CADE · Tribunal do CADE · 13/10/2021

Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009924/2013-19

Ato de Concentração OrdinárioAprovação condicionada à celebração e ao cumprimento de ACCtexto integral

Embargos de Declaração na Revisão de Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19 Requerente(s): Videolar S.A., Sr. Lírio Albino Parisotto, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e Innova S.A. Advogados(as): Joyce Midori Honda, Leonardo Mansur Lunardi Danesi; Taisa Oliveira Maciel; Márcio Luiz Gomes Nunes; Fernando Scharlack Marcato, Gustavo de Souza Vellame, Larissa Avena Dall Agnol e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani

Inteiro teor

96.662 caracteres transcritos do PDF oficial

SEI/CADE - 0968627 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração na Revisão de Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19 Requerente(s): Videolar S.A., Sr. Lírio Albino Parisotto, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e Innova S.A. Advogados(as): Joyce Midori Honda, Leonardo Mansur Lunardi Danesi; Taisa Oliveira Maciel; Márcio Luiz Gomes Nunes; Fernando Scharlack Marcato, Gustavo de Souza Vellame, Larissa Avena Dall Agnol e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto I. considerações iniciais Conforme relatado pelo Conselheiro Relator, os autos tratam da revisão do Ato de Concentração relativo à aquisição, pela Videolar S.A. (“Videolar”) e pelo seu acionista majoritário, Sr. Lírio Parisotto, da totalidade das ações do capital social e votante da Innova S.A. (“Innova” e, em conjunto com a Videolar, as “Requerentes”), de titularidade da Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”). Tal Ato de Concentração foi notificado ao CADE em 12.11.2013 e aprovado por este Tribunal, por unanimidade, na 51ª Sessão Ordinária de Julgamento (“SOJ”), ocorrida em 01.10.2014, mediante o cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”), nos termos do então Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior. Por meio do referido ACC (SEI 0008093, fls. 883-892), em síntese, as Requerentes se comprometeram a cumprir as seguintes obrigações:

(i) manter a soma do volume produzido de poliestireno nas plantas das Compromissárias (localizadas em Triunfo/RS e Manaus/AM), nos próximos 10 (dez) anos em patamar mínimo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] mil toneladas por ano; (ii) conceder licença não exclusiva e gratuita de suas patentes referentes aos mercados de monômero de estireno e de poliestireno atualmente registradas no Brasil nos próximos 5 (cinco) anos, bem como das eventuais patentes também relativas a tais mercados que viessem a ser registradas nos 5 (cinco) anos seguintes da data da assinatura do ACC; (iii) adotar e manter programa de Compliance; (iv) não adquirir e/ou arrendar outras plantas produtoras de poliestireno no Brasil no prazo de 10 (dez) anos; (v) realizar deslocamento de poliestireno no prazo de 10 (dez) anos entre os estabelecimentos em que se encontram suas unidades industriais; (vi) compromisso de investir, pelo prazo de 10 (dez) anos, no mínimo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de seus faturamentos brutos anuais provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento dos então vigentes grades de poliestireno transacionados pelas Requerentes e no desenvolvimento de novos grades de poliestireno para futura comercialização; (vii) compromisso de investir, pelo prazo de 10 (dez) anos, no mínimo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de seus faturamentos brutos anuais provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento e no desenvolvimento de resinas plásticas;

e (viii) compromisso de apresentar ao CADE plano com estimativa razoável do repasse de eficiências da operação aos consumidores de poliestireno em território brasileiro, detalhando as ações a serem adotadas e os resultados esperados. Nos termos da Cláusula 5.2 do ACC então firmado, estabeleceu-se que o descumprimento que não fosse remediado no prazo de 30 (trinta) dias configuraria o descumprimento injustificado do ACC, implicando a revisão da aprovação do Ato de Concentração, a teor do que dispõe o art. 91, da Lei no 12.529/2011. Em julho de 2019, por meio do Despacho Presidência no 128/2019 (SEI 0634014), que acolheu o Parecer no 56/2019, da Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE (“PFE/CADE”) (SEI 0633664), e que foi referendado na 146ª SOJ (SEI 0636193), este Conselho atestou o descumprimento do ACC pelas Requerentes, sobretudo pelo descumprimento da obrigação de (i) produzir o volume mínimo anual supracitado nos anos de 2015, 2016 e 2017, mas também pelo descumprimento parcial de outras obrigações, tais como a (ii) instituição de programa de Compliance; (iii) realização de investimentos mínimos; e (iv) demonstração do plano de eficiências. Não obstante, o referido Despacho da Presidência determinou a imposição de multa no valor de R$ 9 milhões (nove milhões de reais) às Requerentes e a “avaliação da possibilidade de aprovação do Ato de Concentração ou revisão do ACC”.

Sendo assim, reexaminando a operação, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”), tendo reiterado o descumprimento dos termos do ACC, constatou (i) ter havido aumento dos preços de poliestireno após a implementação da operação; e (ii) não terem sido alcançadas as supostas eficiências apontadas pelas Requerentes; de modo que as preocupações levantadas quando da aprovação com restrições do Ato de Concentração relacionadas ao aumento de concentração no mercado de poliestireno e ao aumento da probabilidade de exercício de poder de mercado das Requerentes se mantinham, recomendando, portanto, a reprovação e o desfazimento da operação: Ante ao exposto, conclui-se pela impossibilidade de aprovação da operação nos termos originalmente propostos. Reitera-se que os compromissos assumidos como condição para autorização de atuação conjunta pelas empresas em 2014 não foram integralmente cumpridos. Tampouco se tem clareza acerca dos ganhos de eficiências que supostamente compensariam os problemas concorrenciais mapeados à época da análise ex ante. Em verdade, o que se observou é que ocorreu um dano no ambiente concorrencial – notadamente refletido no aumento de preços de PS no mercado nacional. Esse dano é entendido como diretamente decorrente da estrutura resultante da operação.

Hoje, à luz do Guia de Remédios do CADE [31] – publicado em período posterior a primeira análise deste caso pelo Tribunal – entende-se que os remédios comportamentais nos termos originalmente prescritos não foram suficientes para o caso. Assim, o remédio adequado ao caso deve ser relacionado ao desfazimento da estrutura vigente, sendo, portanto, imperioso recomendar a separação das plantas (Triunfo e Manaus) em empresas distintas, reestabelecendo o número de agentes anteriores à 2014 no mercado. O Tribunal, por unanimidade, corroborando o Parecer SG no 5/2020 (SEI 0737395) e a Nota Técnica no 13/2020, do Departamento de Estudos Econômicos deste Conselho (“DEE”) (SEI 0736725), decidiu pela reprovação e desconstituição da operação, determinando a devolução dos ativos adquiridos pela Videolar à Petrobras ou, alternativamente, a alienação a um terceiro (comprador), nos termos do voto relator do Conselheiro Sérgio Ravagnani: 216.Os efeitos gerados por essa concentração são preocupantes, manifestando-se, sobretudo, pelo aumento de preços do PS, os quais não afetam somente os compradores diretos da resina, mas também outros agentes da cadeia produtiva que utilizam o PS como insumo, a exemplo dos consumidores finais que adquirem produtos mais caros em decorrência do repasse desses aumentos ao longo da cadeia produtiva.

217.Dessa forma, soluções cunho comportamental destinadas a compensar as significativas restrições concorrenciais geradas foram tentadas, e não se revelaram eficazes para transformar os problemas concorrenciais mencionados em ganhos de bem-estar econômico aos consumidores. 218.Assim, dada a natureza estrutural das preocupações decorrentes da Operação, a adoção de remédio que não altere a estrutura do mercado envolvido será insuficiente para resolver os problemas concorrenciais gerados. 219.Portanto, somente o completo desfazimento da Operação, seja por meio da devolução da planta de Triunfo/RS e dos ativos a ela relacionados ao antigo controlador, seja por meio da alienação desses ativos anovo player, se revela medida suficiente e adequada para sanar os problemas concorrenciais identificados deforma permanente e satisfatória. 220.Nesse sentido, a decisão de reprovação da Operação permite reestabelecer a estrutura de mercado anteriormente formada por três players e alterar as condições estruturais do mercado nacional de PS. Vale ressaltar que, em um cenário contrafactual, a devolução da planta da Innova ou a alienação de uma das plantas da Innova-Videolar não implica a descontinuação das atividades nelas desenvolvidas, haja vista que as duas plantas já reúnem os ativos e uma estrutura produtiva integrada e com certos níveis de escala para que outro player possa entrar e rivalizar no mercado de PS.

221.Por esse motivo, a reprovação do Ato de Concentração revela-se a solução mais adequada. 222. Alternativamente à devolução da Innova à Petrobras, é possível a venda da planta de Triunfo/RS (originalmente pertencente à Innova), ou da planta de Manaus/AM, incluindo todos os seus ativos tangíveis e intangíveis relacionados com a atuação no mercado de PS, a outra empresa idônea do ramo. Esta operação deverá ser submetida ao Cade. 223.Trata-se, em verdade, da medida mais adequada e necessária para a tutela da livre concorrência, da livre iniciativa e do bem-estar da coletividade, apta a interromper a produção de efeitos deletérios à concorrência e aos consumidores decorrentes das severas restrições concorrenciais geradas por essa Operação, com impacto no aumento de preços para os consumidores, assim como para toda a cadeia produtiva do PS. 224.Conforme corroborado pelos pareceres técnicos elaborados pela SG e pelo DEE, as evidências dos prejuízos aos consumidores e à concorrência decorrentes da Operação são concretas, ao passo que as eficiências alegadas pelas Requerentes são insuficientes, não verificáveis ou, no limite, dúbias e incertas, e não repassadas aos consumidores, não justificando as restrições concorrenciais e os efeitos negativos decorrentes da Operação. Em face da referida decisão do Tribunal, foram opostos Embargos de Declaração pela(s) (i) Petrobras; e (ii) Requerentes; os quais detalho e examino a seguir. II. DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO II.1.

