Ato de Concentração Ordinário nº 08700.001901/2021-76

SEI/CADE - 0943475 - Voto Ato de Concentração nº 08700.001901/2021-76 Requerentes: BASF S.A., Monsanto do Brasil Ltda., Du Pont do Brasil S.A., Dow Agrosciences Industrial Ltda. Syngenta Seeds Ltda. Advogados(as): Márcio Dias Soares, Michelle Marques Machado, Paula Camara Baptista e Outros. VOTO VOGAL – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO PÚBLICA voto Conforme consta dos autos, o caso trata de Ato de Concentração envolvendo as empresas BASF S.A., Monsanto do Brasil Ltda., Du Pont do Brasil S.A., Dow Agrosciences Industrial Ltda. Syngenta Seeds Ltda. (em conjunto, as “Requerentes”), relativo à criação de um sistema conjunto de coleta de royalties de biotecnologia de sementes de soja.. Notificada ao CADE em 12.04.2021 (SEI 0890684), a operação teve seu edital publicado no Diário Oficial da União (“DOU”) em 15.04.2021 (SEI 0892102). A Superintendência-Geral do CADE (“SG”) realizou instrução, tendo oficiado diversos agentes de mercado, e concluiu, ao fim de sua análise, pela aprovação sem restrições da operação, nos termos do Parecer SG no 6/2021 (SEI 0919115), acolhido pelo Despacho SG no 877/2021, publicado no DOU em 21.06.2021 (SEI 0920747). Em 01.07.2021, a Associação Brasileira dos Produtores de Soja – APROSOJA Brasil (“Aprosoja”), solicitou a juntada aos autos de recurso (SEI (0926473) em face do referido despacho da SG que aprovou o Ato de Concentração.

Segundo a Aprosoja, a operação suscitaria preocupações concorrenciais que demandariam análise mais detalhada por parte do CADE. Alegando terem restados preenchidos os requisitos para o “recebimento do presente recurso”, requereu (i) o conhecimento do recurso; (ii) a realização de instrução complementar pelo Tribunal; e (iii) ao fim da análise, a reprovação do Ato de Concentração: Por todo o exposto, estando presentes todos os requisitos exigíveis para o recebimento do presente recurso, demonstrando-se a incompletude da análise realizada pelo Parecer n. 6 e utilizada como razões de decidir pela Superintendência- Geral, bem como identificada a incompatibilidade do Ato de Concentração com o ordenamento jurídico nacional, a APROSOJA, respeitosamente, requer: 1. O conhecimento do presente recurso, com o reconhecimento da condição de terceiro interessado à APROSOJA, nos termos da Lei; 2. A realização de instrução complementar pelo Tribunal, especialmente para fins de enfrentar os fatos e as razões apresentadas pela APROSOJA quando foi oficiada, e que foram totalmente desconsideradas pela Superintendência ao decidir, assim como as manifestações de outras entidades, diretamente impactadas e não Oficiadas, mas que apresentaram suas razões, tais como o Instituto Soja Livre e a Confederação Nacional da Agricultura; 3.

A REPROVAÇÃO do Ato de Concentração, uma vez que, enfrentados os temas graves ali indicados ( especialmente o nível de informações sensíveis compartilhadas pela nova empresa, a ineficácia de um firewall nessas condições, o poder de neutralizar uma variável competitiva relevante do Ato de Concentração, seu potencial evidente de inviabilizar uma prática eficiente e de obstar a rivalidade), entende, respeitosamente, a APROSOJA, que outra não poderá ser a decisão deste Tribunal. Por meio do Despacho Decisório no 90/2021 (SEI 0939888), a Presidência deste Conselho entendeu que a Aprosoja não possui legitimidade para a interposição de recurso no âmbito do Ato de Concentração em epígrafe, uma vez que não se habilitou como terceiro interessado dentro do prazo regimental, nos termos do art. 122, inciso I, do Regimento Interno do CADE. Nessa esteira, ainda que a Aprosoja tenha apresentado seu pleito como recurso, a Presidência classificou o expediente como petição, a teor do que dispõe o art. 33, inciso I, do Regimento Interno do CADE, não conhecendo do pleito formulado pela Aprosoja. Debruçando-me sobre o caso, faço as seguintes considerações. A interposição de recurso em face de decisão da SG que aprova ato de concentração econômica está prevista no art. 65, inciso I, da Lei no 12.529/2011, que estabelece como parte legítima para fazê-lo “terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora”: Art. 65.

