova do acordo. Como bem aponta Ana Paula Martinez: “a autoridade não necessita comprovar danos à sociedade causados pelo cartel (o que consequentemente afasta a necessidade de mercado relevante e poder de mercado), mas apenas comprovar que o cartel existiu”. Assim, conforme me manifestei sobre o tema no Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60, a definição rigorosa do mercado relevante é prescindível em casos de cartel, pois tem finalidade instrumental, no sentido que a própria extensão da atuação dos cartelistas, ao impactar as variáveis competitivas do mercado (e.g., preços, oferta), já é suficiente para delimitar os mercados relevantes afetados pela conduta no caso concreto.

No mesmo sentido, no âmbito do PA Originário, o voto condutor do Conselheiro Relator João Paulo de Resende registrou que “em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para a delimitação do mercado relevante, de qualquer forma, a então SDE até mesmo apontou o mercado relevante a princípio afetado pela prática, destacando-se o item II.2 da Nota Técnica de fls. 4642/4728”. Ademais, embora a definição de mercado relevante possa ser afastada em casos envolvendo a prática de cartel, observo que o Conselheiro Relator, acompanhado pelo Tribunal, por unanimidade[3], definiu o mercado relevante afetado pela conduta colusiva em linha com a indicação da SG: 96. Conforme se verá adiante, o cartel teria envolvido, além de subestação AIS como um todo, na medida em que projetos turn-key foram objeto do cartel, também os produtos de forma isolada foram cartelizados, dentre os quais os seguintes: (i) Disjuntores Tanque Vivo de alta voltagem (LTB) ou Disjuntor AIS; (ii) Transformadores de Potência; (iii) Transformadores Industriais; (iv) Transformadores de Instrumentos; (v) Reatores shunt de derivação; (vi) Capacitores;(vii) Seccionadores; (viii) Pára-raios; (ix) Relés, proteção e equipamentos de controle; (x) Sistemas Flexíveis de Transmissão de Corrente Alternada" ("FACTS"); (xi)Torres. 97.

Ademais, como demonstram diversos documentos, não apenas os produtos, mas os próprios serviços relacionados, tais como serviços de instalação e manutenção, também foram objeto do cartel. 98. Portanto, temos como o mercado relevante afetado pelo cartel os produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica dentro do sistema elétrico de potência que compõe as subestações AIS de alta tensão. Diante de tais aspectos, indefiro a preliminar suscitada pelo Representado em relação à suposta inexatidão da definição do mercado relevante. II.3. Da suposta ausência de individualização das condutas De acordo com o Representado, não teria sido realizada a devida individualização das condutas no despacho de instauração do processo, uma vez que não há nenhum elemento probatório que demonstre a sua participação nas práticas investigadas, a despeito de “depoimentos e e-mails que em momento algum” indicam a sua participação em práticas ilícitas. A esse respeito, a SG entendeu que o argumento do Representado não merece prosperar, pois os requisitos formais estabelecidos no Regimento Interno do CADE para a instauração de processo administrativo que vise à imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica teriam sido atendidos.

Ademais, sustentou a SG que a delimitação precisa da conduta de cada Representado somente pode ser realizada no âmbito da instrução, com a devida análise da defesa e das provas apresentadas, considerando o direito constitucional referente ao contraditório dos investigados. No mesmo sentido do entendimento manifestado pela SG, a PFE destacou que “na peça acusatória inicial, não é possível apontar todas as elementares dos fatos investigados, pois estar-se-ia anulando a fase probatória do processo administrativo, essencial para que se verifique se o ilícito ocorreu, seus motivos, causas, e, ainda, a forma como se desenvolveu, tendo em vista que a demonstração dos próprios fatos ainda não está consolidada nesta fase processual”. O MPF, por sua vez, também sugeriu o indeferimento da preliminar arguida, uma vez que “técnica de instauração não possui jamais a finalidade de esgotar a instrução processual, limitando-se à definição dos contornos iniciais da conduta investigada”. Conforme disposto no art. 147 do Regimento Interno do CADE (“RICADE”), no despacho que determinar a instauração do processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, é imprescindível a presença dos seguintes requisitos: I - Indicação do representado e, quando for o caso, do representante; II - Enunciação da conduta ilícita imputada ao representado, com a indicação dos fatos a serem apurados; III - indicação do preceito legal relacionado à suposta infração;

e IV - determinação de notificação do representado para apresentar defesa no prazo legal e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando se for o caso, a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas, mediante fornecimento do motivo para o seu arrolamento, e sempre que possível, do nome, da profissão, do estado civil, da idade, do número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas, do número de registro da identidade, do endereço completo da residência e do local de trabalho. Analisando a preliminar suscitada, verifica-se constar do despacho que instaurou este Processo Administrativo todos os requisitos estabelecidos na referida disposição regimental, uma vez que tal instrumento consiste em mero desmembramento processual a fim de garantir o exercício do contraditório do Representado. Assim, vale notar que a Nota Técnica emitida pela então SDE (fls. 4642/4728 SEI 0004376) no âmbito do Processo Original serviu para fundamentar o despacho de instauração deste Processo Administrativo.

Por conseguinte, no que se refere à alegação de Mauro Baleeiro acerca da inexistência da indicação de elementos probatórios que serviriam para fundamentar a instauração do presente feito, embora o próprio Representado reconheça a existência de documentos constantes dos autos que mencionam o seu nome, pondero que não é necessário constar na nota técnica de instauração de Processo Administrativo a descrição pormenorizada das condutas realizadas pelos investigados, tampouco a individualização precisa da autoria das supostas práticas, uma vez que tais questões são privativas ao mérito. Nessa senda, o entendimento jurisprudencial[4] deste Conselho acerca da instauração de Processo Administrativo aponta a dispensabilidade de elementos que comprovem a existência da conduta anticoncorrencial, exigindo apenas a reunião de indícios suficientes das práticas que serão objeto da investigação. Tal interpretação pode ser visualizada no voto relator do Conselheiro Maurício Bandeira Maia no Processo Administrativo nº 08700.004627/2015-49: 17. A instauração, contudo, não significa um juízo absoluto de condenação, tendo em vista que a formação da convicção da Secretaria de Direito Econômico e/ou da Superintendência-Geral só virá a ser formada após as defesas e a produção probatória cabível, com a sua subsequente exteriorização no parecer final.

Por isso, o aprofundamento da análise da conduta só é possível após uma cognição estendida decorrente da instrução, a qual ocorre de forma mais incisiva após a instauração do processo administrativo. Entender que a autoridade, já no início da investigação, deveria ter todas as provas da conduta seria contrário à ordem jurídica existente no direito brasileiro, uma vez que poderia suprimir o direito do Representado de colaborar com as investigações e de trazer as contraprovas e os esclarecimentos que entendesse cabíveis para a formação da convicção dos julgadores. 18. A avaliação da presença e a valoração dos indícios de infração à ordem econômica, bem como a escolha da providência administrativa adequada, submetem-se a juízo discricionário, de competência exclusiva do Superintendente-Geral (atual correlato do antigo Secretário de Direito Econômico antes da Lei 12.529/2011). E nem poderia ser outro entendimento, ante a inexistência, na Lei 8.884/94 ou na atual Lei 12.529/2011, de rol taxativo de indícios passíveis de serem considerados aptos a caracterizar infração à ordem econômica. Sendo assim, a análise dos elementos de convicção e a escolha do procedimento adequado são inevitavelmente orientadas por um juízo discricionário, subscrito à finalidade da Lei 8.884/94, e que se justifica, sob um ponto de vista prático. (sem grifos no original) Não obstante, os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF) em relação à matéria penal, corroboram a interpretação deste Conselho:

EMENTA: AÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E INÉPCIA DA DENÚNCIA. IMPROCEDÊNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. DESNECESSÁRIA A INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS. A denúncia apresenta indícios de materialidade e autoria do ilícito penal. O paciente era sócio da empresa no período do delito, com poderes de administração. Em crime societário, é desnecessária a individualização pormenorizada de condutas. Ordem denegada. Habeas Corpus 84482/SP, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, 2ª Turma, julgado em 31/08/2004, Publicado em: 12/11/2004 EMENTA: HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA DO PACIENTE NA SUPOSTA ATIVIDADE CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. A orientação deste Supremo Tribunal Federal quanto à desnecessidade da individualização da conduta de cada denunciado, nos crimes societários, tem sido relativizada. Isto para exigir que a denúncia contenha descrição mínima da participação de cada acusado, de modo a possibilitar o adequado exercido do direito de defesa. Precedente: HC 80.549. É de se reconhecer a inépcia da denúncia redigida de forma a não apontar sequer a posição jurídica do denunciado no organograma da empresa e menos ainda que tipo de vínculo operacional teria ele na trama das ações consideradas delituosas. Ordem concedida. Habeas Corpus 85948/PA, Relator Ministro Carlos Brito, 1ª Turma, julgado em 23/05/2006, Publicado em:

15/12/2006 Isto posto, rejeito a preliminar suscitada pelo Representado, por entender que a existência de indícios de sua participação na conduta anticompetitiva é suficiente para a instauração de Processo Administrativo, sendo que a análise dos elementos probatórios juntados aos autos deve ser realizada no mérito, o que será feito mais adiante. II.4. Da suposta ausência de requisitos para celebração de acordo de leniência O Representado defendeu que o instituto do acordo de leniência não poderia ser utilizado “como via da qual os maiores infratores da ordem econômica pudessem lançar mão mediante mera confissão para beneficiarem-se com a redução ou exclusão da pena”. Nesse sentido, o Representado alegou que os acordos firmados com a ABB consistem em uma estratégia utilizada pela empresa para enfraquecer os seus concorrentes a partir de acusações infundadas. Afirmou o Representado que, “se os próprios Beneficiários da leniência, antigos empregadores do Representado, não o incluíram na leniência, resta claro que tais Beneficiários não reconhecem o Representado como parte do suposto cartel, ou seja, não seria necessária à sua proteção pela leniência. Portanto, tampouco haveria motivos para a inclusão deste no polo passivo do presente processo administrativo”.