Dos embargos de declaração opostos pela Petrobras A Petrobras alega ter havido contradição na decisão embargada, uma vez que “antes é mencionada a inviabilidade de adoção de remédios estruturais, posteriormente, abre-se a alternativa para que a adquirente (Videolar S.A. e seu acionista majoritário Sr. Lírio Parisotto) possa justamente adotar um remédio estrutural, ainda que alternativamente ao desfazimento da operação”. Além disso, também pleiteia a empresa que seu recurso tenha efeitos infringentes, de modo a excluir a alternativa de desfazimento da operação e devolução dos ativos à Petrobras, mantendo, portanto, como único encaminhamento possível a alienação a terceiro: Ora, se há a possibilidade de ser adotado o remédio estrutural (reconhecido pela própria parte dispositiva da decisão) e se este tem primazia sobre a desaprovação da operação, impõe-se obviamente que seja excluída a alternativa proposta de reprovação da operação, com a consequente transferência dos ativos da Videolar-lnnova S.A. para a PETROBRAS. (...) Obviamente que este cenário, a ser imposto após quase oito anos da realização da notificação da operação, traz enormes impactos à PETROBRAS, inclusive perante os seus investidores internos e externos, ainda que não tenha sido parte do ACC ou sequer concorrido para o descumprimento de suas cláusulas. Além do mais, mantendo-se a decisão impugnada, esse Tribunal Administrativo acabará por atribuir à Videolar S.A.

e ao acionista Sr Lírio Parisotto, verdadeiros descumpridores das cláusulas do ACC, a absurda prerrogativa de decidir qual a alternativa que melhor lhe aprouver, como um "prêmio' ao seu descumprimento. Dito de outra forma, a PETROBRAS, que não celebrou o ACC e não concorreu para o descumprimento de suas cláusulas, deverá se submeter ao exercício de um direito potestativo atribuído pelo CADE aos descumpridores do acordo (Videolar S.A. e ao acionista Sr Lírio Parisotto), podendo vir a sofrer todas as graves consequências já citadas, numa total inversão de valores. Sendo assim, a embargante roga para que esse Tribunal Administrativo imprima ao recurso efeito infringente para, preservando a razoabilidade de suas decisões, afasta a possibilidade de transferência dos ativos da Videolar-lnnova à PETROBRAS, tal como previsto no item "a" da parte dispositiva da decisão embargada. Em seu voto relator, o Conselheiro Sérgio Ravagnani concluiu não haver o supracitado vício de contradição suscitado pela Petrobras. Além disso, segundo ele, a previsão de que os ativos pudessem ser alienados a terceiros (além da hipótese de devolução dos ativos à Petrobras) é alternativa que visa a beneficiar a própria Embargante: 16.

Na realidade, ao revisar o ato de concentração, o Tribunal do Cade, ao invés de apenas determinar a devolução dos ativos que integravam a Innova à Petrobras, optou por permitir forma alternativa de cumprimento da sua decisão de reprovação, qual seja, a alienação dos ativos a terceiro com condições de permanecer como um rival efetivo no mercado nacional de poliestireno (“PS”). 17. Com isto, o Tribunal do Cade se preocupou em criar um espaço de diálogo entre a Petrobras e a Videolar-Innova para que, de comum acordo, decidam a melhor maneira para cumprir a decisão de reprovação do ato de concentração. (...) 19. Como afirmou na sua petição de embargos, a Petrobras alienou a empresa Innova à Videolar e ao Sr. Lirio sob condição resolutiva do ulterior cumprimento do ACC. Os adquirentes Videolar e Sr. Lirio, assim como a vendedora Petrobras, estavam cientes que a aprovação da Operação pelo Cade era requisito legal para a validade do contrato de alienação de ativos, e que a aprovação obtida na 51ª SOJ de 07/10/2014 estava condicionada ao cumprimento dos termos do ACC (SEI 0008010, fl. 4713). 20. As consequências jurídicas da não aprovação da Operação pelo Cade, seja na revisão do ato de concentração determinada pelo descumprimento do ACC, seja se não houvesse o ACC, devem ser suportadas pelas partes adquirentes e pela parte vendedora, as quais sempre estiveram cientes destas possibilidades.

Não obstante, o Conselheiro Relator votou pelo provimento parcial do recurso, tão somente para aprimorar e esclarecer a decisão embargada, de modo a aplicar de forma sucessiva os prazos para alienar os ativos a terceiro e, caso não tenha sido possível fazê-lo, para que se proceda à devolução dos ativos à Petrobras: 24. Com efeito, com esta alteração a Videolar-Innova e o Sr. Lirio deverão concentrar os seus esforços na busca por um comprador para o negócio de PS da planta de Triunfo/RS ou de Manaus/AM, sem que haja necessidade da discussão concomitante com a Petrobras sobre os termos do distrato contratual, o que poderia razoavelmente levar a um desperdício de energia na busca por um comprador. 25. Do lado da Petrobras, o interesse reside no aumento da probabilidade de êxito no cumprimento da decisão de reprovação do ato de concentração pela via do desinvestimento, o encontra maior aderência no seu atual plano de negócios. 26. Por parte do Cade, o interesse público no acolhimento dos aclaratórios da Petrobras nos termos acima expostos reside na atribuição de mais fortes contornos de razoabilidade à decisão embargada, o que a torna mais robusta sob o prisma jurídico, uma vez que se esvazia um eventual argumento de sua inexequibilidade por ausência de razoabilidade nos prazos que dispõe. 27.

Por essa razão, voto pelo provimento parcial dos embargos de declaração da Petrobras, atribuindo-lhe efeito infringente nos termos acima expostos, e a alterar a parte dispositiva da decisão embargada conforme segue: “VOTO: Pela reprovação da aquisição, pela Videolar S.A. e por seu acionista majoritário, Sr. Lirio Albino Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A., com a consequente desconstituição da Operação, que se realizará nos seguintes termos: a. venda pela Videolar-Innova S/A. e pelo Sr. Lirio Albino Parisotto da planta de Manaus/AM ou da planta de Triunfo/RS da Videolar-Innova S/A, ou das linhas de negócio de fabricação e distribuição de PS realizadas em uma das plantas mencionadas, e todos os ativos tangíveis e intangíveis necessários para que o desinvestimento constitua um negócio viável, independente e sustentável a um terceiro interessado que se apresente como competidor capaz de sustentar a operação no mercado nacional de PS, aprovado pelo Tribunal do Cade, devendo observar os seguintes prazos:

a.1) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para apresentação ao Cade de comprador idôneo capaz de continuar no mercado nacional de PS, bem como de plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio desinvestido, contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, a.2) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para submeter a operação ao Cade, contados da data da publicação no DOU da decisão do Tribunal do Cade que aprovar o comprador e o plano de desinvestimento, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e a.3)[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para o fechamento da operação, contados da data da publicação no DOU decisão do Cade que aprovála, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar do término do prazo para o fechamento da operação. Em caso de insucesso na apresentação ao Cade do comprador descrito no item “a.1” acima no prazo nele determinado, o cumprimento desta decisão deverá se dar por meio da: b. transferência pela Videolar-Innova S.A e pelo Sr. Lirio Albino Parisotto de ativos tangíveis e intangíveis atuais à Petrobras S.A., de forma que o negócio transferido seja viável e permita à Petrobras S.A. atuar no mercado nacional de PS com a mesma força competitiva verificada à época da notificação da Operação, privilegiando a devolução de bens tangíveis e intangíveis pertencentes à Innova S.A., devendo as partes apresentarem ao Cade:

b.1) o distrato contratual e o plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio transferido à Petrobras S.A., no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados do término do prazo previsto no item “a.1” acima, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos requerentes do ato de concentração, e b.2) a comprovação da transferência de todos os ativos mencionados na letra “a” à Petrobras S.A., bem como da cessação da atuação conjunta das empresas Videolar e Innova no mercado de PS, no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Primeiramente, em relação à admissibilidade de embargos de declaração, o art. 219 do Regimento Interno do CADE, em consonância com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, aplicado de forma subsidiária aos procedimentos administrativos que tramitam neste Conselho por força do art. 115, da Lei nº 12.529/2011, dispõe que: Art. 219. Das decisões proferidas pelo Plenário do Tribunal, poderão ser opostos embargos de declaração, nos termos do Art.

1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da sua respectiva publicação em ata de julgamento, em petição dirigida ao Conselheiro-Relator, na qual o embargante indicará a obscuridade a ser esclarecida, a contradição a ser eliminada, omissão a ser suprida quanto a ponto ou questão sobre o qual o Tribunal devia se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou o erro material a ser corrigido na decisão embargada. Nesse sentido, observa-se que a indicação de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem examinadas na decisão embargada, é necessária para o preenchimento dos requisitos que ensejam o conhecimento do recurso. Todavia, vale apontar que esta indicação não se confunde com a verificação por parte do julgador a respeito da efetiva existência de tais vícios no caso concreto, que consiste na análise do mérito dos embargos aclaratórios[1] . A esse respeito, reputo que as alegações trazidas pela Embargante no caso em tela suscitaram supostas omissões, contradições, obscuridades e/ou erros materiais que deveriam ser eliminadas na decisão embargada. Desta maneira, resta cumprido o requisito formal para o conhecimento do recurso. Isto posto, mister destacar que os embargos de declaração não têm por finalidade a reforma da decisão mediante o reexame do mérito, mas sim, por definição esclarecer obscuridade, remover contradição, suprir omissão ou corrigir erro material.

Conforme assinala Nelson Nery Junior, o eventual caráter infringente dos embargos torna-se necessário, somente se após a correção destes vícios internos, a decisão sobre os embargos se mostrar incompatível com a decisão embargada[2]: Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos. No que atine à tempestividade, o art. 218, do RICADE, estabelece o prazo de 5 (cinco) dias para oposição dos embargos de declaração. No caso em comento, a ata de julgamento da decisão embargada foi publicada em 05.05.2021. Como a Petrobras protocolou seu recurso em 10.05.2021 (SEI 0902619), reputo que os embargos declaratórios são tempestivos, em linha com o prazo regimental. Portanto, considerando que houve preenchimento dos requisitos para admissibilidade, conheço os embargos de declaração sob exame e passo a analisá-los quanto ao mérito.

Examinando o recurso interposto pela Petrobras, ao meu ver, resta claro para mim o teor e encaminhamento da decisão embargada, não havendo que se falar em contradição. Isso porque se extrai de tal decisão que não seria qualquer remédio estrutural que seria inviável e ineficaz, mas sim apenas aquele que não envolvesse o desfazimento da operação, conforme trecho transcrito abaixo: Ademais, o fato de ser uma planta verticalmente integrada torna mais improvável ou, no mínimo, ineficiente, o desfazimento ou suspensão parcial de uma linha de produção. Da mesma forma, a inutilização de ativos produtivos seria contraproducente. No caso, desativar a planta de Triunfo/RS seria economicamente irracional e ineficaz em uma estrutura de duopólio, ausentes outros concorrentes que poderiam absorver os desvios de demanda, além de resultar em perdas expressivas de eficiências operacionais e econômicas comumente geradas pela integração das atividades. A implementação de remédio estrutural que não implique a devolução ou alienação de planta produtiva e dos respectivos ativos relacionados é insuficiente para eliminar as preocupações concorrenciais decorrentes da Operação.

Isso porque o cerne das preocupações concorrenciais é de natureza estrutural, uma vez associado à (í) elevada sobreposição horizontal resultante da Operação no mercado nacional de PS, (ii) ausência de players capazes de contestarem efetivamente o exercício do poder de mercado adquirido e (iii) existência de elevadas barreiras à entrada. E condição necessária para o fortalecimento da concorrência no mercado, portanto, a entrada de novos players que tenham condições de rivalizar efetivamente com as incumbentes. Contudo, é fato que as condições para a entrada de novos agentes no mercado de PS não são triviais. Conforme explorado na seção iii deste voto, a Operação confere às Requerentes uma capacidade instalada elevada em uma estrutura de duopólio na qual a capacidade ociosa do mercado de PS é significativa. Tais fatores tornam a possibilidade de entrada improvável e asseguram vantagem competitiva relevante para as Requerentes que podem se utilizar dessa capacidade ociosa para impedir ou dificultar a entrada de novos players, dada a capacidade de absorver eventuais desvios de demanda e de reagir rapidamente diante da alteração de preços. (sem ênfase no original). Com efeito, não vislumbro a existência de qualquer contradição na decisão embargada, que trouxe ressalvas quanto aos termos para que o remédio estrutural fosse viável e efetivo, como visto acima.