No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta Lei: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação. § 1º Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso, o Conselheiro-Relator: I - conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento; II - conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas; ou III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento. Em linha com o supracitado comando legal, o Regimento Interno do CADE, em seu art. 121, inciso I, determina que o referido recurso, a ser interposto no prazo de 15 (quinze) dias a partir da publicação da decisão da SG, é cabível quando interposto por “terceiro interessado habilitado no processo” (além da respectiva agência reguladora, se for o caso): Art. 121.

No prazo de 15 (quinze) dias contados a partir da publicação da decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração ou não conhecê-lo: I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por terceiros interessados habilitados no processo, nos termos do art. 117, ou, em se tratando de mercado regulado, pela respectiva agência reguladora; II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus membros, e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento. §1 º Do recurso contra a decisão de aprovação ou de não conhecimento do ato de concentração pela Superintendência-Geral, deverão constar os motivos pelos quais o ato aprovado poderá implicar eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, reforço de posição dominante ou dominação de mercado relevante de bens e serviços, e todos os documentos e pareceres indispensáveis à análise dos fatos alegados. (...) Art. 129. Em até 5 (cinco) dias úteis a partir do recebimento do recurso contra a decisão de aprovação ou de não conhecimento do ato de concentração pela Superintendência-Geral, o Conselheiro-Relator: I - conhecerá do recurso e determinará a sua inclusão em pauta para julgamento; II - conhecerá do recurso e determinará a realização de instrução complementar, podendo, a seu critério, solicitar que a Superintendência-Geral a realize, declarando os pontos controversos e especificando as diligências a serem produzidas;

ou III - não conhecerá do recurso, determinando o seu arquivamento. §1º As requerentes poderão manifestar-se acerca do recurso interposto, em até 5 (cinco) dias úteis do conhecimento do recurso no Tribunal ou da data do recebimento do relatório com a conclusão da instrução complementar, o que ocorrer por último. §2º O Conselheiro-Relator poderá acompanhar a realização das diligências referidas no inciso II. Ressalta-se, portanto, que a prévia habilitação nos autos consiste em requisito objetivo, expressamente previsto na Lei 12.529/211 e no Regimento Interno do CADE, e cuja verificação independe de maior aprofundamento. Nesse sentido já se manifestou este Conselho em diversas outras oportunidades, ressaltando a necessidade de que o terceiro interessado esteja devida e previamente habilitado nos autos para que pudesse interpor recurso[1] . Isto posto, observa-se que, no caso concreto, a Aprosoja formulou seu pleito e o qualificou como recurso em que pese não ter se habilitado previamente no processo como terceiro interessado, em inobservância ao prazo legal e regimental para fazê-lo. Com efeito, torna-se forçoso concluir que a Aprosoja não figura como parte legítima para manejar recurso em face da decisão da SG que aprovou o Ato de Concentração em tela. Ato contínuo, em virtude do inequívoco não cumprimento das disposições legais e regimentais, a Presidência sequer recebeu o pleito da Aprosoja como “recurso”, que foi classificado como mera petição, nos termos do art.

33, inciso I, do Regimento Interno do CADE: Art. 32. Os procedimentos serão protocolados e registrados na Unidade de Protocolo do Cade. Art. 33. O Presidente do Tribunal resolverá as dúvidas relativas à classificação dos procedimentos e correspondências, observando-se as seguintes normas: I - os expedientes que não tenham classificação específica nem sejam acessórios ou incidentes, serão incluídos na classe Petição - Pet, se contiverem requerimento, ou na classe Comunicação - Com, em qualquer outro caso; II - não se altera a classe do procedimento pela interposição de Embargos de Declaração - EDcl, de Reapreciação - Reap ou de recurso contra aprovação de ato de concentração -RAC. A respeito, importante ressaltar que a etapa de recebimento do recurso não se confunde com a etapa relativa ao seu exame de admissibilidade e conhecimento, etapa esta sim de competência do Conselheiro-Relator, a teor dos comandos legais e regimentais supracitados. Conforme mencionado anteriormente, o art. 65, da Lei no 12.529/2011, e o art. 129, do Regimento Interno do CADE, dispõem que, uma vez “recebido o recurso”, caberá ao Conselheiro-Relator decidir pelo seu conhecimento e sua inclusão em pauta para julgamento, ou então pela realização de instrução complementar. Nessa esteira é a sistemática do Processo Civil, aplicado subsidiariamente aos procedimentos que tramitam neste Conselho, por força do art. 115, da Lei no 12.529/2011.