Nesse sentido, Mauro Baleeiro, ora Representado, indicou que o conjunto probatório imputado pela SG a ele, é composto por alguns e-mails que podem ser justificados diante das características logísticas do mercado de equipamentos elétricos. A SG sugeriu o afastamento da preliminar levantada pelo Representado, ao concluir que “os Signatários do Acordo de Leniência cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RI-Cade: (i) eles foram os primeiros a se qualificar com respeito à infração; (ii) confessaram e cessaram seu envolvimento na infração noticiada; (iii) a autoridade antitruste competente por celebrar o Acordo (na época, a SDE) não tinha conhecimento da infração e não dispunha de provas que assegurassem a condenação da infração noticiada; (iv) colaboraram com a investigação, por meio de informações e documentos, e estão permanentemente contribuindo para a apuração dos fatos ora investigados pela SG/Cade, por meio de várias informações e documentos”. No mais, quanto à alegação relativa à inexistência de inclusão do Representado no primeiro Acordo de Leniência celebrado, a SG destacou que “isso certamente não se traduz como reconhecimento da sua não participação em prática ilícita, especialmente considerando as menções feitas sobre o Representado nos aditivos ao Acordo de Leniência e nos TCCs posteriormente celebrados, bem como na documentação apreendida em operação de busca e apreensão”.

Em linha com as considerações da SG, a PFE/CADE sugeriu que as alegações não merecem prosperar, uma vez que o Acordo de Leniência firmado pelo CADE está regular, de acordo com as normas aplicáveis ao tema. Não obstante, a Procuradoria ressaltou que “o juízo de convencimento firmado pela Superintendência-Geral no caso concreto não está embasado exclusivamente no Acordo de Leniência firmado”. O MPF, por sua vez, também recomendou a rejeição da alegação preliminar, pois além do robusto conjunto probatório acostado aos autos pelos Signatários do Acordo de Leniência, “(...) a materialidade do cartel já foi objeto de análise pelo Plenário do CADE, o qual reconheceu a existência de um amplo acordo anticompetitivo, que abrangeu leilões, projetos de subestações e equipamentos específicos.”. Analisando a Lei n° 8.884/94, vigente à época da celebração do Acordo de Leniência nº 01/2005 proposto pela ABB, nota-se que a autoridade competente, a extinta SDE, a partir de um juízo discricionário deveria avaliar se os proponentes cumpriram todos os requisitos enumerados nos artigos 35-B e 35-C da referida legislação revogada (correspondentes aos arts. 86 e 87 da Lei nº 12.529/2011, regulamentados pelo RICADE): Art. 35-B.

A União, por intermédio da SDE, poderá celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo e que dessa colaboração resulte: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011). I - a identificação dos demais coautores da infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação) § 1o O disposto neste artigo não se aplica às empresas ou pessoas físicas que tenham estado à frente da conduta tida como infracionária. § 2o O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa ou pessoa física seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa ou pessoa física cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo; III - a SDE não disponha de provas suficientes para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da propositura do acordo;

IV - a empresa ou pessoa física confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento. (...) Art. 35-C. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei no 8.137, de 27 de novembro de 1990, a celebração de acordo de leniência, nos termos desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia. Nesse sentido, observa-se que a autoridade competente à época, não tinha posse de elementos probatórios que poderiam assegurar a condenação do ilícito, tampouco tinha conhecimento da própria conduta relatada pelos Beneficiários. Assim, os proponentes do Acordo foram os primeiros a se qualificarem a respeito da infração, bem como indicarem que haviam cessado o seu envolvimento na conduta noticiada. Sendo assim, o Acordo de Leniência foi o responsável por trazer ao conhecimento do CADE a existência da conduta anticoncorrencial e os documentos necessários para corroborar as informações fornecidas. Ademais, como indicado pelo Conselheiro Relator no PA Originário, a Signatária, além do relato apresentado, também “forneceu um volume significativo de novos documentos e esclarecimentos adicionais sobre a conduta ora investigada”.

Não obstante, mister salientar que os Signatários no âmbito dos Acordos de Leniência e seus aditivos, além do cumprimento das obrigações impostas aos Beneficiários da Leniência, também apresentaram uma descrição detalhada dos fatos e realizaram a identificação e envolvimento dos supostos participantes da conduta. Tal descrição minuciosa resultou na celebração de 7 (sete) TCCs com 24 (vinte e quatro) Representados, bem como na condenação de 3 (três) pessoas jurídicas e 9 (nove) pessoas físicas. Quanto à alegação da existência de acusações desarrazoadas por parte dos Signatários, observo que a contribuição derivada do acordo foi reforçada na instrução probatória do processo originário por diversos elementos, por exemplo: (i) documentos apreendidos em operações de busca e apreensão, (ii) depoimentos testemunhais, e (iii) documentos oriundos de sete Termos de Cessação de Conduta – TCCs; Observo também que, a materialidade do cartel relatado pelos Signatários foi devidamente caracterizada e comprovada pelo Tribunal do CADE na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), realizada no dia 13.02.2019, conforme Certidão (SEI 0583291).

Nesse sentido, o presente processo não visa a averiguar a existência do cartel – já efetivamente comprovado –, mas sim verificar, a partir do conjunto probatório coligado aos autos, se houve a participação do Representado Mauro Baleeiro no cartel referente ao mercado nacional de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica durante o período de 1996 a 2006. Ante o exposto, indefiro a preliminar ora suscitada, uma vez que os Signatários cumpriram os requisitos para a proposição do Acordo de Leniência com o CADE, no sentido que trouxeram evidências relevantes da ocorrência do acordo anticompetitivo, o que restou comprovado pelo Tribunal deste Conselho. Tendo sido refutadas as preliminares arguidas, passo à análise do mérito. III. mérito III.1. Breves considerações sobre cartéis clássicos e cartéis em licitações Primeiramente, antes de tecer comentários sobre o tópico em si, cumpre rememorar que a ocorrência do cartel no mercado nacional de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica dentro do sistema elétrico de potência, que compõe as subestações AIS de alta tensão, já restou caracterizada e plenamente apenada no âmbito do PA Originário.

Em relação à prática cartelista, a doutrina especializada[5] define o cartel clássico como “um acordo abusivo de agentes econômicos, representando combinação de preços, a fim de restringir a variedade de produtos e dividir os mercados para manter suas receitas sempre estáveis”. No mesmo sentido, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) aponta que cartéis hardcore são “acordos anticompetitivos, práticas concertadas ou arranjos por rivais efetivos ou potenciais para combinar preços, fraudar licitações (propostas colusivas), estabelecer restrições de oferta ou cotas, ou partilhar e dividir mercados por meio de, por exemplo, alocação de clientes, fornecedores, territórios ou linhas de comércio”. A jurisprudência tradicional do CADE[6] considera que um cartel hardcore ou clássico é caracterizado por certa perenidade e alguma institucionalização (v.g., mecanismos de monitoramento do cumprimento dos objetivos acordados entre seus membros). Diante da gravidade da conduta, quando se está diante de condutas dessa natureza, torna-se desnecessário avaliar detidamente os efeitos econômicos sobre os mercados afetados pela conduta, prevalecendo a presunção de efeitos negativos. Em relação à gravidade deste tipo de infração à ordem econômica, a OCDE avalia que os “cartéis são universalmente reconhecidos como a mais prejudicial de todas as condutas anticompetitivas.

Ademais, eles não oferecem nenhum benefício social ou econômico legítimo que poderia justificar as perdas que acarretam”[7]. Em complemento, o relatório da entidade internacional apresenta que as práticas cartelistas “causam danos a consumidores e negócios que adquirem seus produtos, por meio do aumento de preço ou da restrição da oferta” e geram um sobrepreço estimado entre 10 e 20% se comparado aos níveis de preço em um mercado competitivo, o que causa perdas anuais de centenas de bilhões de reais aos consumidores. Sendo considerada uma conduta anticompetitiva extremamente lesiva, o Sistema Brasileiro de Defesa Econômica (“SBDC”), no art. 36, § 3º, I, da Lei nº 12.529/2011 estabelece a ilicitude concorrencial do cartel, a partir das práticas de “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”.

No que se refere à prática de cartéis em licitação, o Guia de Combate a cartéis em licitação[8], publicado pelo CADE em 2019, apresenta que a prática de cartel pode ser entendida como qualquer combinação expressa ou tácita, ou prática concertada entre concorrentes que vise a fixação de preços, estabelecimento de quotas ou restrição da produção, divisão dos mercados de atuação e alinhamento de qualquer variável concorrencialmente sensível. Quanto às práticas colusivas em processos licitatórios, observa-se que o cartel pode atingir concorrências públicas e privadas. Não obstante, o Guia supracitado aponta que dentre as diversas formas de cartel, os cartéis em licitação são especialmente graves, tendo em vista que impedem ou prejudicam a aquisição pela Administração Pública de produtos e serviços pelo menor preço e da melhor qualidade, causando graves prejuízos ao erário e, consequentemente, aos contribuintes. No que diz respeito as práticas cartelistas em licitações, observa-se que as estratégias utilizadas pelas empresas participantes de conluios em certames, sejam públicos ou privados, envolvem a alocação privada e artificial de contratos entre as empresas que deveriam competir e a supressão oculta da competição.