Quanto ao segundo ponto trazido pela Embargante, em linha com o entendimento manifestado pelo Conselheiro Relator, o CADE, ao possibilitar cumulativamente a alienação dos ativos a terceiro (além da devolução à Petrobras), adotou postura sensata e que visa a conferir solução menos radical e menos prejudicial à empresa, caso possível. Apenas caso e se não for possível a alienação a terceiro é que, por conseguinte, será necessário proceder à devolução dos ativos à Petrobras, como consequência automática do cenário de reprovação e desfazimento da operação. No tocante aos prazos, concordo com o voto relator sobre os embargos, no sentido que a aplicação dos prazos sucessivos (apenas após e caso não haja êxito na venda a um comprador é que se inicia o prazo para devolver os ativos à Petrobras) visa a aprimorar e esclarecer ponto da decisão embargada também em benefício da própria Embargante. Isto posto, acompanho o voto relator, votando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso interposto pela Petrobras. II.2. Dos embargos de declaração opostos pelas Requerentes As Requerentes, por sua vez, argumentaram a ocorrência de “vícios formais”, relacionados à declaração de descumprimento do ACC, bem como de vício de omissão “em relação a diversos aspectos que deveriam ter sido enfrentados” na análise de mérito do caso: 6.Todavia, o procedimento está eivado de vícios formais.

7.Além disso, a decisão não leva em consideração e, portanto, é omissa em relação a diversos aspectos que deveriam ter sido enfrentados, inclusive de ofício. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO]. [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] 12.Nesse mesmo período, o PIB teve uma queda de 7,66%, ensejando um enorme esforço de produção. 13.Há omissão, quanto aos fatos que demonstram a efetiva rivalidade no mercado. 14.A Unigel começou a operar uma segunda fábrica (ex Basf) em 2015, com capacidade total de 190.000 toneladas/ano4, após a celebração do ACC. 15.Em relação às importações, o poliestireno representou no período de 2015/2020 em torno de 8% do mercado, o que por si só demonstra a competitividade dos preços praticados no mercado brasileiro. 16 [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. 17.Omissão da Decisão quanto à insuficiência amostral da pesquisa de mercado realizada pela SG. 18.Omissão da Decisão quanto à adequação da análise qualitativa realizada com relação a dois pontos específicos dos testes de mercado. 19.Omissão da Decisão quanto às falhas na análise dos indicadores de inovação. 20.Omissão da Decisão quanto à inadequação da metodologia utilizada pelo DEE. Em síntese, o Conselheiro Relator concluiu não terem ocorrido os vícios (omissões) ventilados pelas Embargantes.

No tocante às questões formais, o referido Conselheiro entendeu se tratar de rediscussão do mérito, relacionada “à regularidade dos procedimentos que culminaram na declaração de descumprimento do ACC”, que não poderia ser reexaminada em sede de embargos de declaração, sobretudo, considerando serem argumentos que já haviam sido apresentados nos autos pelas Requerentes. Em relação à análise de mérito do Ato de Concentração, fazendo referência aos supramencionados Parecer da SG e Nota Técnica do DEE, o voto relator ressaltou que a decisão embargada avaliou e considerou as diversas questões trazidas pelas Embargantes, tais como aquelas relacionadas (i) aos custos (e.g., preços dos insumos); (ii) aos preços internacionais e o impacto do câmbio; (iii) ao teste de mercado; e (iv) à análise das eficiências; concluindo pelo não provimento do recurso: 28. Em relação às preliminares aventadas nos embargos de declaração, trata-se, na realidade, de rediscussão de mérito com relação à regularidade dos procedimentos que culminaram na declaração de descumprimento do ACC, com a consequente imposição de multa prevista naquele instrumento e o início da revisão do ato de concentração pelo Tribunal do Cade, na forma do art. 91 da Lei nº 12.529/11. 29. Além de não tratarem de matéria que se comporte nos estreitos limites dos embargos de declaração, os argumentos da Videolar-Innova e do Sr. Lirio não são novidade nos autos do processo, e foram expressamente respondidos no item “I.

ASPECTOS PRELIMINARES” do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486) na decisão embargada, de onde se extraem as passagens a seguir: (...) 32. Como se vê pela transcrição dos quesitos, todos os questionamentos das embargantes foram respondidos na decisão embargada. O fato de a conclusão do julgamento não ter sido aquela desejada pelas embargantes não torna a decisão omissa. Ademais, conforme remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes para que a sua decisão atenda o requisito da obrigatória motivação. (...) 46. Como se vê, especificamente em relação ao argumento dos embargantes de que a decisão embargada [ACESSO RESTRITO À VIDEOLAR-INNOVA], o DEE foi taxativo que a variação do câmbio está incorporada na análise da estrutura de custos da produção do PS: “o preço de venda do MS em moeda local (R$), a proxy utilizada do custo de produção do PS, é explicado pelos preços internacionais e pela taxa de câmbio, dado que o MS é uma commodity e seu mercado relevante, na dimensão geográfica, é internacional. Portanto, a análise, ao considerar o preço de mercado do MS em moeda local (R$), incorpora a variação do câmbio” (SEI 0915059). 47.

Não subsiste, portanto, a alegada omissão apontada pelos embargantes de que a decisão embargada não considerou o fato de que os custos dos insumos para a fabricação do PS (especificamente, o MS, ou o benzeno e o etileno) são adquiridos em moeda estrangeira. 48. O esclarecimento complementar do DEE na Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE inclusive está presente no trecho a seguir, do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486) na decisão embargada: (...) 50. Não há, portanto, omissão, a ser sanada na decisão embargada. Ainda nesta direção, observa-se que (i) o preço do barril do petróleo em dólares americanos, (ii) o preço do benzeno em dólares americanos e (iii) o preço do etileno em euros sofreram forte redução no mercado internacional imediatamente após a operação conjunta da Videolar e da Innova, conforme demonstram a figura 7 e a figura 8 da Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059), a seguir transcritas: (...) 77. Contudo, como exposto no mesmo item “IV.2. Verificação do Repasse de Eficiências” do voto do Conselheiro Relator, do qual foram extraídas as passagens transcritas acima, o resultado do teste qualitativo de mercado não foi o único fundamento para a conclusão de que a Operação não aumentou o bem-estar econômico do consumidor, tendo sido considerados outros elementos na avaliação do repasse de eficiências específicas da Operação. 78. Neste sentido, o § 141 do voto do Conselheiro Relator: (...) 82.

Como visto, as razões pelas quais o Tribunal do Cade entendeu ser baixa a probabilidade de efetiva rivalidade no mercado nacional de PS no cenário pós-Operação estão indicadas na decisão embargada, e a conclusão do Cade não resta infirmada pelos argumentos indicados nos aclaratórios de aumento da capacidade ociosa da Unigel após a operação conjunta da Videolar e da Innova e de insuficiência amostral na análise de rivalidade feita pela SG. 83. Ademais, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...) 84. No caso, a (i) baixa participação de importações no mercado nacional de PS, (ii) estabilidade nas participações de mercado detidas pela Videolar-Innova e pela Unigel no cenário pós-Operação e (iii) o resultado do teste qualitativo de mercado conduzido pela SG, o qual revelou a percepção de baixa rivalidade no mercado de PS pelos consumidores, são suficientes para formar o juízo do Tribunal do Cade acerca das condições de rivalidade no mercado em análise. (...) Em relação aos embargos de declaração postos pela Videolar-Innova S. A. e Lirio Albino Parisotto, voto pelo conhecimento e, no mérito, para negar-lhes provimento. Em relação à admissibilidade do recurso, em linha do que foi mencionado anteriormente, as Embargantes trataram de apontar, ao seu ver, os vícios de contradição, omissão, obscuridade e/ou erro material que teriam ocorrido na decisão embargada.

Ademais, assim como os embargos opostos pela Petrobras, as Requerentes também interpuseram o recurso em 10.05.2021, de modo que o reputo como tempestivo. Estando preenchidos os requisitos para admissibilidade do recurso, conheço dos Embargos de Declaração opostos pela Videolar e Innova, e passo ao mérito. Em relação aos supostos vícios formais apontados quanto à declaração de descumprimento do ACC, alinho-me às conclusões do Conselheiro Relator, entendendo não haver do que se falar em vício de omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material na decisão embargada. As Requerentes já haviam trazido tais argumentos no processo, os quais foram enfrentados pela decisão embargada (SEI 0899486; vide parágrafo 29 do voto relator sobre os Embargos de Declaração), de modo que pleiteiam por meio dos embargos declaratórios revisitar o mérito da decisão do CADE que atestou de forma inequívoca o descumprimento do ACC. Quanto às supostas omissões na decisão embargada, argumentam as Requerentes estarem relacionadas aos seguintes pontos: (i) omissão quanto à defasagem dos dados de mercado de 2019 e 2020; (ii) insuficiência amostral do teste de mercado utilizado para fins de análise de rivalidade; (iii) análise qualitativa dos testes de mercado; (iv) rivalidade exercida pela Unigel; (v) falha na análise dos indicadores de inovação; e (vi) formação internacional dos preços do poliestireno comercializado no Brasil e a influência do câmbio e da inflação.

(i) Da suposta omissão quanto à defasagem dos dados de mercado de 2019 e 2020 Segundo a Videolar e a Innova, a decisão embargada teria analisado a estrutura de oferta do mercado de poliestireno “com base em dados absolutamente defasados, grande parte dados de até 2018”. De acordo com as Requerentes, o mercado é dinâmico, de modo que “deveria o CADE ter diligenciado para obter informações mais atualizadas”. Em que pese o argumento das Embargantes, como elas mesmas salientaram, não existe um período pré-determinado e específico sobre o qual deve recair o escrutínio deste Conselho sobre os efeitos do Ato de Concentração sobre os mercados afetados. De qualquer forma, observa-se que a decisão embargada, fazendo referência aos demais elementos dos autos (e.g., Parecer da SG; Nota Técnica do DEE) examinou a evolução da produção, das vendas, das importações e do consumo aparente mercado brasileiro de poliestireno de 2010 a 2018, durante, portanto, período significativo (nove anos) - período superior, inclusive, ao intervalo de 5 (cinco) anos solicitado no formulário de notificação de atos de concentração que tramitam no rito ordinário (Anexo I da Resolução CADE no 2/2012)[3] -, dando robustez à análise antitruste empregada. Ademais, o voto relator também considerou os dados apresentados pelas Requerentes por meio dos Embargos de Declaração, relativos a 2019 e 2020 para fundamentar e corroborar a decisão embargada.

Conforme restará detalhado adiante neste voto, a estrutura de oferta do mercado brasileiro de poliestireno não sofreu alterações significativas em todo o período de 2009 a 2020, de modo que o Ato de Concentração gera concentração elevada, resultando em um duopólio, inclusive, independentemente do intervalo temporal a ser considerado para fins de análise do volume de vendas. Isto posto, rechaço o argumento das Requerentes quanto a esta suposta omissão. (ii) Da suposta omissão quanto à insuficiência amostral do teste de mercado utilizado para fins de análise de rivalidade As Requerentes aduzem que a decisão embargada foi omissa por não considerar a “inadequação do tamanho amostral utilizado pela SG em sua análise de rivalidade”. De acordo com as Requerentes, os dados empíricos trazidos pela SG possuíam “um número ínfimo de observações”, a partir das quais “não era possível proceder com inferências significativas e robustas”. A respeito, filio-me ao entendimento manifestado pelo voto relator, no sentido que a suposta insuficiência amostral, no ver das Embargantes, da análise estatística realizada pela SG não caracteriza omissão a ser sanada em sede dos embargos aclaratórios.

