Fabricação de Aparelhos e Equipamentos para Distribuição e Controle de Energia Elétrica

SEI/CADE - 0942157 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.003855/2018-44 (Apartado Restrito nº 08700.003856/2018-99) Representante: SDE ex officio Representados: Mauro Gomes Baleeiro Advogados: Bruno de Assis Martins, Eduardo Pimont Pôssas, Rafael Martins Rocha e outros. Relator: Conselheiro Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann VOTO DO RELATOR VERSÃO PÚBLICA Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DESMEMBRADO. CARTEL NO MERCADO DE COMERCIALIZAÇÃO DE EQUIPAMENTOS E PRODUTOS DESTINADOS À TRANSMISSÃO E À DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS. AUSÊNCIA DE CONTRADIÇÕES, OBSCURIDADES, OMISSÕES OU ERRO MATERIAL NA DECISÃO EMBARGADA. PRETENSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. NÃO PROVIMENTO. 1. Embargos de declaração tem por objeto somente sanar obscuridades, contradições, omissões ou erro material. 2. Ausentes esses elementos e na ausência de razões que justifiquem a reapreciação do teor da decisão embargada, os embargos não comportam provimento. voto I. introdução Trata-se de Embargos de Declaração interpostos pelo Representado Mauro Gomes Baleeiro contra a decisão deste Tribunal exarada na 179ª Sessão de Julgamento, de 16.06.2021, por meio da qual o Plenário do CADE, por maioria, determinou a condenação do Representado, por infração à ordem econômica (com tipificação nos arts. 20, I, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art.

36, I e §3º, I, alíneas “a”, “c” e “d” da Lei nº 12.529/2011), com aplicação de multa no valor de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR. Apenas para recapitulação, o presente Processo Administrativo foi iniciado por desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.001377/2006-52 (“PA Originário”), em decorrência da necessidade de regularização da intimação do Representado, o que foi devidamente realizado no curso do processo. O PA Originário foi instaurado com vistas a apurar a existência de cartel no mercado de comercialização de equipamentos e produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica entre os anos de 1996 a 2006, conforme relatei no voto vencedor da decisão embargada (SEI 0920896). Desse modo, o presente Processo Administrativo, como desmembramento, objetivou tão somente apurar a participação do Representado Mauro Gomes Baleeiro na referida conduta anticompetitiva, cuja existência havia sido comprovada no PA Originário. Na decisão embargada, concluí pela suficiência do conjunto probatório imputado ao Representado para “demonstrar seu conhecimento e participação no cartel referente ao mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência”, entendimento este que foi acompanhado pela maioria do Plenário. Transcrevo, abaixo, trechos relevantes do meu voto, que resumem a materialidade da participação do Representado, ora recorrida: 92.

O Representado Mauro Gomes Baleeiro atuava à época do cartel como Gerente de Marketing e Vendas/Projetos EPC (setembro de 1997 a 1999), responsável pelo desenvolvimento de mercado de grandes projetos de linhas de transmissão e Key Account Manager/Concessões/NGC (2000 e 2001). [...] 94. Ao analisar a relação dos acordos gerais e locais, o Conselheiro João Paulo de Resende registrou que os documentos supracitados evidenciam que havia “um diálogo entre esses dois níveis de alocação (projetos e produtos)”. Em relação às mensagens enviadas por Luiz Pardo e o Representado Mauro Baleeiro, o referido Conselheiro registra que a resposta do Representado “sugere que os acordos sejam feitos por produto nas diversas mesas e não dentro dos acordos gerais, demonstrando assim que havia diálogo entre as instâncias decisórias”. 95. Além dos documentos analisados no âmbito do PA Originário, a SG firmou seu convencimento pela relevância da participação do Representado Mauro Baleeiro no cartel em questão, sobretudo na divisão de mercado e fixação de preços nas discussões referentes aos produtos Torres, Subestações e Transformadores de Potência, através de outras evidências coligadas aos autos. 96. Em síntese, a SG opinou pela condenação de Mauro Baleeiro, compreendendo que “as fartas evidências trazidas aos autos prevalecem fortemente sobre os argumentos expendido” pelo Representado. Para tanto, a SG colacionou os seguintes os documentos: [...] 97.

A PFE, com base nos mesmos documentos citados pelo Conselheiro Relator do PA Originário e pela SG, sugeriu a condenação do Representado, uma vez que os “os diversos relatos obtidos pela autoridade antitruste em sede dos acordos de leniência e Termos de Compromisso de Cessação celebrados foram corroborados por provas documentais da participação do Representado nos acordos anticompetitivos”. 98. Em consonância aos pareceres emitidos pela SG e pela PFE, o MPF concluiu pela recomendação de condenação do Representado, pois as evidências acumuladas aos autos demonstram que o Representado “estava ciente da existência do cartel, trocou informações sobre estratégias de mercado e realizou acordos de fixação de preços e divisão de mercado entre concorrentes no mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência”. 99. Passo a seguir ao exame de cada uma das provas acostadas aos autos que foram imputadas ao Representado Mauro Gomes Baleeiro, as quais também foram examinadas pela SG, PFE e pelo MPF. [...] 150. Como detalhado na análise do lastro probatório atribuído ao Representado que está sintetizada acima, constituem evidências da participação de Mauro Baleeiro, os Anexos 102, 124, 125 (SEI 0579401, Anexo parte 06, item 227), os quais apresentam e-mails relacionados aos Projetos Tucuruí, Bateias-Ibiúna e Tijuco Preto. 151.