Para tanto, conforme as Diretrizes para Combater o Conluio entre Concorrentes em Contratações Públicas, estabelecidas pela OCDE “esquemas de cartel em licitações frequentemente incluem mecanismos de partilha dos lucros adicionais obtidos por meio da contratação por preço final mais elevado”. Sendo que, as empresas participantes do conluio combinam em falsear a competição através de diversos mecanismos, como a apresentação de propostas de coberturas, rotatividade e desistência na apresentação de propostas e a alocação de cotações, projetos e lotes de licitação. No intuito de garantir a eficácia e a manutenção do acordo colusivo, as empresas acordam em realizar um sistema de compensação para as empresas “perdedoras” do certame baseado na divisão dos lucros ilícitos obtidos no processo licitatório. Ademais, o referido Guia apresenta que algumas características estruturais dos processos licitatórios públicos podem facilitar a formação de acordos entre concorrentes, bem como garantir a estabilidade na estrutura cartelista através do acessível monitoramento pelos membros. Dentre esses elementos, destacam-se (i) a homogeneidade dos produtos e serviços, a ausência de substitutos e a baixa alteração tecnológica; (ii) as condições do mercado, a estabilidade na demanda e a repetitividade das compras públicas; (iii) manutenção de cláusulas editalícias; (iv) a transparência das informações relacionadas às licitações de caráter público; (v) o número restrito de concorrentes;

(vi) as barreiras à entrada limitando o ingresso de novos concorrentes; (vii) a necessidade das contratações pela Administração Pública; e (viii) as interações frequentes entre licitantes. No caso em comento, conforme o voto do Conselheiro Relator João Paulo de Resende no PA Originário, além de tais especificidades inerentes às contratações públicas, o mercado de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica dentro do sistema elétrico de potência possui alguns fatores que podem facilitar a colusão entre concorrentes. Assim, destaco abaixo trecho do voto condutor no âmbito do PA Originário que relata alguns elementos que favorecem ou facilitam a formação de cartéis e sua manutenção no mercado relevante afetado pelo cartel em tela: Concentração do Mercado / Número restrito de empresas: O primeiro fator refere-se à existência de um número restrito de concorrentes que atuam no mercado relevante. Com efeito, um número reduzido de players no mercado facilita a adoção de condutas concertadas entre concorrentes. Isso não implica, porém, que não é possível a existência de cartéis em mercados que possuam um grande número de agentes de mercado, já que estes podem estabelecer acordos estáveis e contar, por exemplo, com efetivos mecanismos de monitoramento e punição.

No presente caso, nota-se que é altamente restrito o número de empresas com capacidade técnica e financeira para participar das maiores concorrências públicas envolvendo o tipo de produto em questão (subestações AIS e produtos relacionados), tanto que as maiores empresas, todas investigadas no presente processo, respondem pela quase totalidade do mercado, de modo que esta característica aumenta a possibilidade de colusão no mercado. Envolvimento de vultosos recursos públicos: um segundo fator diz respeito ao alto valor dos projetos relacionados à área de infraestrutura. O valor elevado torna consideravelmente mais custoso, bem como arriscado concorrer a esses projetos, ao mesmo tempo que os benefícios de realizar projetos de alto valor são também muito maiores. Desse modo um acordo para divisão de mercado nestes casos diminui ou extingue o risco de realizar investimentos consideráveis e não obter o retorno, sendo, portanto, um elemento que enseja a formação de um conluio. No presente caso, os projetos ligados ao setor de transmissão e distribuição de energia elétrica em geral, mobilizam vultosos recursos, o que as torna especialmente atrativas para a realização de acordos. Transparência / publicidade das contratações públicas: um terceiro fator refere-se à possibilidade de as empresas cartelizadas monitorarem se as participantes do acordo estão cooperando com os termos da estratégia conjunta do cartel.

Em outras palavras, é necessário verificar se há formas de se "fiscalizar" se as empresas praticam de fato o preço combinado e/ou se portam nas licitações como combinado. Isso ocorreria no presente caso, seja porque em contratações públicas tal monitoramento é de fácil implementação haja vista os princípios que norteiam as contratações públicas, seja porque os Representados mantinham recorrente monitoramento do cumprimento do previamente por eles acordados, conforme verificado a partir de várias planilhas de monitoramento dos projetos entre eles alocados. Interação frequente entre concorrentes: quarto fator que podemos mencionar diz respeito à frequente interação entre concorrentes que ocorrem em mercados com poucos players e majoritariamente contratações públicas de grande porte. O aumento da interação e proximidade entre os representantes da empresa também facilita a realização de acordos anticompetitivos, que é precisamente a situação verificada no mercado de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica, em geral objeto de grandes projetos de infraestrutura em um mercado, como já dito, altamente concentrado. Elevadas barreiras à entrada: um quinto fator a facilitar o conluio entre concorrentes refere-se à existência de elevadas barreiras à entrada, uma vez que elas impedem a entrada de novos concorrentes, de modo que as empresas consigam manter os seus lucros extraordinários.

No caso concreto identifica-se barreiras à entrada bastante elevadas, devido à alta tecnologia empregada e às especificações técnicas exigidas. De modo geral, a sofisticada tecnologia requerida por este setor pode ser vista como uma barreira significante à entrada de novos players no mercado nacional de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia. Sendo assim, vale revisitar que a materialidade do cartel, no qual a suposta conduta do Representado Mauro Baleeiro está inserida, foi caracterizada e devidamente sancionada pelo Tribunal Administrativo na 137ª Sessão Ordinária de Julgamento do CADE. Uma vez verificada a existência concreta do conluio anticompetitivo entre concorrentes no mercado de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica, passo a discorrer acerca da caracterização do referido cartel e, em sequência, examinarei de forma individualizada a participação ou não do Representado Mauro Baleeiro na conduta imputada. III.2. Caracterização e comprovação da existência do cartel Conforme dito anteriormente, o presente processo trata-se de um desmembramento, sendo que a materialidade do cartel em tela já foi reconhecida pelo Tribunal do CADE. Assim, a título de contextualização do presente processo, cumpre, tão somente, revisitar as considerações sobre tal tópico no PA Originário.

A respeito, destaco que a transcrição da análise do PA Originário não possui a finalidade de perscrutar a existência ou não do cartel, uma vez que a decisão exarada pelo Tribunal Administrativo do CADE e transitada em julgado, enseja o instituto da coisa julgada administrativa. Portanto, este Processo Administrativo visa a analisar somente a suposta participação do Representado Mauro Baleeiro na conduta. Em relação ao instituto da coisa julgada administrativa, nota-se que as normas do Código de Processo Civil devem ser aplicadas subsidiariamente aos processos administrativos no âmbito do CADE, nos termos do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Nesse sentido, de acordo com o art. 502 do CPC, “denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”. Em complemento, o art. 505 do referido código, aponta que “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; e II - nos demais casos prescritos em lei”.

Em suma, o processualista Luiz Guilherme Marinoni descreve que “a coisa julgada impede que a questão [resolvida em um processo] venha a ser novamente discutida e decidida em outro processo”, de modo que “não é mais possível discuti-la na qualidade de questão prejudicial nem de questão principal”[9]. Consoante a aplicação de tal instituto na esfera administrativa, a doutrina especializada[10] aponta que o exaurimento da via administrativa desperta a impossibilidade do reexame da matéria pela própria Administração, ressalvadas apenas as situações admissíveis de anulação de seus atos, quando eivados de vícios, conforme a Súmula 473/STF[11]. Tal entendimento pode ser visualizado nos precedentes deste Conselho em casos envolvendo processos administrativos transitados em julgado e a limitação na possibilidade de revisão dos atos administrativos: Nesse sentido, o Plenário, por unanimidade, votou pelo arquivamento do processo em relação a todos os Representados e pelo não acolhimento da recomendação de instauração de Processo Administrativo em face dos Srs. Keines Alves Garcez e Eduardo Augusto de Viveiros Pinheiro Borges, embora o Processo Administrativo já tivesse sido instaurado.

Dessa forma, tendo em vista que não houve fatos novos relacionados às infrações investigadas, compreendo, nos termos do parecer da ProCADE e do MPF, que se formou coisa julgada administrativa quanto às condutas ora apresentadas a julgamento, o que impossibilita um juízo de mérito diverso daquele do PA originário. Em razão da identidade fática e da expressa determinação do Tribunal Administrativo, quando do julgamento do PA 0870000625/2014-08, impõe-se, por coerência lógico-processual, o reconhecimento da extensão da coisa julgada administrativa fática do processo originário aos presentes autos. (sem grifos no original) No caso em tela, observo que não houve a inclusão de fatos novos referentes à conduta cartelista, tampouco indícios que despertassem a controvérsia na decisão proferida por este Conselho no âmbito do PA nº 08700.003855/2018-44. Tal constatação restringe a presente análise ao entendimento manifestado pelo Plenário naquela ocasião. Nesse diapasão, conforme descrito no PA Originário, o Tribunal Administrativo do CADE, por unanimidade[12], identificou que as principais empresas que atuam no mercado nacional de transmissão e distribuição de energia elétrica possuíam um amplo acordo anticompetitivo visando a fixação de participações de mercado através da (i) troca de informações concorrencialmente sensíveis, a fim de limitar o caráter competitivo de licitações públicas e privadas, bem como a partir da (ii) alocação de projetos;