Isso porque, conforme se extrai da decisão embargada, tal análise estatística consistiu apenas em um dos diversos elementos que embasaram as conclusões pela existência de baixa rivalidade no mercado brasileiro de poliestireno, tais como a existência e relevância dos demais players, as evoluções das participações de mercado, dentre outros fatores. Ressalta-se que, conforme dispõe o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal[4] (“Guia de AC Horizontal”), são várias as características do mercado que devem ser consideradas quando da análise de rivalidade, de modo a examinar se a “efetividade da competição entre a empresa resultante da operação e as demais empresas instaladas (seus rivais) pode tornar pouco provável o exercício do poder de mercado adquirido”. Nesse sentido, a suposta insuficiência amostral ventilada pelas Requerentes, ainda que fosse de fato atestada, não seria capaz de contradizer e refutar as conclusões da decisão embargada, que foram devidamente fundamentadas e justificadas. Em conclusão, entendo não ter sido configurada omissão quanto a este ponto. (iii) Da suposta omissão sobre a análise qualitativa dos testes de mercado As Embargantes aduzem em seus embargos que a decisão embargada teria sido omissa quanto à interpretação da análise qualitativa do teste de mercado realizado junto a compradores de poliestireno no Brasil.

Segundo as Requerentes, o voto teria utilizado de premissa equivocada para concluir que a operação gerou prejuízos ao mercado, tendo em vista que, na realidade, a maioria dos clientes consultados teria se posicionado de forma positiva ou neutra em relação à operação. Como ressaltou o Conselheiro Relator, a análise qualitativa do teste de mercado foi devidamente considerada e avaliada, conforme se observa do parágrafo 151 e seguintes da decisão embargada. Ademais, conforme se extrai da decisão embargada a análise qualitativa dos testes de mercado foi apenas um dos fundamentos que motivaram a conclusão de que a operação impõe prejuízo ao bem estar social, podendo ser citados também a ausência de comprovação pelas Requerentes do repasse de eficiências aos consumidores, a redução de oferta e de variedade de fornecedores, dentre outros. Com efeito, concluo não ter havido tal omissão na decisão embargada. (iv) Da Suposta omissão quanto à rivalidade exercida pela Unigel De acordo com as Requerentes, outro ponto no qual a decisão embargada teria sido omissa diz respeito à análise da rivalidade exercida pela Unigel perante a Innova e a Videolar, o que mostraria que vigora no mercado uma dinâmica de competição agressiva que mitigaria os riscos de exercício de poder de mercado pelas Embargantes.

Todavia, analisando a decisão embargada, torna-se forçoso concluir que a pressão competitiva exercida pela Unigel sobre as Requerentes foi elemento amplamente examinado e considerado no escrutínio deste Conselho, sobretudo quando da análise de rivalidade. A respeito, destaco o parágrafo 118 e seguintes da decisão embargada. Desse modo, não identifico qualquer omissão na decisão embargada, mas sim mero inconformismo das Requerentes quanto às conclusões alcançadas pelo tribunal do CADE sobre a ausência de rivalidade efetiva no mercado brasileiro de poliestireno apto a mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado das Requerentes. Sobre a análise de rivalidade, tecerei mais consideração em capítulo específico deste voto. Assim sendo, rejeito o argumento das Embargantes em relação a este ponto. (v) Da suposta omissão quanto à falha na análise dos indicadores de inovação As Embargantes argumentam ainda ter havido falha metodológica na análise do DEE quanto aos indicadores de inovação, uma vez que não seria adequado “medir as eficiências relacionadas à inovação apenas a partir do faturamento com novos produtos”.

Prosseguem as Requerentes dizendo não ser possível “verificar os benefícios decorrentes de investimentos em inovação como uma função fixa de seu custo” e que investimentos “em inovação envolvem retornos não apenas por meio de novos produtos, mas também por uma séria de outros fatores, como a eficiência na produção de produtos já existentes ou uma menor geração de resíduos danosos ao meio ambiente”. Novamente, o argumento das Embargantes consiste em mero inconformismo quanto às conclusões da decisão embargada, não havendo que se falar em vício de omissão a ser sanado em sede de embargos de declaração. Isso porque os investimentos em pesquisa e desenvolvimento (P&D) e os consequentes ganhos de inovação foram devidamente analisados na decisão embargada, que concluiu que tais eficiências não haviam sido devidamente mensuradas, verificadas, e tampouco tiveram o seu repasse aos consumidores comprovado, não cumprindo as orientações do Guia de AC Horizontal. Com efeito, entendeu-se que o apontamento de eficiências genéricas não poderia ser tido como suficiente para afastar as preocupações concorrenciais geradas pelo Ato de Concentração. Ante o exposto, não vislumbro a ocorrência da omissão na decisão embargada apontada pelas Requerentes.

(vi) Da suposta omissão quanto à formação internacional dos preços do poliestireno comercializado no Brasil e a influência do câmbio e da inflação Segundo as Requerentes, a decisão embargada também teria sido omissão ao não considerar a informação trazida pelas Embargantes no sentido que [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Nessa esteira, aduzem se tratar de elemento [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Conforme discorrido na decisão embargada, a SG e o DEE realizaram uma avaliação ex post da operação com foco em verificar o impacto do Ato de Concentração sobre os preços de poliestireno no mercado brasileiro. Por meio de uma análise comparativa (método before and after), concluiu-se ter havido aumento de preços após a operação: 154. Por meio da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974), o DEE realizou uma avaliação ex post da Operação com foco na variação dos preços de PS. Nesse sentido, avaliou os efetivos impactos da Operação no mercado nacional, especialmente no que tange ao comportamento dos preços de PS, com emprego do método econométrico antes e depois (before and after), metodologia que consiste em analisar a reação dos preços do PS à incorporação das duas empresas Requerentes fabricantes do produto no Brasil.

155.Como registrado pelo DEE e pela SG, o método before and after é referenciado no guia de avaliações a posteriori da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[21] como uma das metodologias mais comuns na avaliação ex post. 156.A análise econométrica feita pelo DEE utilizou dois indicadores alternativos para o preço do PS e modelos que: i) relacionam o preço do PS à incorporação sem “controlar” nenhum elemento externo, ii) relacionam o preço à incorporação controlando o nível da atividade econômica (dado pelo índice IBC-Br), iii) relacionam o preço à incorporação controlando, além da atividade econômica, uma variável relacionada ao custo do PS(Índice de preços do MS - principal insumo do os), e iv) repetem o mesmo exercício do modelo anterior controlando também variações decorrentes de sazonalidade (mês). 157.Os resultados obtidos dos modelos permitem concluir que as variáveis escolhidas como “parâmetros”(incorporação, atividade, custo e sazonalidade) são suficientemente capazes de explicar boa parte do comportamento dos preços praticados no mercado, ou seja, o comportamento dos preços de PS no mercado nacional é acuradamente estimado a partir do comportamento das variáveis de controle escolhidas, indicando robustez dos modelos propostos.

158.Os resultados da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974) sobre o impacto da atividade conjunta das Requerentes nos preços atestam um aumento de preços do PS entre 4,9% e 13,5%após o início da atuação conjunta, a depender da especificação econométrica utilizada. 159.Em conjunto com esse aumento dos preços houve redução do volume de PS produzido no mercado no mesmo período. Para permitir uma melhor comparação dos níveis de produção, o DEE elaborou o gráfico representado pela Figura 11, que apresenta a evolução da produção de PS das Requerentes antes e após o início da atuação conjunta. Os volumes de produção pré- atuação conjunta foram computados de forma agregada, somando-se a produção das Requerentes Videolar e Innova. Para o período pós- atuação conjunta, foi computada a produção da empresa resultante da Operação (Videolar-Innova). (...) 216.Os efeitos gerados por essa concentração são preocupantes, manifestando-se, sobretudo, pelo aumento de preços do PS, os quais não afetam somente os compradores diretos da resina, mas também outros agentes da cadeia produtiva que utilizam o PS como insumo, a exemplo dos consumidores finais que adquirem produtos mais caros em decorrência do repasse desses aumentos ao longo da cadeia produtiva.

No tocante à formação internacional e à influência do câmbio sobre os preços, importante notar que, após a oposição dos Embargos de Declaração pelas Requerentes, o Conselheiro Relator solicitou ao DEE que informasse “se alguma variável de controle adotada no teste econométrico da Nota Técnica no 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974) sensibiliza a estrutura de custo para fabricação do PS (i) pela variação do câmbio, em dólar e/ou euro, e (ii) pela variação do preço do insumo no mercado internacional, em especial a cotação em dólares [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] e/ou o preço em dólares do monômero de estireno fabricado nacionalmente ou importado”. Ato contínuo, por meio da Nota Técnica DEE no 16/2021 (SEI 0915070), o DEE explicou que utilizou em sua análise de preços o preço de venda do monômero de estireno como proxy de produção do custo do poliestireno, preço este que “incorpora a variação do câmbio”: análise da estrutura de custos da produção do PS. O preço de venda do MS em moeda local (R$), a proxy utilizada do custo de produção do PS, é explicado pelos preços internacionais e pela taxa de câmbio, dado que o MS é uma commodity e seu mercado relevante, na dimensão geográfica, é internacional[3]. Portanto, a análise, ao considerar o preço de mercado do MS em moeda local (R$), incorpora a variação do câmbio. (...) Apresenta-se a seguir, algumas séries de preços para tais itens.

Nas figuras 5 e 6, os valores a serem observados são aqueles em azul e vermelho que representam, respectivamente, o preço em US$/ton do poliestireno e os preços de benzeno (US$/por galão) e etileno (€/ton). A figura 7, por sua vez, apresenta em azul os preços do etileno (€/ton) e em vermelho os preços de benzeno (US$/por galão). Os dados de preços do benzeno e do etileno são da ICIS e foram fornecidos pela Refinitiv (Reuters). (...) Esta nota técnica conclui pelo seguinte: 1. Considerando ou não as importações de MS da planta de Manaus-AM, tem-se que o efeito observado pela fusão não muda em termos estatísticos, ou seja, chega-se às mesmas conclusões. Os resultados recalculados corroboram o método adotado na nota técnica no 13/2020/DEE/CADE e reforçam os resultados previamente apresentados; 2. A análise implementada na nota técnica no 13/2020/DEE/CADE (SEI 0737974) leva em consideração os custos de produção da Videolar-Innova. Utiliza-se o preço de venda do monômero de estireno (MS), em moeda local (R$), como proxy do custo de produção do poliestireno, também em moeda local (R$); e 3. A variação do câmbio está incorporada na análise da estrutura de custos da produção do PS. O preço de venda do MS em moeda local (R$), a proxy utilizada do custo de produção do PS, é explicado pelos preços internacionais e pela taxa de câmbio, dado que o MS é uma commodity e seu mercado relevante, na dimensão geográfica, é internacional.