Em síntese, a SG, PFE e o MPF concluíram pela recomendação de condenação do Representado, entendendo que o conjunto probatório juntado aos autos, demonstra o seu envolvimento em 3 (três) grupos de discussões nos acordos anticompetitivos entre concorrentes referentes aos produtos Torres, Subestações e Transformadores de Potência, de maneira que “prevalecem fortemente sobre os argumentos de defesa apresentados”. 152. Faço, a seguir, um resumo dos principais documentos, já analisados, que indicam a participação do Representado no cartel relacionado ao mercado de de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. 153. No que diz respeito ao Projeto Tucuruí-Vila do Conde (Anexo 102), o Representado envia e-mail para outros funcionários da empresa ABB, informando que um representante da empresa concorrente SADE/Inepar estaria o pressionando para saber a posição da ABB sobre o referido projeto. Contudo, como aferido no PA Originário, ainda que a prova pudesse indicar a troca de informação sensível entre concorrentes, ela também poderia despertar razoável dúvida, uma vez que não há a presença clara de indícios de práticas anticompetitivas na mensagem. 154.

Em relação ao Projeto Bateias-Ibiúna (Anexo 124), o Representado consta como destinatário de e-mails internos que envolvem o alinhamento de posicionamento da empresa nos próximos projetos que seriam discutidos pelos concorrentes nos acordos colusivos locais. Nesse sentido, considerando o contexto dos acordos colusivos em que tais mensagens estão inseridas, bem como o fato do Representado constar como destinatário sem ter demonstrado nenhum engajamento na conversa, a prova pode somente sugerir o conhecimento do Representado na conduta coordenada. 155. No Projeto Tijuco Preto (Anexo 125), por sua vez, o Representado responde diretamente o e-mail de Luiz Pardo com sugestão de estratégia a ser utilizada pela ABB para obter o referido projeto nos acordos anticompetitivos. Ademais, além dos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência, duas tabelas de alocação do cartel apreendidas na busca e apreensão corroboram a presença da subestação de Tijuco Preto nas discussões das mesas, e também a consumação do método sugerido pelo Representado nos resultados dos certames. Sendo assim, o e-mail demonstra o conhecimento e a participação do Representado em procedimentos internos do cartel. 156.

Não obstante, além de tais e-mails que apresentam o Representado como remetente ou destinatário de mensagens relativas aos acordos anticompetitivos, destaco que a materialidade da participação do Representado no cartel pode ser reforçada pelas declarações apresentadas pelos Beneficiários do Acordo de Leniência e Compromissários de TCCs, e também pelos documentos apreendidos na sede da empresa Siemens (SEI 0579371, Anexo parte 2, item 19, págs. 4859-4986), como as tabelas de alocação compostas por “Informações Gerais sobre Clientes/Projetos” que apresentam menções do cartel a todos os projetos tratados nos e-mails supracitados (Bateias, Tijuco Preto, Caxias, Rio Verde, Vespasiano), com referência expressa ao Representado e as empresas que participaram do conluio. [...] [...] 87. Ante o exposto, entendo que o conjunto probatório atribuído ao Representado Mauro Gomes Baleeiro é suficiente para demonstrar seu conhecimento e participação no cartel referente ao mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Sendo assim, restou fundamentada sua condenação, nos termos do presente voto. 188.

Ante o exposto, voto pela condenação do Representado Mauro Gomes Baleeiro, por infração à ordem econômica prevista nos artigos 20, inciso I, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, inciso I e §3º, inciso I, alíneas “a”, “c” e “d”, da atual Lei nº 12.529/2011, com aplicação de multa no valor de 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR. Irresignado com a referida decisão, o Representado opôs os presentes Embargos de Declaração em 29.06.2021. Feita esta breve introdução acerca do presente Processo Administrativo e da decisão recorrida, passo à análise da admissibilidade dos Embargos de Declaração. II. Admissibilidade Em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 218, caput, do Regimento Interno do CADE – em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011 – dispõe que: Art. 218. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro- Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Contudo, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos declaratórios¹. A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do presente recurso. É importante destacar ainda que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada²: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. Além disso, no que concerne à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso concreto, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 24.06.2021 (SEI 0922840), sendo o prazo iniciado em 25.06.2021. Em 29.06.2021, os Embargos Declaratórios foram opostos pelo Sr. Mauro Gomes Baleeiros. Assim, conclui-se que o presente recurso foi tempestivo em linha com o prazo regimental. Em conclusão, considerando que houve preenchimento dos requisitos para admissibilidade, conheço os embargos de declaração sob exame e passo a analisar o mérito. III.

preliminar de mérito Inicialmente, o Embargante exsurge-se alegando suposta nulidade, no sentido de que não lhe teria sido oportunizado prazo para apresentação de alegações finais após os pareceres do MPF e da PFE. Trata-se de argumentação que repete o quanto já afirmado pelo Representado quando apresentou o pedido para retirada de pauta de julgamento (SEI 0917072), alegação esta que foi devidamente afastada no voto que proferi, conforme tópico “VII. Do pedido de retirada de pauta do Representado” do meu voto (SEI 0920892), que transcrevo abaixo: 164. Primeiramente, torna-se oportuno ressaltar que o art. 77 invocado pelo Representado diz respeito à situação na qual o Conselheiro Relator determina a realização de diligências complementares, o que não foi o caso. A esse respeito, transcrevo a previsão regimental sobre a emissão de ato formal para a apresentação de alegações finais em processo que já se encontra no Tribunal do CADE: “Art. 159. Havendo instrução complementar referida no caput do art. 158, abrir-se-á prazo às partes para apresentarem manifestação, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sobre o resultado das diligências (...) § 2º Concluídas as diligências no termo do caput e do parágrafo anterior, os autos serão conclusos ao Conselheiro-Relator para julgamento.” 165.