(iii) divisão de mercado e (iv) fixação e preços ou níveis de preços, em relação às subestações AIS de alta potência como um todo e a seus componentes individualmente. Observa-se que o voto condutor do Conselheiro João Paulo de Resende (SEI 0583001), mediante a análise do amplo conjunto probatório coligado aos autos do PA Originário, derivado das colaborações dos Beneficiários do Acordo de Leniência e dos Compromissários dos TCCs, bem como das operações de busca e apreensão, foi categórico ao registrar que o “conjunto probatório demonstra indubitavelmente a existência e gravidade do cartel sob análise”: 106. Em minha análise identifiquei 349 documentos de alta relevância para a comprovação das condutas anticompetitivas, como e-mails (e-mails internos e externos/entre concorrentes), faxes, planilhas de Excel, documentos impressos e outros, contendo: (i) discussões explícitas para realização e monitoramento dos acordos anticompetitivos; (ii) regras escritas do funcionamento e organização das “mesas” (subgrupos do cartel), incluindo penalidades para descumprimento do acordo; (iii) Atas de reuniões entre concorrentes para alocação de projetos; (iv) tabelas de fixação de participação de mercado; (v) tabelas de alocação de projetos/pacotes e compra de produtos (licitações e outros processos de compras dos equipamentos individuais);

e (iv) tabelas com alocação de lotes de uma mesma licitação e fixação dos preços a serem apresentados pela empresa vencedora e pelas demais, dentre outros. 107. Tais documentos evidenciam, como se verá detalhadamente a seguir, a existência de um acordo anticompetitivo amplo firmado entre as principais empresas do mercado de transmissão e distribuição de energia elétrica para fixação de participações de mercado, alocação de projetos, divisão de mercado e fixação de preços ou níveis de preços, relativamente a subestações AIS de alta potência como um todo e a seus componentes individualmente, durante o período de 1996 a 2006. 108. Os acordos firmados no âmbito do cartel se davam principalmente a nível nacional, contudo contavam ocasionalmente com um nível decisório internacional, os quais se coordenavam. Ademais, tinham por objeto tanto grandes projetos de subestações AIS como um todo (projetos turn-key), como compras e processos licitatórios de componentes das subestações AIS isoladamente, os quais eram organizadas em subgrupos denominados “mesas”. Embora houvesse esses dois níveis de acordos (projetos e produtos), havia diálogo e trade-offs entre as mesas e das mesas com relação aos projetos, de modo que os diversos acordos devem ser entendidos como parte de um cartel único.

Conforme debatido pelo Tribunal do CADE, a conduta cartelista no mercado nacional de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência teve duração extensa – 10 (dez) anos – e possuía uma estrutura altamente institucionalizada na medida em que contava com acordos escritos estabelecendo seu funcionamento e organização, contatos constantes e habituais entre os concorrentes para rediscussão e monitoramento dos acordos tanto por meio de reuniões como via e-mail. Além disso, com o objetivo de garantir a perenidade do acordo, as empresas constituíram até mesmo mecanismos de compensação para as empresas “perdedoras” dos certames afetados e punição para os membros que descumprissem os acordos. Tais acordos eram direcionados para os projetos de subestações AIS como um todo (denominados “projetos turn-key”) ou compras de componentes das subestações AIS, isoladamente. De acordo com o voto relator do PA Originário, em licitações envolvendo pacotes e projetos grandes de subestações AIS, havia acordos gerais entre as empresas, especialmente baseados em um foro de discussão que articulava as estratégias do cartel em cada projeto e, assim, dividiam as participações e fixavam os preços no certame. Em relação às compras de componentes (equipamentos isolados que compunham as subestações AIS), as empresas operacionalizam acordos locais – desenvolvidos nas chamadas “mesas”.

Segundo o voto do Conselheiro João Paulo de Resende, “as mesas eram relativamente autônomas, possuindo cada qual sua própria organização e modo de funcionamento (regras, siglas, penalidades, periodicidade de encontros etc.). Contudo, embora relativamente autônomas, “as mesas também eram interdependentes entre elas e com os acordos gerais, havendo links, trade-offs e compensações”. Não obstante, em compras pequenas de componentes de uma subestação, havia acordos anticompetitivos entre as empresas consistentes em subdivisões dos acordos locais. Assim, ainda que os acordos não fossem bem estruturados, as empresas mantinham uma coordenação para venda isolada de equipamentos, como os produtos Transformadores de Potência, Transformadores de Instrumento, Disjuntores AIS, Torres, Equipamentos de Proteção e Controle. No tocante aos equipamentos Torres, Subestações e Transformadores de Potência, conforme será detalhado a seguir, tendo em vista os elementos probatórios juntados aos autos, o Representado, ora investigado, ocupou cargos na empresa ABB que eram diretamente relacionados às vendas de tais produtos entre, pelo menos, os anos de 1996 a 2001. De acordo com a contribuição da Beneficiária em 2015 (SEI 0093668, a partir da fl.

630) e os relatos do Compromissários Giuseppe di Marco (Executivo da ABB e superior hierárquico do Representado Mauro Baleeiro) e Simone Andrade de Paula (Gerente Geral de alta tensão da ABB) (SEI 0579397), os acordos anticompetitivos envolvendo o equipamento “Torres” ocorriam no âmbito das alocações decorrentes dos acordos gerais, sobretudo para manter a divisão de mercado estabelecida entre a ABB e outros concorrentes, com base em suas respectivas capacidades produtivas. Ademais, conforme reconhecido pelo Conselheiro João Paulo de Resende em seu voto, havia uma interpendência entre as mesas os acordos gerais mediante a existência de link e trade-offs do equipamento “Torres” com outros produtos, sobretudo com os produtos Subestações e Transformadores de Potência. Tal como pode ser visualizado do trecho do voto relator reproduzido abaixo, a ocorrência de trade-offs consistia num diálogo institucionalizada que mantinha uma certa perenidade no cartel: 115.Esses outros fatores citados explicam a coexistência de acordos gerais para pacotes e projetos, originários tanto do nível internacional do cartel como do nacional, com acordos específicos para produtos ou conjuntos de produtos (equipamentos que compunham as subestações AIS) estes realizados exclusivamente a nível local, os quais, como já afirmado, não apenas antecederam os chamados “acordos gerais” como subsistiram a eles. Tais acordos eram organizados nas chamadas “mesas”.

Cada mesa era destinada à discussão de um produto específico e seus participantes variavam, de acordo com quais equipamentos AIS a empresa produzisse ou priorizasse. As mesas eram relativamente autônomas, possuindo cada qual sua própria organização e modo de funcionamento (regras, siglas, penalidades, periodicidade de encontros etc.), sendo precisamente esta configuração que levou a SG/Cade a inicialmente entender que haveria diversos pequenos cartéis. Contudo, embora relativamente autônomas, as mesas também eram interdependentes entre elas e com os acordos gerais, havendo links, trade-offs e compensações, como será explicado mais detalhadamente adiante. Ante o exposto, tendo sido caracterizado, julgado e sancionado o cartel no mercado nacional de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência no âmbito do PA Originário, bem como o nexo causal entre a função desempenhada pelo Representado na empresa ABB e a sua inclusão do polo passivo do presente processo, passo a examinar a participação de Mauro Baleeiro na conduta em tela. III.3. Individualização da conduta O Representado Mauro Gomes Baleeiro atuava à época do cartel como Gerente de Marketing e Vendas/Projetos EPC (setembro de 1997 a 1999), responsável pelo desenvolvimento de mercado de grandes projetos de linhas de transmissão e Key Account Manager/Concessões/NGC[13] (2000 e 2001).

Como descrito no voto do Conselheiro Relator do PA Originário, o nome do Representado ora investigado é mencionado em alguns documentos obtidos pelas contribuições da Signatária e seus funcionários, tais como: [ACESSO RESTRITO] Ao analisar a relação dos acordos gerais e locais, o Conselheiro João Paulo de Resende registrou que os documentos supracitados evidenciam que havia “um diálogo entre esses dois níveis de alocação (projetos e produtos)”. Em relação às mensagens enviadas por Luiz Pardo e o Representado Mauro Baleeiro, o referido Conselheiro registra que a resposta do Representado “sugere que os acordos sejam feitos por produto nas diversas mesas e não dentro dos acordos gerais, demonstrando assim que havia diálogo entre as instâncias decisórias”. Além dos documentos analisados no âmbito do PA Originário, a SG firmou seu convencimento pela relevância da participação do Representado Mauro Baleeiro no cartel em questão, sobretudo na divisão de mercado e fixação de preços nas discussões referentes aos produtos Torres, Subestações e Transformadores de Potência, através de outras evidências coligadas aos autos. Em síntese, a SG opinou pela condenação de Mauro Baleeiro, compreendendo que “as fartas evidências trazidas aos autos prevalecem fortemente sobre os argumentos expendido” pelo Representado. Para tanto, a SG colacionou os seguintes os documentos:

[ACESSO RESTRITO] A PFE, com base nos mesmos documentos citados pelo Conselheiro Relator do PA Originário e pela SG, sugeriu a condenação do Representado, uma vez que os “os diversos relatos obtidos pela autoridade antitruste em sede dos acordos de leniência e Termos de Compromisso de Cessação celebrados foram corroborados por provas documentais da participação do Representado nos acordos anticompetitivos”. Em consonância aos pareceres emitidos pela SG e pela PFE, o MPF concluiu pela recomendação de condenação do Representado, pois as evidências acumuladas aos autos demonstram que o Representado “estava ciente da existência do cartel, trocou informações sobre estratégias de mercado e realizou acordos de fixação de preços e divisão de mercado entre concorrentes no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência”. Passo a seguir ao exame de cada uma das provas acostadas aos autos que foram imputadas ao Representado Mauro Gomes Baleeiro, as quais também foram examinadas pela SG, PFE e pelo MPF. I. E-mail interno entre funcionários da empresa ABB – Projeto Bateias-Ibiúna Nos autos há provas que indicam a existência de tratativas entre as empresas concorrentes no projeto Bateias-Ibiúna, bem como o envolvimento de funcionários da ABB na manutenção de tais acordos (Anexo 124, SEI 0579401, Anexo parte 06, item 227).