Portanto, a análise, ao considerar o preço de mercado do MS em moeda local (R$), incorpora a variação do câmbio. Nesse sentido, o voto relator concluiu não ter ocorrido o vício de omissão ventilado pela Embargante, tendo em vista que a influência dos preços internacionais sobre o produto brasileiro, bem como o impacto do câmbio sobre os custos e preços do poliestireno no Brasil teriam sido considerados na decisão embargada: 46. Como se vê, especificamente em relação ao argumento dos embargantes de que a decisão embargada[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], o DEE foi taxativo que a variação do câmbio está incorporada na análise da estrutura de custos da produção do PS: “o preço de venda do MS em moeda local (R$), a proxy utilizada do custo de produção do PS, é explicado pelos preços internacionais e pela taxa de câmbio, dado que o MS é uma commodity e seu mercado relevante, na dimensão geográfica, é internacional. Portanto, a análise, ao considerar o preço de mercado do MS em moeda local (R$), incorpora a variação do câmbio” (SEI 0915059). 47. Não subsiste, portanto, a alegada omissão apontada pelos embargantes de que a decisão embargada não considerou o fato de que os custos dos insumos para a fabricação do PS (especificamente, o MS, ou o benzeno e o etileno) são adquiridos em moeda estrangeira. 48.

O esclarecimento complementar do DEE na Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE inclusive está presente no trecho a seguir, do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486) na decisão embargada: (...) 50. Não há, portanto, omissão, a ser sanada na decisão embargada. Ainda nesta direção, observa-se que (i) o preço do barril do petróleo em dólares americanos, (ii) o preço do benzeno em dólares americanos e (iii) o preço do etileno em euros sofreram forte redução no mercado internacional imediatamente após a operação conjunta da Videolar e da Innova, conforme demonstram a figura 7 e a figura 8 da Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059), a seguir transcritas (...). Debruçando-me sobre a questão, ao meu ver, não resta evidente que de fato houve omissão, tampouco erro material, na decisão embargada no tocante à consideração da formação internacional e do impacto do câmbio sobre os preços do poliestireno no Brasil, conforme análise empregada pelo DEE e corroborada pela SG e pelo Conselheiro Relator. No tocante à inflação, extrai-se dos autos que, para conduzir a metodologia before and after, o DEE utilizou como base, sobretudo, (i) dados fornecidos pelas empresas; e (ii) o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (“IPCA”), calculado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (“IBGE”), e o Índice de Preços ao Produtor Amplo – Origem para o poliestireno (“IPA-OG-DI Poliestireno”), calculado pela Fundação Getulio Vargas (“FGV”):

[ACESSO RESTRITO AO CADE] Ao observar apenas o início e o fim da série é possível constatar sim um aumento de preços. No entanto, a história contada pelas séries é de oscilações que merecem ser antes justificadas para que enfim se possa afirmar se houve ou não mudanças nos preços que pudessem ter decorrido da fusão. É importante, portanto, que a análise aqui realizada evolua para o uso de métodos de regressão econométrica capazes de isolar a variância que decorra de outros fatores. (...) (...) (...) Com custos que respondem por 86% dos custos da produção, e controlando pelo ritmo da atividade e pela sazonalidade, ao tempo que todas as variáveis explicativas apresentam o sinal esperado e significante, o que se vê são resultados, apresentados para duas diferentes variáveis dependentes, apresentando respostas coerentes entre si. Portanto, é bastante razoável afirmar que após o ato de concentração verificou-se um aumento dos preços no mercado de poliestireno (PS) no Brasil. Este resultado é bastante robusto porque se utilizaram dois indicadores alternativos para o preço do PS, além de se controlar por diversos fatores, como os custos de produção e o nível da atividade econômica. Portanto, nota-se que o DEE considerou a inflação em sua análise, avaliando os preços corrigidos monetariamente nos cenários de correção tanto pelo índice IPCA quanto pelo índice IPA-OG, e concluindo ter havido aumento de preços.

Com efeito, examinando os autos, observa-se que a inflação e o câmbio foram de fato variáveis consideradas pela Nota Técnica do DEE e pela decisão embargada, sendo notável, inclusive, que o DEE forneceu explicação detalhada sobre a metodologia empregada, a qual utilizou de bases de dados fidedignas (e.g., índice do IBGE e da FGV; IPEADATA; publicações internacionais - Reuters). Em que pese o argumento das Requerentes que a análise adotada pelo DEE não teria sido adequada, tendo partindo de premissas e/ou metodologia inadequadas, ao meu ver, a mera divergência metodológica entre a opinião das Requerentes e a análise do DEE não é capaz de concluir pela ocorrência de omissão, tampouco de erro material, na decisão embargada, que utilizou como base, dentre outros elementos, da Nota Técnica do DEE. Ante o exposto, rechaço a arguição de omissão das Requerentes quanto à suposta falta de consideração dos efeitos do câmbio e da inflação na análise dos preços do poliestireno. (vii) Das conclusões sobre os embargos Isto posto, ao meu ver, não existiu na decisão embargada os vícios de omissão apontados pelas Embargantes, tendo em vista que tal decisão – fazendo referência aos demais elementos dos autos - analisou os pontos suscitados pelas Requerentes, a exemplo do que ocorre com o impacto da inflação e o câmbio sobre os preços do poliestireno, bem com os demais pontos suscitados pelas Requerentes.

Nesse sentido, inexistindo os vícios aptos a serem corrigidos em sede de embargos de declaração, voto pelo não provimento do recurso interposto pelas Requerentes. De todo modo, ainda que pudesse se admitir que houve omissão e/ou erro material quanto à análise de preços realizadas nos autos, conforme discorrerei adiante, ao meu ver, sanando tal vício não teria como efeito alterar o desfecho da decisão embargada quanto à sua análise de mérito, considerando a concentração elevada gerada pelo Ato de Concentração e as análises de entrada, de rivalidade e das eficiências. A análise dos preços pretéritos (praticados antes e após a operação até este momento) guarda relação com a materialização do dano aos consumidores (maiores preços), contudo, não se confunde, tampouco substitui, a íntegra do escrutínio antitruste deste Conselho no tocante aos efeitos da operação sobre os mercados afetados. Isso porque ainda que a análise ex post seja útil, conforme mencionado anteriormente, há que se ponderar que o Ato de Concentração, caso tenha sua implementação (manutenção) permitida, continuará a produzir efeitos sobre o mercado, não podendo se descartar a hipótese de que sejam gerados efeitos deletérios ao bem estar social (e.g., maiores preços; menor inovação; menor qualidade; menor oferta) no futuro em razão do exercício de poder de mercado pela Videolar e Innova.

De qualquer forma, tendo em vista a proposta de ACC recém apresentada pelas Requerentes (“Novo ACC”) e a possibilidade de reapreciação de ato de concentração em razão de fatos novos e/ou documentos novos, a teor do que dispõe o art. 222, do RICADE, adentrarei em detalhes sobre o mérito do Ato de Concentração quanto aos seus efeitos sobre os mercados relevantes afetados. III. DA ANÁLISE DE MÉRITO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO III. 1. Definição dos mercados relevantes afetados Conforme amplamente explanado nos autos, o poliestireno (“PS") é um tipo de resina que tem como principal insumo o monômero de estireno (“MS”), fazendo parte da denominada segunda geração da cadeia petroquímica. O poliestireno é utilizado na fabricação de eletrônicos, embalagens, produtos descartáveis, dentre outros. Salienta-se haver 3 (três) tipos de PS: (i) poliestireno de uso geral (“GPPS”); (ii) poliestireno de alto impacto (“HIPS: ); e (iii) poliestireno expandido (isopor) (“EPS”). Ademais, nenhuma das Requerentes produzia o EPS em 2013 (ano anterior à notificação da operação), de modo que a análise da SG focou nos 2 (dois) primeiros tipos (GPPS e HIPS). Quando da notificação do Ato de Concentração, as Requerentes aduziram que o mercado relevante deveria ser definido como “resinas”, de modo a incluir, além do OS, também o polipropileno (“PP”) e o acrilonitrila-butadieno-estireno (“ABS”).

A SG, contudo, após realizar instrução, concluiu haver substituibilidade entre os diferentes tipos de resinas, entendendo que são utilizados para aplicações distintas. Com efeito, definiu os mercados relevantes afetados como de (i) SM, de âmbito mundial, tendo em vista a importância das importações; e (ii) PS, de âmbito nacional, uma vez que a análise conduzida pela SG e DEE demonstrou que as importações não são significativas, a despeito do que defenderam as Requerentes. Em sua decisão de 2014, o Tribunal, tendo oficiado diversos agentes de mercado, acompanhou o entendimento da SG quanto à definição dos mercados relevantes. Todavia, ressalta-se que o Tribunal entendeu que, ainda que as demais resinas não estivessem dentro do mesmo mercado relevante, estas exercem certa pressão competitiva sobre o PS: Neste sentido, o Voto enfatiza o entendimento de “ciclo de vida” das resinas. Em síntese, a tese adotada aponta que uma resina possui um ciclo de vida que define o estágio de utilização de cada uma delas. Esse ciclo é usualmente dividido em: introdução, crescimento, maturidade e declínio (SEI 0008010, §173). Especificamente, o declínio de uma resina leva à perda de nichos de mercado anteriormente ocupados por esta resina. Tal perda de nichos seria ocasionado pelo surgimento de novos materiais que, em função de suas próprias características, possam agregar maior qualidade aos produtos finais que os utilizam como insumos.

Nesse sentido, a substituição de resinas ocorre porque o novo material - mais inovador - defasa tecnologicamente o produto anteriormente utilizado, invadindo seus nichos de mercado, ou seja, retirando-lhe mercados antes cativos (SEI 0008010, §176). Em especial, foi ponderado que o amadurecimento de outras resinas permitiu que o PS perdesse parte de suas aplicações e, em consequência, de seus mercados, levando a uma retração nos investimentos e nos esforços para a inovação e o desenvolvimento de novas aplicações por parte dos produtores de PS. Além da perda de importantes nichos de mercado, o PS não conseguiu conquistar novos segmentos de atuação. A decadência do PS aliada a melhorias de outras resinas contribuiu para sua perda de mercado (SEI 0008010, §185). O declínio do PS acarretou sua troca por produtos que apresentam melhor relação performance-preço. O movimento não seria de substitutibilidade perfeita, mas sim de pressão competitiva. Essa dinâmica competitiva entre as diferentes resinas se regeria com base em suas propriedades, no processo produtivo, no preço e na estrutura de mercado de cada uma delas. A variação de um desses fatores pode levar a um processo que, dependendo dos custos de mudança entre as resinas, resultaria em sua substituição.