Nesse sentido, caso não haja a referida instrução complementar, observa-se que a última manifestação formal emitida pela autoridade, contendo a devida notificação para apresentação de alegações finais é no processo de conclusão da instrução, nos termos do art. 73 da Lei nº 12.529. 166. Além disso, aos Representados é garantido a qualquer tempo o direito fundamental de petição, a fim de que apresentem no bojo do processo manifestações, inclusive acerca dos pareceres técnicos exarados pela PFE e pelo MPF. Desse modo, não há que se falar em violação ao contraditório e à ampla defesa do Representado no presente caso. Assim, em linha com o já afirmado na decisão recorrida, o direito de apresentação de “alegações finais” mencionado no art. 77 da Lei 12.529/2011, aduzido pelo Embargante, ocorre tão somente na hipótese do dispositivo imediatamente anterior (art. 76, caput e parágrafo único da Lei 12.529/2011), ou seja, quando o Conselheiro-Relator determina novas diligências, o que não ocorreu no presente caso. Além disso, não há que se falar em incompatibilidade ou suposta violação ao disposto na Lei de Processo Administrativo, que garante o direito à apresentação de alegações finais no âmbito do processo administrativo (art. 2º, X, da Lei 9.784/1999), conforme alegado pelo Embargante. Isso porque a Lei 12.529/2011 prevê a possibilidade de apresentação de alegações finais (i) sempre que encerrada a instrução da SG (art.

73) – o que foi garantido ao Representado no presente processo (conforme SEI 0877168) –, ou ainda (ii) quando da realização de diligências pelo Conselheiro-Relator (art. 76, parágrafo único), hipótese que não ocorreu nos autos. Assim, os procedimentos estabelecidos na Lei 12.529/2011 e no Regimento Interno do CADE estão em sintonia com a Lei Federal de Processo Administrativo. Apesar disso, como salientado também no voto vencedor, “é garantido a qualquer tempo o direito fundamental de petição, a fim de que apresentem no bojo do processo manifestações, inclusive acerca dos pareceres técnicos exarados pela PFE e pelo MPF”. Entretanto, como já pontuado, apesar do direito de petição, o Representado não apresentou qualquer manifestação em relação aos referidos pareceres. Por fim, o Representado alega ainda que “não houve tempo hábil para o Representado se manifestar sobre os pareceres antes do julgamento”, dado que o último parecer do MPF foi juntado no dia 10.06.2021, e a Sessão de Julgamento foi marcada para o dia 16.06.2021. Novamente, como já afirmado, não há qualquer previsão legal estipulando prazo para apresentação da aludida manifestação pelo Representado, e, ainda assim, consultando os autos, verifico que o Parecer do MPF possui menos de 30 laudas (SEI 0916198), razão pela qual reputo ter havido sim tempo hábil para eventual manifestação do Representado, caso assim o quisesse, inclusive mediante sustentação oral, conforme previsto no regimento interno (art.

80, § 2º do RICADE). Gostaria de pontuar, ainda, que nos presentes autos, o Representado apresentou ao menos duas manifestações intempestivas, seja quando das alegações finais (SEI 0881713) no âmbito da instrução da SG – tendo sido ainda assim acolhidas pelo órgão –, seja uma segunda manifestação extemporânea (SEI 0891320), quando a instrução já havia sido encerrada pela SG. Ante o exposto, entendo que não merece prosperar a alegação de nulidade suscitada pelo Representado nos Embargos de Declaração, uma vez que foi plenamente observado o procedimento legal de tramitação do processo administrativo, tendo sido garantido ao Representado a todo momento o contraditório e a ampla defesa. Superada a alegada preliminar, passo à análise de mérito. IV. MÉRITO IV. 1. Da suposta omissão quanto à "manifestação SEI 0891320 e seus anexos SEI 0881714" Em primeiro lugar, como já afirmado anteriormente, é necessário esclarecer que os Embargos Declaratórios não se prestam, via de regra, a rediscutir questões de mérito e ao reexame da prova, salvo quando a falha interna a ser suprida (omissão, contradição, obscuridade ou erro material) tenha por consequência necessária e alteração do mérito. Feitas tais considerações, passo a discorrer acerca da omissão alegada pelo ora recorrente. Assim, o Embargante alega ter protocolado “manifestação SEI 0891320 e seus anexos SEI 0881714” e alega que tais documentos não teriam sido enfrentados na integralidade no julgamento.