Nesse sentido, o relato do Signatário Antônio Baltazar Carmo e Silva, no Aditivo ao Histórico da Conduta da Averiguação Preliminar nº 08012.0007271/2009-14 (SEI 0004429), reforça que tal projeto foi objeto do acordo firmado pelas empresas cartelistas, sendo discutido e alocado entre as empresas, em relação a diversos produtos. Nota-se em e-mail interno da ABB, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Segundo o documento ilustrado acima, [ACESSO RESTRITO] Além disso, [ACESSO RESTRITO] De acordo com o Conselheiro João Paulo no âmbito do PA Originário, este e-mail evidenciaria a conexão entre as mesas e os acordos gerais, sobretudo através de um diálogo entre os dois níveis de alocação (projetos: subestações como um todo, e produtos: componentes isolados), uma vez que “corrobora o relato da Signatária que existiam anteriormente acordos específicos para determinados produtos com a mudança do sistema da licitações em concessionárias em 1999 começaram a haver problemas e foi necessário um acordos para equilibrar os acordos dos grandes projetos com os acordos em produtos”. Em relação ao e-mail do Projeto Bateia-Ibiúna, a SG destacou que o Representado apesar de não participar da mesa de Transformadores de Potência, uma vez que tal produto era o assunto da mensagem, tinha conhecimento sobre a existência do conluio, bem como “da magnitude e interligação entre os diversos acordos anticompetitivos entre concorrentes”.

No mesmo sentido, PFE e MPF destacaram que o e-mail supracitado sugere que o Representado estava ciente acerca das tratativas anticoncorrenciais, visto que constava como destinatário da mensagem. Em sede de defesa, o Representado sustentou que estes e-mails estão desconexos e conduzem a erro, pois os conteúdos das mensagens não são relacionados ao produto Torres, o qual ele era responsável. Além disso, tais mensagens indicam que não houve nenhum tipo de acordo com empresas concorrentes, pois a mensagem de Luiz Pardo ao seu superior Geir Biledt era uma reclamação ao fato da decisão de Furnas em benefício da Alstom/Schneider, de modo que a ABB não teria a possibilidade de oferecer algum produto no Projeto Bateias-Ibiúna. Assim, afirma que tal lamento seria parte de uma discussão maior na qual as Unidades de Produtos (Guarulhos) reivindicavam maior participação nas decisões das Unidades de Concessões/Sistemas/Projetos EPC (Betim). Apesar das alegações de Mauro Baleeiro, razão não assiste ao Representado. Isso porque o conjunto probatório – que também será analisado em maior amplitude nos tópicos seguintes – permite concluir que o Projeto Bateias-Ibiúna teria sido incluído no acordo anticompetitivo. Ademais, tal como concluído pelo Plenário no âmbito do PA Originário, havia relações entre as próprias mesas (i.e., trade-offs) e das mesas com os acordos gerais.

Além disso, ainda que fosse sugerido que “produtos” seria correspondente a Unidade Guarulhos e “sistemas” a Unidade Betim, as declarações da Signatária demostram que, em virtude das divisões do cartel, havia conflito entre as próprias unidades da ABB, pois cada unidade pretendia ser responsável por um determinado segmento do amplo acordo colusivo. Tal entendimento pode ser visualizado abaixo na Contribuição da Signatária em 2015: [ACESSO RESTRITO] Assim, ainda que o produto envolvido nas discussões internas da ABB não fosse de responsabilidade do Representado, uma vez que as discussões envolviam a mesa de Transformadores de Potência, vale sopesar que o e-mail pode indicar o seu conhecimento sobre o assunto tratado, especialmente diante dos relatos apresentados pelos compromissários dos Acordos de Leniência e TCCs que confirmam a inclusão desse projeto e do Representado nos acordos colusivos. Contudo, há de se levar em consideração que o Representado consta como destinatário do referido e-mail sem ter demonstrado nenhuma reação na conversa entre Luiz Pardo e Geir Biledt. Ante o exposto, o referido elemento probatório será analisado em contexto com os demais, a serem abordados nos tópicos seguintes, a fim de verificar em concreto a existência e o grau de participação do Representado na conduta imputada. II.

E-mail interno entre funcionários da empresa ABB – Projeto Tijuco Preto Consta dos autos também um e-mail datado de 27.03.2001, envolvendo alguns funcionários da ABB (Anexo 125, SEI 0579401, Anexo parte 06, item 227), especialmente os funcionários Luiz Pardo e Mauro Baleeiro. No e-mail enviado por Luiz Pardo, o Gerente de Novos Negócios da ABB informa que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em resposta, o Representado, manifestando sua posição quanto à alocação, registra que [ACESSO RESTRITO] Ainda sobre a participação da ABB no Projeto Tijuco Preto, o Representado ressaltou que [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] O Conselheiro João Paulo no âmbito do PA Originário ao analisar o documento supracitado, ressaltou que a conversa entre Luiz Pardo e Mauro Baleeiro exemplifica o contato entre as empresas concorrentes e a existência das discussões dos acordos locais (mesas), visto que “a ABB estava evitando pegar novos projetos para ficar com crédito alto e poder obter os transformadores, e tentando empurrar o francês maior para Vespas, que seria a maior ameaça para a ABB. Ademais, todos os relatos corroboram esse entendimento”. No bojo de sua defesa, o Representado defendeu que o contexto deste e-mail era o mesmo dos e-mails relacionados ao Projeto Bateias-Ibiúna, no sentido que envolvia a posição de disputa interna entre as unidades da ABB em Betim e Guarulhos.

Segundo o Representado, o e-mail enviado por Luiz Pardo (Unidade Guarulhos) era um questionamento lícito sobre a posição da Unidade ABB Betim diante das necessidades do cliente no processo de ampliação do Sistema de Transmissão da Subestação de Tijuco Preto. Outrossim, o Representado argumentou que as interpretações depreendidas pela instrução às menções constantes do e-mail foram equivocadas, pois (i) acertar "em baixo", quer dizer assegurar que a ABB teria espaço (slot) de produção disponível para os transformadores; (ii) "tentar empurrar" ou "deixar caminho limpo" é uma linguagem figurada, que significa usar estratégias comerciais lícitas para assegurar o objetivo; (iii) as rodadas mencionadas faziam referência às reuniões internas da ABB. Entretanto, ao contrário do quanto alegado pelo Representado, como já indicado no PA Originário, o lastro probatório produzido nos autos permite concluir pela existência de acordos anticompetitivos no Projeto Tijuco Preto, sobretudo diante do mecanismo de compensação baseado na alocação de projetos que foi revelado por documentos apreendidos em busca e apreensão. Tal mecanismo envolvia a rotatividade na divisão de projetos importantes e menores, sendo que uma empresa “perdedora” nas discussões dos acordos poderia ficar com um próximo projeto relevante, tal como Tijuco Preto – uma das maiores subestações da América Latina[14].

Assim, o e-mail supramencionado demonstra, com claridade, que houve de fato o envolvimento do Representado nas discussões anticompetitivas relativas ao produto Transformadores de Potência, ainda que a sua incumbência dissesse respeito ao produto Torres. Além disso, o relato do Signatário da Leniência Geir Biledt, confirma o teor ilícito dos e-mails nos Históricos da Conduta da Leniência (Aditivo 1/2008). Segue excerto da referida declaração: [ACESSO RESTRITO] No mesmo sentido, em sua contribuição feita em 2015, a Signatária ABB corroborou o relato de seus funcionários, apresentando que [ACESSO RESTRITO] Conforme pode ser visto no excerto acima, as indicações de Mauro Baleeiro em sua resposta ao e-mail de Luiz Pardo, isto é, as decisões comerciais da ABB, eram de conhecimento de empresas concorrentes. Sendo assim, evidente o contato e a própria materialidade dos acordos colusivos envolvendo o produto Transformadores de Potência que seriam direcionados ao Projeto Tijuco Preto. Nesse sentido, a partir dos e-mails “TIJUCO”, verifica-se a existência, sem dúvida do razoável, de elementos que atestam (i) a ocorrência de acordos colusivos no Projeto Tijuco Preto; (ii) a existência de trade-offs entre as mesas quanto aos produtos que eram objetos do cartel; e (iii) a participação do Representado na conduta em questão. III.

E-mail interno entre funcionários da empresa ABB - Projeto Tucuruí-Vila do Conde Outro e-mail interno da ABB atribuído ao Representado foi apresentado pelo Anexo 102 da Contribuição Beneficiária 2015. Trata-se de e-mail enviado pelo Representado em 18.08.1999 para José Cadar, tendo como outros destinatários os Compromissários Fernando Terni e Giuseppe di Marco, e para Ariovaldo Tedeschi. Consta neste e-mail [ACESSO RESTRITO]. Tal documento pode ser visualizado abaixo: [ACESSO RESTRITO] No âmbito do PA Originário, ao analisar a participação de Antonio Carlos Temer Barbosa, o Conselheiro Relator, sendo acompanhado pelo Tribunal Administrativo do CADE, consignou que este e-mail tratava de “documento de interpretação ambígua, em que pese ter a Signatária lhe atribuído conteúdo anticompetitivo”. O Representado alegou que este e-mail era relacionado ao contato lícito entre a ABB e SADE/Inepar, uma vez que as empresas haviam implementado um acordo de consórcio (Consórcio ABB SADE, registrado na Junta Comercial de Minas Gerais – SEI 0592279) para execução conjunta de fornecimentos e serviços para o Sistema de Transmissão de Itaipu. Contudo, a despeito da atuação intermitente do consórcio, “havia interesse e insistência da INEPAR / SADE em prosseguir com o mesmo acordo de aliança anterior” no Sistema de Transmissão de Tucuruí. Em relação ao consócio entre a ABB e a SADE, a SG com base na Contribuição da Signatária de 2015 discorreu que:

[ACESSO RESTRITO] Além do relato da Signatária, o Compromissário Antônio Baltazar de Carmo e Silva declarou em sua oitiva que os consórcios eram um meio utilizado pelo cartel para aparentar a existência de uma concorrência entre as empresas, contudo, na realidade não existiam consórcios, existia apenas a divisão dos certames entre os membros do cartel (SEI 0579413, Anexo parte 10, item 505). Diante da nitidez no nível de intimidade manifestado por Mauro Baleeiro em sua mensagem, no sentido de o Representado indicar o concorrente pelo apelido, entendo que a mensagem pode sugerir a participação do Representado na troca de informações com concorrentes, especialmente diante dos elementos probatórios acostados aos autos, como as tabelas de alocação apreendidas na empresa Siemens que demonstram a existência dos consórcios no âmbito do acordo colusivos. Nesse sentido, em que pese o entendimento da SG, da PFE, e do MPF vale ponderar que, tal como concluído pelo Tribunal do CADE no PA Originário, o documento, por si só, poderia despertar certa dúvida, uma vez que não há a presença clara de indícios de práticas anticompetitivas na referida mensagem. IV.