O PS, como estava em processo de declínio, segundo o Conselheiro-Relator, encontrava-se em posição desfavorável em relação às outras resinas, com possibilidade de que o PS continuasse a sofrer "ataques" de seus possíveis substitutos (§186). Ao cabo desta reflexão sobre o ciclo das resinas, a conclusão registrada no Voto apontou pela existência de pressão competitiva entre resinas catalisada pelo investimento em pesquisa e desenvolvimento, nos seguintes termos: “§188. Apesar de não haver substitutibilidade perfeita entre o PS, o PP e o ABS, percebe-se um movimento na cadeia petroquímica de aumento da pressão competitiva entre as três resinas. O PS sofre, por um lado, pressão de preços pelo PP e, por outro lado, pressão de performance pelo ABS. Apesar das substituições terem custos para os usuários de PS, outras resinas têm apresentado melhorias na relação preço/performance que podem levar à queda da demanda por PS. Portanto, o investimento em P&D pelos produtores de resinas reforça a pressão competitiva entre elas, ocasionando tendência de ampliação do campo de atuação de cada resina.” (Grifo SG) (SEI 0008010) Assim, em que pese ter expressamente seguido a posição da SG e da jurisprudência do Tribunal que apontavam para a delimitação da dimensão produto como “PS", o Voto pontuou que mesmo não estando em um mesmo mercado, havia que se considerar a “pressão competitiva do PP e do ABS sobre o mercado de poliestireno” (SEI 0008010, §189).

(...) Observa-se que na análise relacionada aos aspectos de rivalidade, a segunda instrução realizada pelo Tribunal restou por reafirmar os entendimentos da instrução original elaborada pela SG. Há, entretanto, um aspecto que parece ter sido essencial para a aprovação condicionada da Operação: especificamente com relação à pressão competitiva exercida por outras resinas, foi ponderado que o PS estaria em um momento de declínio. Isso implica em que há uma expectativa de redução da demanda. Por outro lado, o PP e o ABS estariam em fase de maturidade, tanto em perspectiva de aumento da demanda quanto na expectativa de avanço tecnológico (§§273- 285). Entendeu-se que o PP e o ABS, em função do “momento” em que estavam, possuíam a tendência de competir com “nichos de produtos” anteriormente cativos da resina PS. Desta análise, concluiu-se que a existência de rivalidade entre as resinas limita o poder de mercado, nos termos destacados a seguir: “§285.

Diante do exposto, apesar de não haver substitutibilidade perfeita entre o ABS e PP em relação ao PS, verifico a existência de tendência de declínio da utilização do PS e de aumento do uso de PP e de ABS em aplicações antes reservadas ao poliestireno, havendo suficiente pressão competitiva sobre essa resina, e, em consequência, um grau de rivalidade tal que limita o poder de mercado dos produtores de poliestireno” (Grifo SG) (SEI 0008010) Entretanto, por concluir que os efeitos anticompetitivos são minorados, e não extintos pela hipótese de rivalidade entre resinas apresentada, prosseguiu-se com a análise abordando a possibilidade de coordenação entre os ofertantes de PS. (...) 8. Assim, por concluir que os efeitos anticompetitivos eram apenas minorados pela rivalidade e que havia possibilidade de coordenação no cenário pós-fusão, prosseguiu-se com a análise para mensuração das eficiências produzidas na operação (§§332 – 392). Quando da revisão do Ato de Concentração, em 2020, a SG manteve seu entendimento quanto à definição dos mercados relevantes afetados, destacando não ter havido elementos aptos a alterar o entendimento previamente manifestado. Tal posicionamento foi também adotado pelo Tribunal do CADE, por unanimidade, em 2021, nos termos do Conselheiro Relator Sérgio Ravagnani.

Vale notar que, em 2016, as Requerentes começaram a produzir o EPS (outro tipo de poliestireno), mercado cuja análise foi incluída quando da revisão do Ato de Concentração. Conforme restou explanado nos autos, o EPS possui processo produtivo distinto e é voltado a aplicações, afetando sua substituibilidade, de modo que deve ser considerado como um mercado relevante distinto. Tendo em vista inexistirem, ao meu ver, elementos nos autos aptos a alterar tal definição dos mercados relevantes afetados, alinho-me às conclusões do voto relator, ressalvando que, acerca da substituibilidade entre o poliestireno e os diferentes tipos de resinas, discorrerei em maiores detalhes quando da análise de rivalidade. Com efeito, a operação afeta os seguintes mercados: (i) monômero de estireno, de âmbito internacional; (ii) poliestireno (tipos HIPS e GPPS analisados conjuntamente), de âmbito nacional; e (iii) poliestireno expansível (EPS), de âmbito internacional. Há integração vertical entre a produção de SM (Innova) e a produção dos diferentes tipos de poliestireno (Videolar e Innova), bem como sobreposições horizontais no tocante à produção de poliestireno (Videolar e Innova). III. 2. Das sobreposições horizontais Analisando a sobreposição horizontal no mercado de poliestireno, verifica-se haver concentração elevada em decorrência da operação.

De acordo com os dados apresentados pelas Requerentes quando da notificação do Ato de Concentração, sua participação combinada conjunta seria da ordem de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], entre 2009 e 2013: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fonte: SEI 0008070, fl. 1234-1320. No mesmo sentido, o Parecer da SG apontou que as Requerentes concentraram de [ACESSO RESTRITO AO CADE] do mercado brasileiro de poliestireno, em termos de volume de vendas (em toneladas), entre os anos de 2010 a 2018: [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: SEI 0737396. Mais recentemente, as Requerentes apresentaram novos dados relativos à estrutura de oferta do mercado, com base em dados internos e da Associação Brasileira da Indústria Química (“ABIQUM”): [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fonte: SEI 0939646 Examinando os autos, portanto, nota-se que os patamares de concentração se mantiveram extremamente elevados durante todo o período analisado (2009-2020), não tendo os dados recentemente apresentados pelas Requerentes tido o condão de alterar tal entendimento. Pelo contrário, tais corroboram a elevada concentração resultante do Ato de Concentração, bem como o fato de a operação acarretar um duopólio no mercado brasileiro de poliestireno entre a Videolar/Innova e a Unigel.

Nesse sentido, em linha com o Guia de AC Horizontal e a Resolução CADE no 2/2012, deve-se prosseguir à análise de entrada e de rivalidade, visando a verificar a probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes em decorrência do Ato de Concentração. III. 3. Análise de entrada Quando da primeira análise sobre o Ato de Concentração, diversos motivos foram apontados tanto pela SG quanto pelo Tribunal do CADE para concluir pela improbabilidade de uma entrada tempestiva, viável e efetiva no mercado brasileiro de poliestireno: (i) ausência de entradas recentes (desde 2014 não houve entradas); (ii) histórico de saídas; (iv) capacidade ociosa das empresas incumbentes (conseguem suprir todas as vendas do mercado), que, inclusive, aumentaram sua capacidade produtiva nos últimos anos. Quando da revisão da operação, tanto a SG quanto o Tribunal mantiveram seu entendimento, tendo sido destacada também a dificuldade que eventual entrante teria de atingir a escala mínima viável (“EMV”) para operar, o que, aliado às demais características do mercado, tornavam as entradas incapazes de contestar o poder de mercado da Videolar e Innova de forma tempestiva, suficiente e efetiva. Tendo em vista a inexistência de fatos novos nos autos aptos a alterar tal entendimento, acompanho as conclusões anteriormente manifestadas quanto à análise de entrada. III. 4.

Análise de rivalidade No que atine à análise de rivalidade, debruçando-me sobre os autos, sem desconsiderar os demais elementos usualmente considerados por este Conselho, a teor do que dispõe o Guia de AC Horizontal[5] , entendo haver 3 (três) pontos principais para exame no caso concreto: (i) a existência de pressão competitiva exercida por outras resinas em relação ao poliestireno; (ii) a pressão competitiva exercida pelas importações; e (iii) a capacidade da Unigel (concorrente remanescente) de rivalizar com a empresa fusionada. (i) Competição com outras resinas Este ponto se relaciona com a discussão enfrentada por este Conselho quando da definição dos mercados relevantes afetados pela operação, em razão da ponderação se o poliestireno e outros tipos de resinas poderiam ser considerados como produtos substitutos e/ou que exercem pressão competitiva entre si. Conforme mencionado anteriormente, quando da aprovação condicionada do Ato de Concentração, o Tribunal do CADE, corroborando o entendimento da SG, entendeu que o poliestireno e as demais resinas não faziam parte do mesmo mercado relevante. À época, o teste de mercado e a instrução realizados pela SG constataram que a substituibilidade entre o PS e outras resinas era limitada. O Tribunal, contudo, ressaltou que, apesar de não “haver substituibilidade perfeita entre o OS, o PP e o ABS”, haveria “um movimento na cadeia petroquímica de aumento da pressão competitiva entre as três resinas”.

Em linha com o que defendem as Requerentes, o Tribunal então entendeu que o PS “estaria em um momento de declínio”, ao passo que o PP e o ABS “estariam em fase de maturidade, tanto em perspectiva de aumento da demanda quanto na expectativa de avanço tecnológico”. Importante notar que esse entendimento, aliada à análise de eficiência então conduzida, foram fatores determinantes que levaram à conclusão pela aprovação da operação condicionada à celebração de ACC. Em sede de revisão deste Ato de Concentração, a SG realizou uma nova análise detalhada sobre a questão. Após conduzir amplo teste de mercado junto a agentes de mercado, constatou-se que apenas a minoria dos clientes alegou ser possível substituir o PS por outras resinas, ou então afirmou que de fato fez tal substituição: Em que pese a importante ressalva sobre o entendimento da possibilidade de se prolongar o ciclo de vida de PS aqui apresentada, com o intuito de instruir o caso para nova apreciação do Tribunal, busca-se observar se, passados cinco anos do debate inicial, há elementos que indiquem um aumento da rivalidade entre resinas. Para tanto, a SG solicitou aos clientes da Videolar-Innova e da Unigel que informassem se nos últimos anos houve efetiva substituição de PS em algum produto, qual a resina que foi substituída e quais os motivos da substituição. Da mesma forma, foi solicitado aos clientes que informassem se há perspectiva de substituição futura de PS por outras resinas (SEI 0666705). a.

Das 46 empresas que atenderam tempestivamente à solicitação inicial desta SG, 35 informaram não terem substituído nos últimos anos o PS por outra resina como matéria-prima para seus produtos. São, portanto, minoritários os relatos relacionados a substituição. Da mesma forma, são minoritários os relatos relacionados ao planejamento para substituição futura. Destacam-se, a seguir, os relatos que lastreiam esse entendimento sobre efetiva substituição e planejamento de substituição: [ACESSO RESTRITO AO CADE] em razão da performance do PS nacional. b. [ACESSO RESTRITO AO CADE]. c. [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que busca uma blenda entre tipos de PS visando redução de custos e aumento de qualidade. Não há uma previsão de substituição. d. A MUELLER (p.69, SEI 0686767) – que fabrica máquinas de lava roupa [ACESSO RESTRITO AO CADE] – informou que ocorreu substituição em 2010 de PS por PP em função de sucessivos defeitos nas peças de PS. A empresa reporta que ao substituir o PS por PP não incorreu em custos significativos e destaca que a utilização de peças de resinas são bastante pequenas na composição do produto final. e. [ACESSO RESTRITO AO CADE] – informou que em 2010 substituiu o PS por PP por entender que ao longo dos anos o preço desta resina tem ficado cada vez mais competitivo na comparação com PS, o PP proporciona uma melhor reciclabilidade e a empresa possui equipamentos com capacidade de processar PP.