A esse respeito, discorre o Embargante: Logo, a manifestação do Representado, protocolada dia 13/04/2021 (SEI 0891320), e seus respectivos anexos, protocolados em 23/03/2021 (SEI 0881714), são tempestivos e deveriam ter sido enfrentados em sua integralidade pelos Ilustres Julgadores, o que de fato não ocorreu, restando evidente a ocorrência de omissão na Decisão embargada - além de grave prejuízo à defesa do embargante. Sendo assim, no intuito de sanar a omissão apontada, deverá Vossa Senhoria analisar em detalhes as alegações e documentos constantes dos referidos protocolos (SEI n°s 0891320 e 0881714), visto que os mesmos: 1. Apresentam as contestações e esclarecimentos com documentos e informações de domínio público, publicadas no DOU, a respeito de todos os alegados projetos de Subestações AIS turn-key que no entender da Beneficiária e da SG-CADE, inclusive com base nos materiais de busca e apreensão, teriam tido suas licitações e/ou contratações objeto de acordo colusivo, com participação do Representado; 2. Desfaz toda a interpretação fantasiosa da Beneficiária em relação ao contexto dos e-mails de 27/03/2001, com base no esclarecimento dos fatos, de maneira pormenorizada, linha por linha, suportado pelos documentos citados acima; 3.

Solicita a exclusão para fins de análise e julgamento, de todos os fatos contidos nos autos relativos ao período anterior a 12 anos contados retroativamente da data da publicação da citação do Representado no PA original (13/06/2012), nos mesmos moldes e por isonomia com o ocorrido no julgamento do anterior, conforme Voto e decisão do Relator no caso dos Representados Elayne Padilha e Reinaldo Francisco Ferreira; o mesmo aplica-se à contagem de tempo para fins de dosimetria, no caso de condenação; 4. Solicita a exclusão para fins de análise e julgamento, de todos os materiais de busca e apreensão, que são considerados imprestáveis para a incriminação do Representado, nos mesmos moldes e por isonomia com o ocorrido no PA original em relação ao Representado Newton Leme Duarte, Diretor estatutário da Siemens, em cujo poder foram encontrados os materiais apreendidos; 5. Descreve a omissão da Beneficiária quanto à sua mega-reestruturação ocorrida ao longo do ano 2000 e a nova organização iniciada efetivamente em Janeiro/2001, após a implantação de rigoroso código de conduta e programa de compliance, prévios à sua entrada na Bolsa de Nova lorque, com os devidos documentos com probatórios acostados e apontados em depoimentos nos autos; fatos esses que são muito relevantes para o entendimento do contexto dos e-mails de 09/03/2001 e 27/03/2001, tidos pela SG-CADE como provas "fortes" contra o Rep;

Como percebido, o Representado, ora Embargante, faz referência aos “anexos” de SEI 0881714 protocolados em 22.03.2021. Em verdade, tais “anexos” foram protocolados juntamente à petição de SEI 0881713, da mesma data. A seu turno, a manifestação de 13.04.2021 (SEI 0891320) foi protocolada posteriormente e de modo extemporâneo ao prazo para apresentação de alegações finais pelo Representado, encerrado em 19.03.2021. Isto é, naquela mesma data (em 13.04.2021), a SG emitiu sua Nota Técnica final, encerrando a instrução do Processo Administrativo, remetendo-o para julgamento pelo Tribunal (SEI 0891235). Registre-se, assim, que a SG, em sua Nota Técnica final, acolheu a manifestação de 22.03.2021 (SEI 0881713), incluindo os anexos ora mencionados pelo Representado (SEI 0881714), mesmo que protocolados de forma intempestiva. A esse respeito, pontuou a SG, também discorrendo acerca do conteúdo da documentação juntada pelo Representado, ora Embargante: 53. Inicialmente, registra-se que tal decisão intimou o Representado a apresentar novas alegações em 5 (cinco) dias úteis. A publicação, como visto, se deu em 12/03/2021, e o prazo foi iniciado em 15/03/2021 e encerrado em 19/03/2021. 54. Entretanto, a primeira tentativa de protocolo de tais alegações ocorreu em 21/03/2021, e revelou-se frustrada em virtude da ausência de entrega da mensagem eletrônica ao endereço protocolo@cade.gov.br (SEI 0881713 e 0881714). Apenas no dia 22/03/2021 o Representado obteve êxito no envio da manifestação.

Portanto, trata-se de petição claramente intempestiva. Ainda assim, de forma a evitar prejuízo ao Representado e trazendo efetividade aos princípios da ampla defesa e do contraditório, esta manifestação intempestiva será apreciada pela SG/Cade. 55. As alegações do Representado foram acostadas aos autos (SEI 0881713 e 0881714), em que basicamente reiterou os argumentos apresentados na defesa, e relatados acima. No mais, juntou documentos diversos [11], dentre eles declarações por escrito do Sr. Carlo Ranieri, superior hierárquico do Representado entre 01/11/2000 e 10/09/2001, com informações sobre o mercado de atuação da Unidade Betim da ABB, sobre o processo de análise de oportunidades e de tomada de decisões da ABB relativo aos projetos de EPC (engineering procurement and construction), corroborando com a manifestação inicial apresentada em seu favor (0592278). O declarante afirma, ao final, que a Unidade de Betim-MG atuava de competitiva e lícita, conforme o código de Conduta da Empresa e que nunca teve conhecimento de qualquer ato ilícito por parte do Representado no período em que atuou na unidade. [...] [11] O Representado fez a juntada da referida documentação [SEI 0881714], mas não esclareceu sua relevância nem informou o contexto no qual se encaixam na discussão de mérito do presente processo.