Tabelas de Alocação do Grupo de Concessionárias – “Informações Gerais sobre Clientes/Projetos” Nos autos há diversas tabelas apreendidas na operação de busca e apreensão que indicam a existência dos acordos colusivos, bem como o seu nível de institucionalização (e.g., com a descrição das propostas, mecanismos de compensação, previsão na divisão dos certames etc.). No que diz respeito ao Representado, no trecho de uma das tabelas acostadas aos autos, datada de 20.06.2001 (SEI 0004418, fl. 4871), há a indicação de [ACESSO RESTRITO]: [ACESSO RESTRITO] Em tal menção, [ACESSO RESTRITO]. Tal menção foi confirmada pela instrução e reconhecida pelo Representado, visto que à época dos fatos, ele ocupava a função referente às concessões na empresa. Vale mencionar que a menção extraída da tabela acima não foi analisada no âmbito do PA Originário pelo Tribunal do CADE. Contudo, o Conselheiro Relator registrou que a referida tabela era utilizada para a divisão de mercado e as possíveis subcontratações em determinados certames. Conforme apontado na Nota Técnica nº 51/2021, a SG considerou que a tabela encontrada na empresa Siemens “é cristalina acerca do seu conteúdo anticompetitivo, por tratar de divisão de mercado, por meio de alocação de projetos entre concorrentes e de subcontratações”. De acordo com a Superintendência, as “diferenças de opiniões” internas à ABB não se davam quanto a uma suposta obstrução do Representado na manutenção do cartel.

Na verdade, o âmbito da discussão envolvia a realização de trade-offs, pois o Representado resista à prática, enquanto Luiz Pardo a defendia. A PFE, em linha com a avaliação feita pela SG, indicou que as tabelas apreendidas na Siemens, incluindo a tabela supramencionada, corroboram a participação do Representado no acordo, especialmente pela menção expressa ao seu nome – ainda que grafado da forma incorreta. No mesmo sentido, o MPF ressaltou que a indicação expressa ao Representado na tabela acima corrobora o conteúdo da discussão dos e-mails, pois as tabelas e planilhas apreendidas na Siemens documentam discussões referentes à divisão de mercado entre empresas participantes do cartel. Em sua defesa, o Representado apresentou que (i) o erro na grafia de seu nome é um indicativo da inexistência de contato com os participantes da ”mesa”; (ii) a diferença de opinião indicada representa que o Representado “era visto como uma ameaça para os interesses da suposta ‘mesa’, que aparentemente eram o de garantir uma certa divisão entre ABB, Alstom e Siemens e sustentar um determinado nível de preço mais elevado, para um determinado conjunto de equipamentos”; e (iii) havia uma competição interna na ABB, uma vez que “a ABB (Concessões) buscava os melhores preços no mercado para todos os componentes, para poder ofertar ao concessionário uma Empreitada Integral muito competitiva, incluindo linhas de transmissão, torres, subestações com todos os equipamentos, etc.; enquanto a ABB do Sr.

Luiz Pardo pretendia vender apenas os reatores”. Não obstante, entendo que não merecem prosperar os argumentos da defesa, pois as “diferenças de opiniões” internas na empresa aparentam ser direcionadas aos preços indicados nas mesas, sobretudo à possibilidade de realização de trade-offs nas propostas apresentadas no âmbito dos acordos colusivos. Assim, diferente do alegado pelo Representado, a “competição interna na ABB” estava diretamente relacionada às tratativas anticompetitivas, na mesma linha dos conflitos entre as unidades da ABB apresentados anteriormente. Ademais, tal entendimento é reforçado pelas declarações dos Signatários, incluindo o próprio superior do Representado. In verbis: [ACESSO RESTRITO] Assim, diante dos relatos dos Signatários, a tabela encontrada na sede da empresa Siemens, pode sugerir a participação do Representado na conduta investigada. Entretanto, entendo que o referido documento é insuficiente para, individualmente, apontar de forma inequívoca a participação do Representado no cartel. Dessa forma, reputo necessário avaliar o seu valor probatório em conjunto com as outras evidências atribuídas ao Representado. V. Relatos de Compromissários contidos nos TCCs Além dos documentos trazidos nos tópicos anteriores, trago à colação relatos constantes nos históricos de condutas de TCCs celebrados ao longo da investigação, com imputações ao Representado.

Embora tais relatos não constituam, isoladamente, elementos probatórios de materialidade – consoante, inclusive, jurisprudência deste Conselho –, poderão ser levados em consideração na valoração do conjunto probatório, o que será realizado no tópico seguinte. V.a. Giuseppe Di Marco (SEI 0579397, anexo parte 5, item 71): Em sua contribuição apresentada durante a instrução do PA Originário, o Compromissário Giuseppe Di Marco, declarou que o Representado “era quem tratava diretamente com os concorrentes da ABB acerca dos acordos anticoncorrenciais de Torres”, sendo que os dois conversavam sobre o assunto em diversas ocasiões, “inclusive, em reuniões, ele comentou abertamente sobre contatos com concorrentes, ou dava a entender que havia estes contatos, em relação às Torres”. Em relação ao relato apresentado, destaco que, embora não tenha valor probatório e ateste, por si só, o envolvimento do Representado Mauro Baleeiro na conduta investigada, o referido depoimento pode ser sopesado à luz dos demais elemenos probatórios, no sentido de indicar a participação de Mauro Baleeiro nos acordos colusivos empreendidos no mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. V.b. Simone de Andrade de Paula (SEI 0579397, anexo parte 5, item 71):

Em sua contribuição apresentada durante a instrução do PA Originário, a Compromissária Simone de Paula afirmou que era de conhecimento dos funcionários da Unidade da ABB em Betim, que o “Mauro Baleeiro, enquanto trabalhava na BRABB como Gerente de Vendas em Belo Horizonte, era o representante da empresa nos acordos anticoncorrenciais para Torres”. Em relação ao relato apresentado, embora não tenha valor probatório e ateste, por si só, o envolvimento do Representado Mauro Baleeiro na conduta investigada, o respectivo depoimento pode corroborar o conjunto probatório coligado aos autos, no sentido de indicar a participação de Mauro Baleeiro nos acordos colusivos empreendidos no mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência V.c. Fernando Terni e Wilson Cappellete (SEI 0579419, Anexo parte 14, item 610): Em contribuições apresentadas durante a instrução do PA Originário, os Compromissários Fernando Terni e Wilson Cappellete declararam que “a participação operacional nos acordos anticompetitivos era feita pelo Sr. Mauro Baleeiro”, especialmente em relação à divisão de Linhas de Transmissão situada em Betim.

Em relação ao relato apresentado, embora não tenha valor probatório e ateste, por si só, o envolvimento do Representado Mauro Baleeiro na conduta investigada, o respectivo depoimento corrobora o conjunto probatório coligado aos autos, no sentido de indicar a participação de Mauro Baleeiro nos acordos colusivos empreendidos no mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Passo à análise do conjunto probatório em sua completude, a fim de examinar a materialidade da participação imputada ao Representado na conduta anticompetitiva. VI. Da análise do conjunto probatório Como detalhado na análise do lastro probatório atribuído ao Representado que está sintetizada acima, constituem evidências da participação de Mauro Baleeiro, os Anexos 102, 124, 125 (SEI 0579401, Anexo parte 06, item 227), os quais apresentam e-mails relacionados aos Projetos Tucuruí, Bateias-Ibiúna e Tijuco Preto. Em síntese, a SG, PFE e o MPF concluíram pela recomendação de condenação do Representado, entendendo que o conjunto probatório juntado aos autos, demonstra o seu envolvimento em 3 (três) grupos de discussões nos acordos anticompetitivos entre concorrentes referentes aos produtos Torres, Subestações e Transformadores de Potência, de maneira que “prevalecem fortemente sobre os argumentos de defesa apresentados”.

Faço, a seguir, um resumo dos principais documentos, já analisados, que indicam a participação do Representado no cartel relacionado ao mercado de de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. No que diz respeito ao Projeto Tucuruí-Vila do Conde (Anexo 102), o Representado envia e-mail para outros funcionários da empresa ABB, informando que um representante da empresa concorrente SADE/Inepar estaria o pressionando para saber a posição da ABB sobre o referido projeto. Contudo, como aferido no PA Originário, ainda que a prova pudesse indicar a troca de informação sensível entre concorrentes, ela também poderia despertar razoável dúvida, uma vez que não há a presença clara de indícios de práticas anticompetitivas na mensagem. Em relação ao Projeto Bateias-Ibiúna (Anexo 124), o Representado consta como destinatário de e-mails internos que envolvem o alinhamento de posicionamento da empresa nos próximos projetos que seriam discutidos pelos concorrentes nos acordos colusivos locais. Nesse sentido, considerando o contexto dos acordos colusivos em que tais mensagens estão inseridas, bem como o fato do Representado constar como destinatário sem ter demonstrado nenhum engajamento na conversa, a prova pode somente sugerir o conhecimento do Representado na conduta coordenada.