A empresa destaca que tal substituição representou a necessidade de reposicionamento da empresa no mercado. Por fim, a empresa informa que desenvolve um estudo para substituição de PS das bandejas frigoríficas [ACESSO RESTRITO AO CADE] por PP. f.[ACESSO RESTRITO AO CADE] – informou que em 2014 substituiu PS por PP em uma linha de produto como estratégia de diversificação. A empresa cita como dificuldade para substituição a necessidade de adoção de novas tecnologias de produção. g. [ACESSO RESTRITO AO CADE] afirmou que há um estudo em curso para a substituição de PS por PET em função da melhor reciclabilidade e cadeia de coleta mais desenvolvida. A empresa informa que tal substituição acontecerá em 2021. A empresa cita a necessidade de adaptação das linhas de produção para operar com a nova resina. 348. A [ACESSO RESTRITO AO CADE] – também informou que não ocorreu substituição de PS por outro tipo de resina. Em verdade, a empresa relata ter optado pela substituição inversa: substituir sua produção anteriormente baseada em ABS por PS. A empresa informa que não executa estudos para substituição de PS, mas condiciona tal fato ao preço do ABS no país. Infere-se que caso ocorra redução no preço do ABS, a empresa não utilizaria PS. 349. [ACESSO RESTRITO AO CADE] respectivamente por PS GPPS500S e GPPS585. Assim, em que pese ter relatado uma substituição, trata-se de uma substituição no tipo de PS, não entre resinas.

A substituição foi justificada pela busca em aumentar o desempenho da produção. Por fim, a – [ACESSO RESTRITO AO CADE] informou que tentou algumas vezes a substituição de PS, mas não logrou êxito, sem especificar as razões do insucesso. Evidencia-se, portanto, que a partir das informações obtidas em sede de instrução, a hipótese de rivalidade entre as resinas deve ser observada com bastante cautela. Passados cinco anos da primeira análise, os relatos sobre a substituição de PS por outras resinas ou mesmo planejamento de substituição ainda são marginais no universo de empresas consultadas. Dessa forma, não se aduz dos autos, em sede de nova instrução, nenhum elemento novo relacionado à intensificação de substituição entre resinas. Assim, não há elementos decorrentes da instrução que apontem para o entendimento de que ocorreu nestes cinco anos um sistemático avanço de outras resinas em nichos de mercado antes cativos de PS tal qual defende a hipótese central do Voto que culminou na autorização de atuação conjunta das empresas. Cabe, por fim, ponderar em que medida que a pressão competitiva das outras resinas no mercado nacional não foi justamente arrefecida pela autorização do CADE de atuação conjunta e condicionada aos compromissos firmados no ACC. Neste sentido, é de se ressalvar que se intui que as inovações no mercado de estirênicos ocorram em uma perspectiva de longo prazo após constantes investimentos.

Entretanto, o que se tem de concreto é que passados cinco anos da operação da autorização de atuação conjunta das empresas não se identifica por esta instrução relatos que apontem para um consistente avanço das outras resinas substituindo nichos originalmente cativos do PS – como orginalmente parece ter se imaginado à época do Voto. Tal hipótese será retomada em seção específica que apresenta considerações complementares sobre o ACC. Conclui-se, portanto, que após cinco anos de autorização conjunta e condicionada pelo CADE, persiste o entendimento de baixa pressão competitiva de outras resinas no mercado brasileiro de PS. Em decorrência, em consonância com a análise ex ante realizada por esta SG, não se identifica a rivalidade entre resinas como fator de mitigação da probabilidade de exercício de poder de mercado. (...) Sopesando todos os elementos apresentados, conclui-se uma vez mais que existem preocupações concorrenciais decorrentes da probabilidade de exercício de poder de mercado. Isto é, a operação proposta nos termos apresentados resulta em uma estrutura que torna possível a ocorrência de problemas concorrenciais. A autorização de operação conjunta gerou um duopólio em mercado com baixa probabilidade de entrada e ausência de incentivos à rivalidade.

À exemplo da análise ex ante, julga-se que as condições de entrada e rivalidade não foram e não são suficientes para afastar a probabilidade de exercício de poder de mercado. Acrescenta-se que, passados cinco anos da operação conjunta, os relatos de substituição efetiva ou de planejamento de substituição de PS por outras resinas são marginais. Nesse sentido, observou-se que os clientes da Videolar-Innova continuam demandando resina PS sem aparente substituição efetiva por outras resinas no mercado brasileiro. Tal entendimento é diverso da premissa adotada no Voto, que entendeu a natural sucessão de PS por outras resinas como fator mitigador dos potenciais efeitos deletérios decorrentes da concentração. Soma-se a este fato, a conclusão da análise quantitativa do DEE que, com base nos dados apresentados pelas empresas, aponta para aumento de preços no mercado de PS após a operação. Isto é, o diagnóstico sobre os baixos incentivos à rivalidade se materializaram no comportamento das empresas remanescentes após a operação. Em outras palavras: as consequências deletérias ao mercado previstas à época da análise ex ante, encontram agora respaldo fático constatado pela análise de preços realizada a partir da análise dos dados apresentados pelas próprias empresas. (sem ênfase no original). Tal entendimento foi corroborado pelo Tribunal do CADE em 2021, nos termos do voto do Conselheiro Relator:

Quanto à rivalidade entre resinas plásticas, a tese da substitutibilidade entre elas não restou confirmada no teste de mercado qualitativo conduzido pela SG na análise ex post. Apenas uma pequena parte das empresas oficiadas pela SG, clientes da Videolar-Innova e da Unigel, substituiu o uso de PS por alguma outra resina plástica ao longo dos anos em que as Requerentes atuaram em conjunto (SEI 0737395 §§ 347-355). Os relatos de efetiva substituição ou de planejamento de substituição de PS por outras resinas plásticas são marginais, como concluiu a SG. Os clientes da Videolar-Innova continuam demandando a resina PS sem aparente substituição efetiva por outras resinas disponíveis no mercado brasileiro. 116. Ressalta-se que [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Debruçando-me sobre a questão, observa-se que os elementos constantes dos autos sinalizam haver dúvidas razoáveis sobre a real substituibilidade entre o PS e outras resinas. Muitas das empresas consultadas nestes autos em sede de teste de mercado afirmam não ser possível tal substituição, ao passo que outras aduzem existir tal possibilidade, mas que fazê-lo exige adaptações não triviais no processo produtivo. Outras empresas até mesmo afirmaram que tentaram fazer a migração do PS para outro tipo de resina, porém não tiveram êxito.

Nesse sentido, as dúvidas que já haviam sido apontadas quando da primeira análise do Ato de Concentração (análise ex ante) foram verificadas na análise ex post (após a implementação da operação), sendo forçoso concluir que a substituição do PS por outras resinas ainda é algo incipiente e que caminha timidamente. Ao meu ver, os elementos constantes dos autos não permitem concluir que a substituibilidade entre o poliestireno e outras resinas já é uma realidade, tampouco que a será no curto prazo. Nesse sentido, concluir que as demais resinas exercem tamanha pressão competitiva sobre o poliestireno atualmente a ponto de mitigar as preocupações concorrenciais resultantes da operação quanto ao duopólio gerado no mercado de PS me parece temerário e não condizente com a atual dinâmica competitiva do mercado. (ii) Importações No tocante às importações, argumentam as Requerentes que seriam relevantes a ponto de lhes exercer pressão competitiva significativa, mitigando a probabilidade de exercício de poder de mercado. Conforme se extrai do Parecer da SG, as importações de poliestireno no Brasil totalizaram entre 20 mil e 32 mil das vendas totais do mercado brasileiro, entre 2010 e 2018: Fonte: SEI 0737396 Dos dados acima se observa que, durante o período de 2010 a 2018, segundo dados da ABIQUIM, as importações teriam representado apenas entre 5% e 8% do consumo nacional aparente do mercado brasileiro de poliestireno.

Mais recentemente, as Requerentes trouxeram os seguintes dados relativos às importações: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fonte: SEI 0939646. Com efeito, verifica-se que os dados apresentados recentemente pelas empresas também apontam a pouca relevância das importações, que não teriam passado de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] (do consumo nacional aparente) ou [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] (das vendas internas) durante um longo intervalo temporal examinado. Portanto, considerando todo o período analisado, de 2010 a 2020, as importações representaram parcela diminuta do volume total do mercado brasileiro de poliestireno, nunca tendo superado o patamar de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Corroborando os números baixos das importações vis-à-vis o mercado brasileiro total de poliestireno, o teste de mercado qualitativo realizado nos autos também aponta pela pouca significância das importações de PS no Brasil. Dentre 46 (quarenta e seis) empresas oficiadas, apenas 10 (dez) afirmaram terem importado o produto no Brasil entre 2010 e 2019, tendo apontado diversas dificuldades que as desincentivam de fazê-lo, a saber: (i) tributos (imposto de importação); (ii) custos logísticos e aduaneiros (frete); (iii) variação do câmbio; e (iv) dificuldades burocráticas e logísticas (e.g., tempo de espera na alfândega); conforme discorrido pelo Conselheiro Relator.

Isto posto, tendo em vista a baixa relevância das importações no mercado brasileiro de poliestireno frente à expressiva atuação das Requerentes e à concentração gerada pela operação, não vislumbro nas importações a capacidade de contestar o exercício de poder de mercado das Requerentes. (iii) Rivalidade do atual concorrente A Videolar e Innova sustentam que no mercado brasileiro de poliestireno vigora competição acirrada, tendo em vista a atuação da Unigel, concorrente que teria obtido relevância ao longo dos últimos anos. A respeito, conforme dados apresentados anteriormente neste voto, nota-se que, segundo dados coletados nos autos, a Unigel teria alcançado participação de mercado de 24% a 41% entre 2010 e 2018, em comparação à participação conjunta de 76% a 59% das Requerentes. Ainda que se possa dizer ter havido certa oscilação entre os market shares da Videolar/Innova e da Unigel, nota-se que as Requerentes permaneceram com patamar elevado de participação conjunta durante todo o período, mantendo-se como líderes do mercado e com relativa folga em relação ao seu único concorrente. Por meio de parecer econômico juntado recentemente aos autos, as Requerentes trazem dados do mercado de 2019 em diante, argumentando que a Unigel teria atingido grande expressão: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Fonte: SEI0939646.

Dos dados acima se verifica que a Unigel diminuiu seu market share de 2018 a 2020 – passando de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] -, tendo diminuído suas vendas em[ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] durante o período, ao passo que a Innova diminuiu suas vendas em patamar um pouco menos acentuado [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] e a Videolar aumentou suas vendas no mesmo período [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Além disso, vale lembrar que desde 2016 a operação está surtindo efeitos, ou seja, as operações das Requerentes estão combinadas, e as vendas menores da Innova podem ter sido fruto de decisão conjunta das empresas, até mesmo de modo a compatibilizar com os níveis de produção, que foram diminuídos (inclusive em candente descumprimento do ACC). Em síntese, os elementos constantes dos autos, ao meu ver, não demonstram haver rivalidade intensa no mercado brasileiro de poliestireno, não sendo tão somente a pressão competitiva oferecida pela Unigel como suficiente para mitigar as preocupações geradas pela operação, no tocante ao exercício de poder de mercado pelas Requerentes. A operação acarreta duopólio, sendo que a empresa fusionada é muito maior que a outra empresa existente no mercado.