Há diversos documentos juntados claramente alheios ao objeto investigado, como cópias do planejamento estratégico do CADE e da AGU e de artigos do TJMG e do SEBRAE sobre o mesmo assunto, bem como cópia de um diploma de proficiência em inglês do Representado, mesclados com documentos públicos sobre licitações e um arquivo da Securities and Exchange Commission – SEC, dos EUA, sobre a ABB. Nesse sentido, nota-se que a SG incorporou à sua análise na Nota Técnica final os anexos mencionados pelo Embargante, tendo destacado que o Representado, “não esclareceu sua relevância nem informou o contexto no qual se encaixam na discussão de mérito do presente processo”, bem como que “há diversos documentos juntados claramente alheios ao objeto investigado”. Percebo que o mesmo ocorre nesta oportunidade, no presente recurso, uma vez que o Representado faz menção à documentação, porém, apresenta alegações genéricas sobre supostas “contestações e esclarecimentos” contidos nos referidos documentos, porém sem apontar exatamente de que modo alteraram as conclusões da decisão embargada, que por sua vez foi baseada em um conjunto probatório de provas variadas, diretas e indiretas, apoiadas também pelas diversas colaborações no curso do processo. Nesse sentido, nota-se que a alegação de omissão em questão, pela Embargante, em verdade, visa em verdade à reanálise de fatos e provas carreadas aos autos.

Entretanto, a esse respeito, registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem orientação clara no sentido do não acolhimento de embargos de declaração com a finalidade de reexame de provas e rediscussão de mérito: Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. ANÁLISE DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Não merecem acolhimento embargos declaratórios que, a pretexto de sanar omissões da decisão embargada, traduzem, na verdade, o inconformismo do embargante com a conclusão adotada. Precedentes. 2. A análise probatória refoge ao âmbito restrito dos embargos declaratórios. Precedentes. 3. Embargos declaratórios rejeitados. (Inq 2671 ED, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 07/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 24-10-2014 PUBLIC 28-10-2014) Ementa: AÇÃO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMENTA. DÚVIDA. INEXISTÊNCIA. SUPRESSÃO DE NOTAS TAQUIGRÁFICAS. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. REDISTRIBUIÇÃO DO RECURSO A NOVO RELATOR. DESCABIMENTO. DÚVIDAS, CONTRADIÇÕES, OMISSÕES E OBSCURIDADES NA ANÁLISE DAS PROVAS. INOCORRÊNCIA. MERA PRETENSÃO À REITERAÇÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO. [...]. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO SEM QUALQUER VÍCIO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E DESPROPORCIONALIDADE DA DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. [...] O embargante pretende rediscutir o mérito de cada voto, o que é absolutamente incabível na espécie recursal em julgamento.

A contradição sanável mediante embargos de declaração é aquela verificada entre os fundamentos do acórdão e a sua conclusão, não a que possa haver nas diversas motivações de votos convergentes (Precedente: Inq 1070-ED, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2005, DJ 11/11/2005). Os embargos de declaração não se prestam à reavaliação das provas, detidamente apreciadas e sopesadas no julgamento de mérito desta ação penal. [...] A reanálise das circunstâncias judiciais, objetivando a mudança do critério adotado, constitui pretensão inadequada para os embargos de declaração, notadamente porque o caminho percorrido para se chegar à pena final foi devidamente indicado, estando claro que o acórdão embargado seguiu a técnica prevista em Lei, de forma objetiva e transparente. Embargos rejeitados. (AP 470 EDj-vigésimos quartos, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 09-10-2013 PUBLIC 10-10-2013) EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA JULGAMENTO DE RECLAMAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE ERRO MATERIAL, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição, obscuridade ou erro material.

2. Entendimento reiterado da Corte no sentido de que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante. 3. Embargos de declaração rejeitados. (Rcl 24145 AgR-ED-EDv-AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 31/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-128 DIVULG 12-06-2019 PUBLIC 13-06-2019). Com efeito, o voto que proferi, ora recorrido, realizou a análise de um conjunto probatório, imputado ao Representado, constituído por provas diretas e indiretas, incluindo e-mails enviados e recebidos pelo Sr. Mauro Gomes Beleeiro, e relatos de colaboradores, que conduziram à conclusão pela sua participação consciente na conduta anticompetitiva, conforme destaquei no meu voto: 152. Faço, a seguir, um resumo dos principais documentos, já analisados, que indicam a participação do Representado no cartel relacionado ao mercado de de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. 153. No que diz respeito ao Projeto Tucuruí-Vila do Conde (Anexo 102), o Representado envia e-mail para outros funcionários da empresa ABB, informando que um representante da empresa concorrente SADE/Inepar estaria o pressionando para saber a posição da ABB sobre o referido projeto.

Contudo, como aferido no PA Originário, ainda que a prova pudesse indicar a troca de informação sensível entre concorrentes, ela também poderia despertar razoável dúvida, uma vez que não há a presença clara de indícios de práticas anticompetitivas na mensagem. 154. Em relação ao Projeto Bateias-Ibiúna (Anexo 124), o Representado consta como destinatário de e-mails internos que envolvem o alinhamento de posicionamento da empresa nos próximos projetos que seriam discutidos pelos concorrentes nos acordos colusivos locais. Nesse sentido, considerando o contexto dos acordos colusivos em que tais mensagens estão inseridas, bem como o fato do Representado constar como destinatário sem ter demonstrado nenhum engajamento na conversa, a prova pode somente sugerir o conhecimento do Representado na conduta coordenada. 155. No Projeto Tijuco Preto (Anexo 125), por sua vez, o Representado responde diretamente o e-mail de Luiz Pardo com sugestão de estratégia a ser utilizada pela ABB para obter o referido projeto nos acordos anticompetitivos. Ademais, além dos relatos dos Signatários do Acordo de Leniência, duas tabelas de alocação do cartel apreendidas na busca e apreensão corroboram a presença da subestação de Tijuco Preto nas discussões das mesas, e também a consumação do método sugerido pelo Representado nos resultados dos certames. Sendo assim, o e-mail demonstra o conhecimento e a participação do Representado em procedimentos internos do cartel. 156.