Em se tratando de recurso (e.g., apelação) interposto em face de decisão proferida pelo juízo a quo (e.g., sentença), compete a este juízo o recebimento do recurso, o que não se confunde, tampouco afasta, a competência do juízo ad quem acerca da admissibilidade do recurso, a teor do que dispõe o Código de Processo Civil. A respeito, lecionam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero[2] : A apelação deve ser interposta mediante petição dirigida ao juiz de primeiro grau (art. 1.010, caput, CPC). Depois de oportunizada as contrarrazões (inclusive, se for o caso, a propósito da apelação adesiva, art. 1.010, §§ 1º e 2º, CPC), o juiz de primeiro grau remeterá a apelação ao tribunal independentemente de juízo de admissibilidade. O juízo de primeiro grau não tem mais competência para deixar de conhecer o recurso de apelação (art. 1.010, § 3º, CPC). A etapa de recebimento, portanto, coaduna-se ao exame das formalidades inerentes ao pleito, tais como a abertura de prazo para o contraditório e ao processamento do recurso, e não ao exame de admissibilidade, como explica Cristiano Imhof[3] : Independentemente de juízo de admissibilidade, após as formalidades previstas nos parágrafos 1º e 2º acima, os autos serão remetidos ao tribunal pelo juiz, ou seja, o juízo de primeiro grau não tem mais ingerência sobre o conhecimento do recurso de apelação.

Nesse sentido, não se discute que a análise dos requisitos para conhecimento do recurso seja de competência do Conselheiro-Relator, porém, tal análise é precedida do recebimento e devido processamento do recurso, realizado pela Presidência, que o encaminha para distribuição, o qual deve ser interposto por agência reguladora ou por terceiro interessado devidamente habilitado. No caso em tela, contudo, tem-se que parte claramente ilegítima para interpor recurso juntou aos autos petição que, ainda que intitulada como tal, não foi assim recebida, uma vez que a Aprosoja não figura como parte integrante do Ato de Concentração (requerente, terceiro interessado previamente habilitado ou agência reguladora). Em analogia ao que ocorre no processo judicial, a situação se assemelharia ao cenário de determinado agente que não figura no polo ativo nem no polo passivo de determinada ação, tampouco sendo o Ministério Público, interpusesse recurso em face de sentença proferida por magistrado de primeiro grau.

Pressupor que todos os pleitos formulados em sede de Ato de Concentração nominados como “recursos” sejam recebido como tal, ainda que incontestavelmente não apresentados por terceiro previamente habilitado no processo, fossem automaticamente recebidos e já distribuídos a um Conselheiro-Relator, que disporia de 5 (cinco) dias para se pronunciar sob seu conhecimento, a ser homologado em sessão de julgamento, poderia não apenas onerar a Administração Pública, bem como protelaria o trânsito em julgado de atos de concentração de forma indevida. Caso contrário, admitir-se-ia que fossem interpostos (diversos) recursos inequivocamente descabidos no âmbito de um Ato de Concentração, de forma a protelar o trânsito em julgado e a implementação da operação pelas requerentes, beneficiando indevidamente determinados terceiros sequer habilitados nos autos (e.g., concorrentes; fornecedores; clientes) e prejudicando as requerentes. Ante o exposto, tendo em vista que (i) a Aprosoja inequivocamente não figura como parte legítima para interpor recurso no caso em tela; e (ii) seu pleito sequer foi recebido como recurso, mas sim como mera petição; alinho-me às conclusões do Despacho Decisório da Presidência no 90/2021. Dispositivo Ante o exposto, voto pela homologação do DESPACHO DECISÓRIO Nº 90/2021/GAB-PRES/PRES/CADE (SEI 0939888). É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] Vide, dentre outros:

voto vogal que proferi no Ato de Concentração nº 08700.006163/2019-39; Despacho Decisório no 7/2019/GAB5/CADE (SEI 0679366); Despacho Decisório no 35/2019/GAB4/CADE (SEI 0665041); Despacho Decisório no 4/2019/GAB3/CADE (SEI 0628902); e Despacho Decisório no 2/2018/GAB5/CADE (SEI 0456184) [2] MARINONI, et al. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 940-941. [3] IMHOF, Cristiano. Novo Código de Processo Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo: Booklaw, 2016. p. 1473.