Isto posto, o fato de (i) haver apenas um único rival (operação resulta em duopólio), com representatividade consideravelmente inferior às Requerentes, (ii) aliado à baixa probabilidade de entrada e (iii) da pressão diminuta torna o exercício de poder de mercado pelas Requerentes algo provável. III. 5. Das integrações verticais Em relação à integração vertical entre à atividade de produção de monômero de estireno (Innova) e os mercados de poliestireno (Videolar e Innova), ressalta-se que ainda no âmbito da decisão de 2014 que aprovou a operação mediante ACC já não haviam sido encontradas preocupações concorrenciais. Tendo em vista, sobretudo, o caráter internacional do mercado de SM, bem como o fato de não haver controvérsia nos autos a esse respeito, filio-me ao entendimento de inexistirem preocupações concorrenciais relacionadas às integrações verticais resultantes do Ato de Concentração. III. 6. Conclusões sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado Conforme detalhado anteriormente, a operação resulta em concentração elevada, acarretando duopólio, inclusive, no mercado brasileiro de poliestireno. Também restou demonstrado nos autos, em linha com a prática deste Conselho e com as orientações do Guia de AC Horizontal, que as entradas não são tempestivas, prováveis e suficientes para contestar o poder de mercado das Requerentes.

Similarmente, a pressão competitiva exercida pelo atual concorrente (Unigel), bem como aquela exercida pelas importações, tampouco podem ser tidas como suficientes para mitigar a probabilidade de exercício de poder de mercado das Requerentes no futuro, caso haja a manutenção da operação. Aliás, vale ressaltar que a análise ex post da SG, DEE e do Conselheiro Relator apontaram já ter havido incremento de tal poder de mercado com a implementação da operação, a partir de 2014, tendo em vista os maiores preços e menores quantidades praticados pelas Requerentes. Nesse sentido, entendo que a manutenção da operação tal como vigente no momento é temerária do ponto de vista concorrencial, tendo em vista a probabilidade de efeitos deletérios à livre concorrência no mercado brasileiro de poliestireno. Com efeito, entendo que a operação não poderia ser autorizada neste momento sem qualquer tipo de intervenção por parte deste Conselho. Tendo em vista que as Requerentes manifestaram interesse e apresentaram nova proposta de ACC (“Novo ACC”) (SEI 0948214), passo a analisar se os remédios ora propostos são suficientes e efetivos para mitigar as preocupações concorrenciais decorrentes do Ato de Concentração. IV.

DAS EFICIÊNCIAS No tocante às eficiências, tendo em vista inexistirem elementos novos nos autos aptos a alterar o posicionamento adotado por este Tribunal pela reprovação da operação, nos termos do voto do Conselheiro Relator, na 176ª SOJ, realizada em 28.04.2021, entendo que não têm o condão de contrabalancear os efeitos deletérios à livre concorrência causados por este Ato de Concentração. Conforme restou demonstrado nos autos, as Requerentes não lograram êxito quantificar e comprovar a especificidade das eficiências em relação à operação, tampouco em demonstrar como as eficiências seriam repassadas aos consumidores. V. DA PROPOSTA DE ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES A teor do que dispõe o Guia de Remédios deste Conselho[6] , para que sejam considerados efetivos, os remédios devem atender aos princípios da proporcionalidade, tempestividade, factibilidade e verificabilidade. No caso concreto, em síntese, verifica-se que, por meio do Novo ACC, as Requerentes se comprometeriam a cumprir as seguintes obrigações: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Nesse sentido, observa-se que os compromissos propostos pelas Requerentes são todos de caráter comportamental e que, ao meu ver, além de serem de difícil e complicada aferição e monitoramento pelo CADE, são demasiadamente tímidos e não têm o condão de afastar as preocupações relacionadas ao Ato de Concentração, relativas (i) à elevadíssima concentração; (ii) à ausência de entrada;

(iii) à ausência de rivalidade intensa, considerando a pressão exercida (iii.1) pelo único concorrente atual e (iii.2) pelas importações. conforme análise de mérito anteriormente detalhada. Ademais, mister frisar que os remédios estruturais são preferíveis em relação aos remédios de cunho comportamental em se tratando de operações com problemas de natureza horizontal, tal como ocorre no caso concreto. Remédios comportamentais se tornam mais efetivos quando utilizados, nesses casos, em caráter complementar aos remédios estruturais, ou quando utilizados em casos envolvendo preocupações decorrentes de integração vertical, hipóteses estas não verificadas no caso em tela.[7] Corroborando esse entendimento pela contraindicação dos remédios propostos pelas Requerentes há o fato que remédios de cunho apenas comportamental já foram tentados para solucionar as preocupações concorrenciais deste Ato de Concentração quando da celebração do primeiro ACC, em 2014. Como restou observado, os compromissos então firmados não foram exitosos, não tendo sido capazes de mitigar os riscos concorrenciais relativos à aquisição da Innova pela Videolar, além de terem sido descumpridos pelas Requerentes. Ao meu ver, dificilmente haveria no caso concreto outro remédio que não de natureza estrutural, relativo à venda da própria planta adquirida, apto a afastar as preocupações decorrentes da operação (cenário que equivale ao desfazimento da operação).

Ante o exposto, não vislumbro nos remédios ora propostos a capacidade de mitigar as preocupações geradas pelo Ato de Concentração, de modo que rejeito o Novo ACC proposto. VI. DAS CONCLUSÕES Conforme discorrido neste voto, entendo que os embargos de declaração opostos pela Petrobras devam ser conhecidos e parcialmente providos, de modo tão somente a aprimorar e a elucidar a decisão embargada quanto à aplicação dos prazos sucessivos para que as Requerentes procedam à alienação dos ativos a um terceiro e, caso não seja possível fazê-lo, para que devolvam os ativos à Petrobras. Quanto aos embargos opostos pelas Requerentes, também os conheço, e no mérito, voto pelo seu não provimento, tendo em vista não terem sido identificados os vícios de omissão, obscuridade, contradição e/ou erro material na decisão embargada. Quanto à controvérsia em torno do aumento dos preços após a implementação da operação, além de repisar não ter identificado vício na decisão embargada, reitero que não é questão que se confunde, tampouco substitui a análise sobre o mérito da operação, considerando que a operação continuará produzindo efeitos e pode ser prejudicial à concorrência no futuro.

De qualquer forma, ainda que reaberta a análise do mérito da operação em virtude de haver fatos novos e da proposta do Novo ACC, reputo que a operação é, bastante problemática do ponto de vista concorrencial, não apenas com base na análise ex post, mas também considerando que a operação continuará gerando efeitos para o futuro e que o cenário é de provável exercício de poder de mercado. As Requerentes, caso aprovada a operação, continuarão a ser as líderes de um mercado caracterizado como um duopólio, sem possibilidade de entrada e sem rivalidade alta. Por fim, quanto aos remédios propostos, ressalto que remédios comportamentais não serão capazes de mitigar as preocupações geradas pela concentração em tela, além de gerar dificuldades e ônus à autoridade quanto ao monitoramento (vide ACC anteriormente celebrado neste que não foi bem sucedido, ante o descumprimento inequívoco por parte das Requerentes). Além disso, um ACC tão somente com remédios comportamentais vai na contramão do Guia de Remédios do CADE e da orientação jurisprudencial recente do Conselho para operações de problemática horizontal. Com efeito, em virtude (i) do descumprimento do ACC; e (ii) da análise de mérito da operação; ressalto que seria temerário, do ponto de vista do enforcement concorrencial buscado por este Conselho, enquanto política pública, autorizar a manutenção da operação nos termos atuais ou aprovar a operação mediante os remédios propostos.

DISPOSITIVO Ante o exposto, acompanho na íntegra o voto relator, votando pelo(a): conhecimento e, no mérito, pelo provimento parcial dos embargos de declaração opostos pela Petrobras; conhecimento e, no mérito, pelo não provimento dos embargos de declaração opostos pela Videolar e Innova; e reprovação do presente Ato de Concentração, nos termos do art. 88, §5º, da Lei no 12.529/2011. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) [1] FUX, Luiz. Curso de direito processual civil, vol. I. 4a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 866. [2] NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil: Novo CPC - Lei 13.105/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015; [3] Vide, por exemplo, itens VI.2, VI.3 e VI.4 do formulário. [4] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. [5] A título exemplificativo, o referido Guia cita algumas variáveis que podem influenciar a análise de rivalidade, tais como: • Concentração de mercado; • Dispersão dos preços; • Margem de lucro; • Variância dos market shares; • Elasticidade própria preço demanda; • Elasticidade própria preço oferta; • Crescimento da demanda; • Ativos produtivos; • Monitoramento de condutas; • Integração vertical e portfólio; • Serviços pré e pós-venda; • Acesso a distribuidores e serviços de logística eficientes; • Acesso a crédito;

• Clientes e pontos de vendas comprometidos; • Economias de escala e escopo; e • Uso da capacidade ociosa. [6] Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf. [7] A respeito, válidas são as orientações trazidas no Guia de Remédios do CADE: “2.2.1 Preferência por remédios estruturais Remédios estruturais devem ser considerados prioritariamente, visto que a origem do problema concorrencial reside em mudança na configuração da estrutura de um mercado 16 relevante, em ACs horizontais e ACs verticais. Nesse sentido, um remédio estrutural, tal como um desinvestimento, tende a ser mais efetivo, visto que direciona a causa do dano concorrencial de forma mais direta. Além disso, remédios estruturais trazem menor custo de monitoramento e menor risco de distorções do mercado pelos remédios impostos na operação. A adoção de remédios estruturais refere-se à transferência dos direitos de propriedade. Esta resulta em mudança significativa de incentivos na forma de gerenciamento de ativos, dado que implica um novo proprietário. Ao segmentar a propriedade em duas massas de capital, os incentivos à coordenação de decisões sobre o uso desses ativos diminuem substancialmente, o que potencializa resultados mais competitivos no mercado. Em contraposição, visto que nos remédios comportamentais não há alteração de propriedade de ativos, não há mudanças, a princípio, sobre os incentivos do proprietário.

(...) Na eventualidade de remédios estruturais não serem suficientes para endereçar os problemas concorrenciais de forma efetiva, ou não serem efetivos por questões regulatórias ou fáticas, remédios comportamentais podem ser determinados para mitigar efeitos negativos de um AC sobre a concorrência, desde que sejam eficazes em reverter o prejuízo concorrencial da operação. Remédios comportamentais também podem ser utilizados para complementar e tornar mais efetivos os remédios estruturais. A proporcionalidade de remédios comportamentais deve ser avaliada pela capacidade de reverter os problemas concorrenciais de uma operação de forma conjunta a remédios estruturais ou de forma isolada. Em geral, boa parte das motivações favoráveis aos remédios comportamentais está associada a integrações verticais, visto que remédios comportamentais podem ser mais apropriados para preservar potenciais eficiências de um AC – e.g., redução de custos de transação e internalização de externalidades -, ao mesmo tempo que diminuem os riscos de fechamento de mercado.”

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa

Outros julgados do relator Luiz Augusto Azevedo de Almeida Hoffmann CADE em 2021 Acervo do CADE