Não obstante, além de tais e-mails que apresentam o Representado como remetente ou destinatário de mensagens relativas aos acordos anticompetitivos, destaco que a materialidade da participação do Representado no cartel pode ser reforçada pelas declarações apresentadas pelos Beneficiários do Acordo de Leniência e Compromissários de TCCs, e também pelos documentos apreendidos na sede da empresa Siemens (SEI 0579371, Anexo parte 2, item 19, págs. 4859-4986), como as tabelas de alocação compostas por “Informações Gerais sobre Clientes/Projetos” que apresentam menções do cartel a todos os projetos tratados nos e-mails supracitados (Bateias, Tijuco Preto, Caxias, Rio Verde, Vespasiano), com referência expressa ao Representado e as empresas que participaram do conluio. [...] [...] 187. Ante o exposto, entendo que o conjunto probatório atribuído ao Representado Mauro Gomes Baleeiro é suficiente para demonstrar seu conhecimento e participação no cartel referente ao mercado de comercialização de produtos destinados à transmissão e distribuição de energia elétrica no âmbito do sistema elétrico de potência. Sendo assim, restou fundamentada sua condenação, nos termos do presente voto. Dessa forma, o Embargante não aponta, claramente, como as supostas omissões – trechos dos documentos mencionados – alteram a fundamentação e as conclusões apontadas na decisão recorrida.

A seu turno, da análise da documentação mencionada, não é possível vislumbrar alteração às conclusões da decisão recorrida. Pelo contrário, é forçoso concluir que o recurso objetiva a reanálise de fatos e provas, expediente incompatível com o instrumento recursal dos embargos declaratórios, conforme jurisprudência do STF colacionada acima. Ainda assim, apenas para repelir a argumentação do Embargante, no que se refere aos e-mails datados de 27.03.2001 – mencionados pelo recurso –, que compõem o conjunto probatório da participação do Representado, vale destacar ainda que a decisão recorrida levou em consideração os esclarecimentos trazidos pelo próprio Representado, ora Embargante, em sua defesa, acabando por afastá-los. Assim, foi oportunizado ao Embargante exercer o contraditório e a ampla defesa. Nesse sentido, reproduzo, abaixo, trecho do voto proferido: 117. No bojo de sua defesa, o Representado defendeu que o contexto deste e-mail era o mesmo dos e-mails relacionados ao Projeto Bateias-Ibiúna, no sentido que envolvia a posição de disputa interna entre as unidades da ABB em Betim e Guarulhos. Segundo o Representado, o e-mail enviado por Luiz Pardo (Unidade Guarulhos) era um questionamento lícito sobre a posição da Unidade ABB Betim diante das necessidades do cliente no processo de ampliação do Sistema de Transmissão da Subestação de Tijuco Preto. 118.

Outrossim, o Representado argumentou que as interpretações depreendidas pela instrução às menções constantes do e-mail foram equivocadas, pois (i) acertar "em baixo", quer dizer assegurar que a ABB teria espaço (slot) de produção disponível para os transformadores; (ii) "tentar empurrar" ou "deixar caminho limpo" é uma linguagem figurada, que significa usar estratégias comerciais lícitas para assegurar o objetivo; (iii) as rodadas mencionadas faziam referência às reuniões internas da ABB. 119. Entretanto, ao contrário do quanto alegado pelo Representado, como já indicado no PA Originário, o lastro probatório produzido nos autos permite concluir pela existência de acordos anticompetitivos no Projeto Tijuco Preto, sobretudo diante do mecanismo de compensação baseado na alocação de projetos que foi revelado por documentos apreendidos em busca e apreensão. Tal mecanismo envolvia a rotatividade na divisão de projetos importantes e menores, sendo que uma empresa “perdedora” nas discussões dos acordos poderia ficar com um próximo projeto relevante, tal como Tijuco Preto – uma das maiores subestações da América Latina. 120. Assim, o e-mail supramencionado demonstra, com claridade, que houve de fato o envolvimento do Representado nas discussões anticompetitivas relativas ao produto Transformadores de Potência, ainda que a sua incumbência dissesse respeito ao produto Torres.

Além disso, o relato do Signatário da Leniência Geir Biledt, confirma o teor ilícito dos e-mails nos Históricos da Conduta da Leniência (Aditivo 1/2008). [...] Dessa forma, não merecem prosperar as alegações do Embargante, em referência à documentação supostamente não analisada – protocoladas de forma extemporânea, após o encerramento da instrução processual pela SG –, uma vez que não têm o condão de alterar a decisão recorrida, embasada em acervo probatório constituído de provas diversas, que demonstraram cabalmente a participação do Representado na conduta anticompetitiva. Além disso, reputo carecerem de fundamentação os pedidos genéricos do Embargante, mencionados no recurso (conforme transcrição acima), objetivando: (i) a exclusão para fins de análise e julgamento de todos os fatos contidos nos autos relativos ao período anterior a 12 anos contados retroativamente da data da publicação da citação do Representado no PA original (13/06/2012), e (ii) exclusão para fins de análise e julgamento, “de todos os materiais de busca e apreensão, que são considerados imprestáveis para a incriminação do Representado, nos mesmos moldes e por isonomia com o ocorrido no PA original em relação ao Representado Newton Leme Duarte".