No Projeto Tijuco Preto (Anexo 125), por sua vez, o Representado responde diretamente o e-mail de Luiz Pardo com sugestão de estratégia a ser utilizada pela ABB para obter o referido projeto nos acordos anticompetitivos. Ademais, além dos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência, duas tabelas de alocação do cartel apreendidas na busca e apreensão corroboram a presença da subestação de Tijuco Preto nas discussões das mesas, e também a consumação do método sugerido pelo Representado nos resultados dos certames. Sendo assim, o e-mail demonstra o conhecimento e a participação do Representado em procedimentos internos do cartel. Não obstante, além de tais e-mails que apresentam o Representado como remetente ou destinatário de mensagens relativas aos acordos anticompetitivos, destaco que a materialidade da participação do Representado no cartel pode ser reforçada pelas declarações apresentadas pelos Beneficiários do Acordo de Leniência e Compromissários de TCCs, e também pelos documentos apreendidos na sede da empresa Siemens (SEI 0579371, Anexo parte 2, item 19, págs. 4859-4986), como as tabelas de alocação compostas por “Informações Gerais sobre Clientes/Projetos” que apresentam menções do cartel a todos os projetos tratados nos e-mails supracitados (Bateias, Tijuco Preto, Caxias, Rio Verde, Vespasiano), com referência expressa ao Representado e as empresas que participaram do conluio. A título de exemplificação, reproduzo abaixo estas tabelas:

[ACESSO RESTRITO] Ao meu ver, portanto, estas provas são relevantes para caracterizar a participação do Representado Mauro Baleeiro na conduta investigada, inclusive as evidências que isoladamente tem pouco valor probatório, mas quando analisadas juntamente com outras provas, formam um conjunto probatório suficiente para demonstrar tal envolvimento ilícito. Adicionalmente, acerca da utilização de provas indiretas para reforçar o entendimento direcionado à condenação do Representado, teço breves comentários a respeito. O Guia de Combate a Cartéis em Licitação do CADE, destaca a importância a utilização desse tipo de prova para a comprovação da infração à ordem econômica: As provas indiretas resultam da interpretação ativa – e.g., inferências lógicas, análises econômicas e deduções – levada a cabo pela autoridade, acerca de fatos e indícios que, analisados em conjunto, comprovariam a infração anticoncorrencial, posto não haver outra explicação plausível para os investigados se comportarem daquela maneira. (...) O fundamental a se saber sobre as provas indiretas é que elas não são valoradas isoladamente, sob pena de depreciar o acervo probatório, apesar de serem indício relevante para as autoridades detectarem cartéis. Os elementos coligidos devem ser apreciados em conjunto, de forma a permitir que as evidências e suas circunstâncias esclareçam-se mutuamente, tornando a valoração de tais provas um juízo interpretativo.

Assim, a conduta de cada empresa deve ser avaliada tanto a partir de seu cotejamento com a conduta dos demais competidores quanto com a situação do mercado em questão. (sem grifos no original) Nesse sentido, a jurisprudência[15] deste Conselho é harmônica sobre a possibilidade de uso de prova indiretas, ainda que circunstanciais, como método para comprovação de cartéis. Contudo, o uso de provas indiretas deve ser condicionado a uma análise de forma sistemática, considerando as provas como um todo e seu efetivo cumulativo. A esse respeito, reproduzo as palavras do Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo nº 08012000820/2009-11, referente ao caso SDE x Whirlpool: 177. É pertinente trazer o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “uma sucessão de indícios e circunstâncias, coerentes e concatenadas, podem ensejar a certeza fundada que é exigida para a condenação”. Esse entendimento também já foi invocado pelo CADE no julgamento do Cartel do Pão, da Relatoria da Conselheira Ana Frazão, no sentido de que “mostra-se de fundamental relevância o recurso a provas indiciárias e circunstanciais que, ainda de forma indireta, sejam capazes de constituir um conjunto suficientemente robusto para gerar um convencimento por parte da autoridade julgadora no sentido da configuração do ilícito”. E acrescentou:

“diante das especificidades dos delitos econômicos, em particular nos de caráter associativo, deve ser visto com naturalidade o recurso a provas indiretas e circunstanciais em investigações de cartéis, especialmente na seara administrativa (...) tenho que o conjunto probatório colhido pela Secretaria de Direito Econômico, apesar de formado em sua maior parte por evidências indiretas, é suficiente para caracterizar a prática de infração colusiva por parte das panificadoras e pessoas físicas que integram o polo passivo.” No caso em tela, além da prova direta que consiste no e-mail enviado pelo Representado, observo que analisando o conjunto probatório como um todo, sua participação no cartel é reforçada pelas provas indiretas acostadas aos autos. Ante o exposto, em linha com o entendimento manifestado pela SG, PFE e pelo MPF, concluo no sentido de que o conjunto probatório coligado aos autos é suficiente para demonstrar a participação do Representado Mauro Baleeiro no cartel relativo ao mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência, sobretudo nos acordos colusivos relacionados aos produtos Torres, Transformadores de Potência. VII.

Do pedido de retirada de pauta do Representado Quanto ao pedido de retirada de pauta (SEI 0917072), o Representado defende que a inclusão do presente processo na pauta da próxima sessão de julgamento, a ser realizada no dia 16.06.2021, viola o princípio do contraditório da ampla defesa, visto que não teria sido oportunizado o prazo para apresentação de alegações finais, sobretudo em relação aos pareceres emitidos pela PFE e pelo MPF, conforme o art. 77 da Lei nº 12.529/2011. Primeiramente, torna-se oportuno ressaltar que o art. 77 invocado pelo Representado diz respeito à situação na qual o Conselheiro Relator determina a realização de diligências complementares, o que não foi o caso. A esse respeito, transcrevo a previsão regimental sobre a emissão de ato formal para a apresentação de alegações finais em processo que já se encontra no Tribunal do CADE: Art. 159. Havendo instrução complementar referida no caput do art. 158, abrir-se-á prazo às partes para apresentarem manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sobre o resultado das diligências (...) § 2º Concluídas as diligências no termo do caput e do parágrafo anterior, os autos serão conclusos ao Conselheiro-Relator para julgamento Nesse sentido, caso não haja a referida instrução complementar, observa-se que a última manifestação formal emitida pela autoridade, contendo a devida notificação para apresentação de alegações finais é no processo de conclusão da instrução, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529.

Além disso, aos Representados é garantido a qualquer tempo o direito fundamental de petição, a fim de que apresentem no bojo do processo manifestações, inclusive acerca dos pareceres técnicos exarados pela PFE e pelo MPF. Desse modo, não há que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa do Representado no presente caso. Ante o exposto, indefiro o pedido do Representado no sentido de adiamento do julgamento do presente Processo Administrativo, o qual encontra-se plenamente maduro para manifestação deste Plenário. IV. dosimetria IV.1. Dos critérios aplicados ao caso concreto À luz do que dispõe o art. 45, da Lei 12.529/2011, consideram-se, de modo geral, para fins da fixação da pena no caso concreto os seguintes critérios. VI.1.1. Gravidade da Infração O cartel é a mais grave infração econômica ao corromper a dinâmica do mercado, falseando e gerando efeitos lesivos à concorrência. Os cartéis afetam os distorcem o ambiente concorrencial, conduzindo à captura de sobrepreço pelos cartelistas, em prejuízo dos consumidores. Tal infração exige por parte da autoridade antitruste tratamento austero aos infratores. No caso concreto, a gravidade torna-se ainda mais relevante em virtude de seu caráter internacional. VI.1.2. Boa-fé do Infrator Não há de se falar em boa-fé do infrator para a infração de cartel uma vez que este crime pressupõe a má-fé de seus praticantes.

No caso em questão, trata-se de um cartel hardcore operacionalizado em certames públicos que visavam à manutenção das participações de mercado das empresas cartelistas e a própria elevação artificial dos preços dos produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do setor elétrico de potência, pela divisão do mercado e alocação de clientes. VI.1.3. Vantagem Auferida ou Pretendida pelo Infrator O PA Originário, afirmou que os próprios membros do conluio admitiram o elevado sobrepreço no mercado afetado, especialmente em relação às provas acostadas aos autos. Contudo, observa-se que a vantagem auferida ou pretendida pelas empresas atingiram níveis relevantes, pois o cartel afetou a aquisição de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica por mais de uma década, pelo menos 1996 a 2006. Em relação ao Representado, as provas atribuídas a ele indicam que sua participação na conduta colusiva, especialmente nos acordos locais referentes aos produtos Torres, Subestações e Transformadores de Potência ocorreu, pelo menos, de 1996 a 2001. VI.1.4.

Consumação ou Não da Infração A infração investigada restou consumada, já que houve efetiva divisão de mercado, alocação de clientes, estabelecimento de participação de mercado para cada uma das empresas participantes do conluio, fixação de preços e combinação de condições, vantagens ou abstenções em licitações públicas, além de trocas de informações comercialmente sensíveis, conforme reiteradamente manifestado no PA Originário e mencionado neste voto. VI.1.5. Grau de Lesão, ou Perigo de Lesão, à Livre Concorrência, à Economia Nacional, aos Consumidores ou a Terceiros Cartéis são tidos como a conduta mais grave à livre concorrência. O grau de perigo de lesão ganha proporções maiores por se tratar das principais empresas atuantes no mercado afetado (produtos destinados à transmissão e distribuição de energia), como salienta a SG na Nota Técnica nº 51/2021: o cartel estabelecido possuía elevado poder de mercado (chegando a 100% em alguns produtos), não havendo em nenhum dos produtos ou pacotes de produtos envolvidos, qualquer agente externo capaz de contestar sua ação. Assim, o cartel aqui investigado afetou diretamente o sistema elétrico brasileiro. Foram diretamente afetadas empresas brasileiras que adquiriram produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica.