Em relação ao primeiro ponto, não é possível “exclusão de fatos” para fins da análise da conduta anticompetitiva conforme pleiteado, uma vez que a conduta de cartel é de natureza permanente e continuada, tendo sido iniciada em 1996, conforme documentada nos autos. Em relação ao segundo ponto, reputo que a situação do Representado em relação ao Sr. Newton Duarte é absolutamente diversa, uma vez que o Conselheiro-Relator João Paulo Resende, no PA Originário, arquivou o PA em relação ao indivíduo, por insuficiência de indícios, uma vez não ter encontrado “qualquer documento relevante que indicasse sua participação na conduta anticompetitiva sob análise”. Ademais, o pedido do Embargante carece de embasamento jurídico, além de ter sido protocolado em petição extemporânea, endereçada à SG e após o encerramento da instrução, razões pelas quais a alegação deve ser afastada. Ante o exposto, por entender que não foram apontadas omissões claras e que levem à necessidade de alteração do mérito da decisão recorrida, afasto as supostas omissões relacionadas à manifestação SEI 0891320 e documentação contida no SEI 0881714. IV.2. Das supostas omissões quanto à dosimetria da pena IV.2.1.

Gravidade da infração, boa-fé do infrator, vantagem auferida, consumação ou não da infração O Embargante alega que a decisão recorrida não teria considerado aspectos relacionados à gravidade da infração “de forma individualizada, à participação do condenado na infração, como, por exemplo, se ele teve papel de liderança e se atuou com coação, ou se teve uma participação ordinária, ou ainda uma pequena participação, correspondendo respectivamente, então, a uma agravante, a uma situação neutra, ou a uma atenuante”; trecho esse transcrito da minuta preliminar do Guia de Dosimetria do CADE. Além disso, no tocante ao critério de dosimetria relativo à boa-fé do infrator, o Embargante alegou que não teria sido comprovada a participação ou ciência do Representado em relação ao cartel relacionados aos produtos de Torres, Transformadores e Subestações AIS (turn-key). No tocante aos critérios de vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, e da consumação ou não da infração, o Embargante novamente alega que não haveria nos autos comprovação individualizada de que o Representado participou da conduta anticompetitiva, pelo que não teria auferido vantagem da conduta. Pelos argumentos expostos acima, o Embargante pleiteia a redução da multa a “valor não superior de 6.000 (seis mil) UFIR'S”, ou, subsidiariamente, “valor não superior a 100.000 UFIR'S, em observância à isonomia e ao princípio da proporcionalidade”.

Malgrado a argumentação desenvolvida pelo Embargante, razão não lhe assiste, uma vez que a decisão recorrida analisou a conduta do Representado, de forma individual e pormenorizada, atendendo aos critérios legais estabelecidos pelo art. 45 da Lei 12.529/2011: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência. É o que se depreende do tópico “IV. Dosimetria” do voto que proferi (SEI 0920892), onde foram considerados todos os critérios estabelecidos no art. 45 da Lei 12.529/2011, referidos acima. Além disso, diferentemente do alegado pelo Embargante, observo que, no voto recorrido, foi considerada a situação específica e individualizada do Representado, para fins de aplicação de pena, inclusive comparando-a à situação de outros representados pessoas físicas no PA Originário, de modo a resguardar a proporcionalidade na aplicação da multa. Nesse sentido, transcrevo a seguir trechos do voto que proferi: 180.

O Representado Mauro Gomes Baleeiro, não ocupou cargos de administração ou direção estatutária na ABB, mas sim funções relativas à gerência, tais como os cargos de Gerente de Marketing e Vendas/Projetos EPC e Key Account Manager / Concessões/NGC. 181. Importa ressaltar que o voto vogal do Conselheiro Paulo Burnier (SEI 0580957) no âmbito do PA Originário, foi o voto condutor somente quanto às penalidades aplicadas para os Representados. Em relação à dosimetria da multa imposta as pessoas físicas não administradores, verifica-se a aplicação de multas no patamar entre 100.000 (cem mil) a 200.000 (duzentos mil) UFIR: [...] 182. Observa-se que dentre as nove pessoas físicas condenadas pelo Tribunal do CADE no PA Originário, a maioria dos Representados (a maioria vinculada à ABB) detinha cargos de gerência que eram similares ao Representado Mauro Baleeiro. Nesse sentido, reproduzo abaixo os valores estabelecidos no voto condutor do Conselheiro Paulo Burnier: [...] 183. Com efeito, para a aplicação da multa a ser aplicada no presente processo, observando a metodologia adotada pelo Conselheiro Paulo Burnier no âmbito do processo original, vale destacar o tempo de permanência do Representado Mauro Baleeiro na conduta cartelista. 184.

De acordo com a carteira de trabalho do Representado, cuja cópia foi coligada aos autos (SEI 0592279), o Representado participou da conduta entre 1996 a 10.09.2001 com o desligamento da ABB, o que representa uma permanência de pelo menos 5 (cinco) anos nos acordos colusivos. 185. Assim, de acordo com as considerações manifestadas pelo Conselheiro Paulo Burnier, o Representado poderia ser caracterizado como um participante com um “tempo médio de participação” na infração concorrencial. 186. Dessa maneira, em atenção à isonomia e ao princípio da proporcionalidade, no sentido de não causar distorção em relação à metodologia aplicada pelo Tribunal do CADE no âmbito do PA Originário, aplico ao Representado à pena de multa correspondente a 150.000 (cento e cinquenta mil) UFIR. Ante o exposto, nota-se acima que o voto recorrido analisou individualmente a situação do Representado seja em relação à sua participação na conduta, seja em relação à pena aplicada às demais pessoas físicas no PA Originário, motivo pelo qual razão não assiste ao Representado na sua irresignação em relação à análise dos referidos critérios de dosimetria.

IV.2.2 Situação econômica do infrator No que concerne ao critério da situação econômica do infrator – em relação ao qual apontei, na decisão recorrida, a ausência de informações nos autos sobre a situação econômica do Representado –, o Embargante anexou ao recurso sua Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física (DIRF) mais recente, referente ao ano-calendário de 2020, a fim de comprovar a situação econômica. Acerca desse ponto, o Embargante alegou: Ademais, de fácil comprovação é a situação financeira do representado, que aposentado, pagando pensão alimentícia e respondendo ao presente PA, vem sofrendo as consequências de estar sob investigação, pois mesmo não tendo participado do conluio, e mesmo respondendo e cooperando por meio de informações trazidas em suas peças defensivas, não consegue sua inserção no mercado de trabalho, visto que os crimes a que lhe são imputados no presente PA excluiu qualquer possibilidade de inserção no mercado. No intuito de comprovar a situação econômica do Representado, requer juntada da sua Declaração de Imposto de Renda de Pessoa Física - DIRF do ano de 2021, ressalte-se que a juntada neste momento processual se justifica pelo fato de tratar- se de documento novo, visto que a sessão de julgamento da Decisão embargada ocorreu em 16/06/2021 e a DIRF do representado foi entregue somente em 19/06/2021, ou seja, esta é a primeira oportunidade que o Representado está tendo de apresentar a referida documentação.

Como visto, o Embargante alega que tal documento seria novo, uma vez que somente após a Sessão de Julgamento (ou seja, em 19.06.201) o Representado submeteu a sua Declaração de Imposto de Renda referente ao ano-calendário de 2020. Ora, trata-se essa de argumentação descabida, uma vez que o Representado poderia ter juntado, a qualquer momento, a Declaração submetida em 2020 ou até mesmo de anos anteriores, e não apenas agora, extemporaneamente, em sede de julgamento de Embargos de Declaração. Deste modo, entendo não se tratar de documento novo, não merecendo ser o mesmo analisado neste instante processual. Ademais, cumpre lembrar que o critério adotado na multa em relação ao Representado guarda proporcionalidade em relação às demais pessoas físicas apenadas no PA Originário, considerando a duração da participação do Representado, conforme foi destacado na decisão recorrida. Ante o exposto, afasto a alegação do Embargante quanto ao critério da situação econômica do infrator. IV.3 Da suposta contradição em relação ao período de participação da conduta Por último, o Embargante alega ainda suposta contradição do voto recorrido, uma vez que o voto considerou que o Representado teria permanecido na conduta pelo menos durante 5 (cinco) anos, isto é, entre 1996 a 10.09.2001, quando ocorreu seu desligamento da ABB.

Por outro lado, o Embargante alega que as condutas praticadas anteriormente ao ano de 2000 estariam prescritas (considerando o prazo de 12 anos), uma vez que o Representado foi incluído no polo passivo do PA Originário em 28.05.2012. Ou seja, em síntese, na linha de argumentação do Embargante, a duração de sua participação a ser considerada seria somente entre 2000 e 2001, e não 5 (cinco) anos, conforme decisão recorrida. Trata-se de interpretação equivocada, uma vez que a conduta de cartel é uma conduta de natureza permanente e continuada, portanto, é inviável desconsiderar o período anterior ao ano de 2000 para fins de contabilização da sua participação na conduta, uma vez que tal período não estaria fulminado por prescrição, considerando que a conduta se iniciou em 1996, pelo menos. Nesse sentido, razão não assiste ao Embargante. Além disso, subsidiariamente, o Embargante alega que deveria ser considerado o período a partir de 01.09.1997 para contabilização da sua participação da conduta, data a partir da qual passou a ocupar o cargo de diretor/gerente de Marketing e vendas da empresa ABB. Não obstante, entendo que razão também não lhe assiste, uma vez que há diversos elementos nos autos, conforme amplamente documentado, indicando que sua participação teria se iniciado desde 1996, quando atuava ligado à SBE – Sociedade Brasileira de Eletrificação S.A., antecessora da ABB.

Uma última alegação de suposta contradição apontada pelo Embargante seria em relação à quantidade de provas atribuída ao Sr. Luiz Prado, também condenado à multa de 150.00 UFIR. Alega o Representado que em relação àquele indivíduo haveria uma quantidade maior – cerca de 30 (trinta) provas –, quantidade superior do que o número de provas imputadas ao Embargante. Ora, tal aspecto não constitui critério legal para dosimetria, e, além disso, a quantidade de provas existentes nos autos em relação aos indivíduos não necessariamente é indicativa da gravidade da atuação de um ou outro na conduta. Por tal razão, entendo que razão não assiste ao Embargante também nesse ponto. Ante o exposto, afasto as alegações do Embargante acerca das supostas contradições relacionadas à duração da sua participação na conduta para fins de dosimetria. V. Dispositivo Ante o exposto, conheço dos Embargos de Declaração e nego-lhes provimento. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.