Entre tais empresas estão concessionárias de energia, tais como a Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (CTEEP), Companhia Energética de Minas Gerais (CEMIG), Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia (COELBA), Companhia de Energia Elétrica do Paraná (COPEL), CEEE, CELG, CES, COELCE, LIGHT – Serviços de Eletricidade S/A, Eletropaulo, Eletronorte, Eletrosul, Companhia Hidrelétrica do São Francisco S.A. - CHESF, Itaipu, além de empresas privadas, que adquiriram o produto para construir suas próprias subestações, como foi o caso da Petrobras, Furnas, Companhia Vale do Rio Doce, Companhia Siderúrgica Nacional, dentre outras, assim como a ANEEL. De forma mediata, o cartel potencialmente impactou também o preço final da energia pago pelo consumidor brasileiro VI.1.6 Efeitos Econômicos Negativos Produzidos no Mercado Houve efeitos econômicos negativos (e.g., o próprio sobrepreço e a supressão de competitividade em decorrência de divisão de mercados) no mercado com a atuação do cartel como já amplamente debatido no PA Originário e transcrito ao mérito deste Processo Administrativo. VI.1.7. Situação Econômica do Infrator Em acordo com o descrito pela SG, não há nos autos dados suficientes para determinar a situação econômica atual do Representado. VI.1.8. Reincidência Não há dados que atestem a reincidência do Representado. VI.2.

Da base de cálculo da pena Além disso, tendo em vista que a conduta em tela foi consumada durante a vigência da Lei n° 8.884/1994, o Tribunal Administrativo do CADE firmou o entendimento da aplicação da lei mais benéfica ao Representado em relação à fixação das penalidades. A esse respeito, a Conselheira Ana Frazão, em voto-vogal no âmbito do Processo Administrativo 08012.009834/2006-57 preconizou o seguinte: “Do exposto, no que toca à fixação das penas das infrações cometidas durante a Lei 8.884/94 e ainda pendentes de julgamento pelo CADE, é possível se presumir com elevada dose de segurança que: i) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de empresas são mais benéficas que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; ii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de administradores responsáveis por infrações à ordem econômica são mais benéficos que os anteriormente previstas na Lei 8.884/94 e, por isso, devem ser aplicados; iii) os parâmetros estabelecidos na Lei 12.529/11 para condenação de associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial não são mais benéficos que os anteriormente previstos na Lei 8.884/94 e, por isso, não há que se cogitar da sua aplicação.

Desse modo, ainda que as condutas no presente caso tenham sido praticadas sob a vigência da Lei nº 8.884/94, utilizo, para a fixação das penas, a nova lei de regência, em linha com as decisões recentes deste Tribunal”. O Representado Mauro Gomes Baleeiro, não ocupou cargos de administração ou direção estatutária na ABB, mas sim funções relativas à gerência, tais como os cargos de Gerente de Marketing e Vendas/Projetos EPC e Key Account Manager / Concessões/NGC. Importa ressaltar que o voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0580957) no âmbito do PA Originário, foi o voto condutor somente quanto às penalidades aplicadas para os Representados. Em relação à dosimetria da multa imposta as pessoas físicas não administradores, verifica-se a aplicação de multas no patamar entre 100.000 (cem mil) a 200.000 (duzentos mil) UFIR: 28.No seu item V.4, o voto-relator considerou que nenhuma das as pessoas físicas condenadas pela prática de cartel assumiam posição de administrador das suas respetivas pessoas jurídicas. Para todos esses Representados, a multa deve foi definida nos termos do art. 23, inciso III, da Lei nº 8.884/1994, mais benéfico às Representadas, o qual estabelece que: Art. 23. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas: (Revogado pela Lei nº 12.529, de 2011).

III - No caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será de 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir), ou padrão superveniente.(Incluído pela Lei nº 9.069, de 29.6.95) 29.Neste ponto, peço vênia para divergir da dosimetria de cálculo aplicável às pessoas físicas por entender que, em casos recentes de carteis hardcore semelhantes ao investigado no presente feito, o Tribunal do CADE tem aplicado multas no patamar de 50.000 (cinquenta mil) a 300.000 (trezentos mil) UFIR. No presente caso, a propósito, as contribuições das pessoas físicas em sede de TCC situam-se dentro dessa faixa. Há que se diferenciar, no entanto, o tempo de participação de cada uma das pessoas físicas na conduta, o que resulta na imposição de penas superiores de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR, para aqueles que tiveram tempo médio de participação e de 200.000 (duzentos mil) para o representado que teve maior participação na conduta, conforme consta do Anexo II do presente voto.

(sem grifos no original) Observa-se que dentre as nove pessoas físicas condenadas pelo Tribunal do CADE no PA Originário, a maioria dos Representados (a maioria vinculada à ABB) detinha cargos de gerência que eram similares ao Representado Mauro Baleeiro. Nesse sentido, reproduzo abaixo os valores estabelecidos no voto condutor do Conselheiro Paulo Burnier: Fonte: Tabela extraída do voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier no PA 08012.001377/2006-52. Com efeito, para a aplicação da multa a ser aplicada no presente processo, observando a metodologia adotada pelo Conselheiro Paulo Burnier no âmbito do processo original, vale destacar o tempo de permanência do Representado Mauro Baleeiro na conduta cartelista. De acordo com a carteira de trabalho do Representado, cuja cópia foi coligada aos autos (SEI 0592279), o Representado participou da conduta entre 1996 a 10.09.2001 com o desligamento da ABB, o que representa uma permanência de pelo menos 5 (cinco) anos nos acordos colusivos. Assim, de acordo com as considerações manifestadas pelo Conselheiro Paulo Burnier, o Representado poderia ser caracterizado como um participante com um “tempo médio de participação” na infração concorrencial. Dessa maneira, em atenção à isonomia e ao princípio da proporcionalidade, no sentido de não causar distorção em relação à metodologia aplicada pelo Tribunal do CADE no âmbito do PA Originário, aplico ao Representado à pena de multa correspondente a 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR. V.

CONCLUSÃO E DISPOSITIVO Ante o exposto, entendo que o conjunto probatório atribuído ao Representado Mauro Gomes Baleeiro é suficiente para demonstrar seu conhecimento e participação no cartel referente ao mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Sendo assim, restou fundamentada sua condenação, nos termos do presente voto. Ante o exposto, voto pela condenação do Representado Mauro Gomes Baleeiro, por infração à ordem econômica prevista nos artigos 20, inciso I, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da atual Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR. É o voto. luiz augusto azevedo de almeida hoffmann Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Vide Processo Administrativo nº 08012.002414/2009-92; Processo Administrativo nº 08012.001376/2006-16; Processo Administrativo nº 08700.003390/2016-60. Vide Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12; Processo Administrativo nº 08700.010409/2015-43; Processo Administrativo nº 08012.004674/2006-50. Houve divergência no plenário do Tribunal somente em relação à dosimetria das pelas aplicadas, restando vencedor o voto-vista do Conselheiro Paulo Burnier. Vide Processo Administrativo nº 08012.008215/2006-45; Processo Administrativo nº 08012.009382/2010-90; Processo Administrativo nº 08700.001859/2010-31;

FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lições de Direito Econômico. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 309 Vide Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14; Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12; Processo Administrativo nº 08012.006130/2006-22. OCDE. Fighting Hard Core Cartels: harm effective sanctions and leniency programs (2002). Disponível em: <www.ocde.org/competition>. Guia de Combate a cartéis em licitação. Disponível em: < https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-de-combate-a-carteis-em-licitacao-versao-final-1.pdf> MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada sobre questão. São Paulo: Ed. RT, 2018 DI PIETRO; Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 585 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula nº 473: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Houve divergência no plenário do Tribunal somente em relação à dosimetria das multas aplicadas aos Representados Inepar Energia S.A; Inducon do Brasil Capacitores S.A (incorporada pela Laelc Reativos Ltda); Toshiba do Brasil Ltda.; Guillermo Alfredo Morando; Leonídio Soares; André Paulo Canelhas; Antonio Sérgio Vieira Avelar Bittencourt; Gerd Thiesen; Luiz Manguan Pardo; Manfred Jose Franz Hattenberger;

Ricardo Gomez Campodarve; e Ronaldo Albino Marcondes. Ademais, vale mencionar que todos os embargos de declaração opostos pelos Representados não resultaram em qualquer alteração substancial à decisão, sendo que os únicos reparos envolveram a base de cálculo utilizada para a dosimetria das penas. Conforme indicado pela SG, o Representado Mauro Gomes Baleeiro atuou na SBE – Sociedade Brasileira de Eletrificação S.A. como Diretor Adjunto (da sua admissão em janeiro de 1991 a 1993), Diretor Comercial (1994-1995) e Gerente e Responsável Técnico de Grandes Projetos/Construção (1995-1997), enquanto na ABB ocupou os cargos de Gerência de Marketing e Vendas/Projetos EPC (setembro de 1997 a 1999) e Key Account Manager / Concessões/NGC (2000-2001), tendo sido demitido pela ABB em setembro de 2001. FURNAS. A Subestação de Tijuco Preto completa 37 anos de operação. Disponível em: https://www.furnas.com.br/noticia/103/noticias/1296/a-subestacao-de-tijuco-preto-completa-37-anos-de-operacao Vide Processo Administrativo nº 08012.001273/2010-24; Processo Administrativo nº 08700.005615/2016-12.