Ato de Concentração Sumário nº 08700.004481/2021-80

SEI/CADE - 0968487 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.004481/2021-80 Requerente(s): IF Capital Ltda. (Americanas S.A.) e Hortigil Hortifruti S.A. Advogados(as): Marcos Exposto, José Carlos da Matta Berardo e outros. VOTO VOGAL – CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO voto Conforme se extrai dos autos, o Ato de Concentração ora discussão consiste na aquisição, pela IF Capital Ltda. (Americanas S.A.) (empresa do Grupo Lojas Americanas – “LASA”), de 100% da Hortigil Hortifruti S.A. (“Hortigil” e, em conjunto com a LASA, as “Requerentes”), empresa que atua no mercado varejista de alimentos por meio das bandeiras Hortifruti e Natural da Terra. Em 17.09.2021, por meio do Despacho no 1388/2021 (SEI 0960001), que acolheu o Parecer no 389/2021 (SEI 0959998), a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) aprovou sem restrição o referido Ato de Concentração. Em linha com precedentes deste Conselho, a SG entendeu que da operação decorre (i) sobreposição horizontal no mercado definido como mercado de varejo de alimentos (e.g., supermercados; hipermercados), de dimensão municipal ou por bairro; e (ii) integrações verticais entre as atividades (ii.1) da Hortifruti de varejo de autosserviço (e.g., supermercado; hipermercado) e do Grupo LASA no segmento de entrega de pedidos de mercado (aplicativos), de dimensão nacional ou municipal, e (ii.2) do Grupo LASA em soluções de pagamentos e da Hortifruti de varejo de autosserviço.

No tocante à análise das concentrações horizontais, em que pese a sobreposição horizontal supracitada, a SG ressaltou que as Requerentes possuem atuações muito distintas (o Grupo LASA focaria suas vendas em itens diversos, e não em alimentos, ao passo que a Hortigil tem sua atuação totalmente voltada ao comércio de alimentos, com foco em legumes, frutas e verduras) e que, portanto, não competiam diretamente entre si, de modo que o caso não acarretaria concentração problemática quanto à sobreposição horizontal: Segundo as Partes, as lojas físicas do Grupo LASA não possuem foco na oferta de itens típicos do varejo alimentício ou muito menos de frutas, legumes e verduras (“FLV”). As únicas lojas do Grupo LASA com sortimento de produto minimamente próximo ao sortimento das lojas Hortifruti seriam as lojas de conveniência operadas sob a bandeira Americanas Local. No entanto, argumentam as Partes, esses não poderiam ser considerados negócios concorrentes porque fariam parte de mercados distintos. Enquanto o estabelecimento de conveniência (no caso da Americanas Local) seria voltado à captura do consumo por impulso ou emergência e de pequenas compras de reposição de estoque, um estabelecimento do mercado de varejo de supermercado como o Hortifruti (mesmo com foco em produtos hortifrutigranjeiros e perecíveis) buscaria atender a demanda de clientes para formar estoques planejados de uma maior cesta de produtos.

Adicionalmente, os itens “de mercado” comporiam parcela residual de seu portfólio e sequer são encontrados em todos os modelos de negócio do Grupo LASA. As Requerentes também providenciaram dados que demonstram que o mix de produtos das lojas das do Grupo LASA e da Hortifruti são bastante distintos: · os produtos perecíveis (açougue, peixaria, padaria etc.) e frutas, legumes e verduras (FLV) corresponderiam a cerca de [ACESSO RESTRITO À HORTIFRUTI] das vendas da Hortifruti, enquanto sua representatividade na receita das lojas Americanas Local seria de menos de [ACESSO RESTRITO À LASA]; · a categoria mais representativa da Americanas Local seria a de bebidas, oscilando entre [ACESSO RESTRITO À LASA] de sua receita a depender da loja, seguida por balas, doces e guloseimas, cerca de [ACESSO RESTRITO À LASA] de seu mix. No caso da Hortifruti, essas duas categorias responderiam, respectivamente, por [ACESSO RESTRITO À HORTIFRUTI] das vendas; · na categoria abrangente de “produtos de mercearia”, dentro da qual se poderia identificar alguma sobreposição esses produtos representariam, para a Hortifruti, cerca de [ACESSO RESTRITO À HORTIFRUTI] de suas vendas. Para a Americanas Local, apenas cerca de [ACESSO RESTRITO À LASA];

e · uma parcela das receitas da Hortifruti, de [ACESSO RESTRITO À HORTIFRUTI] decorreria da venda de alimentos prontos ou semi-prontos (lanchonete e rotisseria, que vendem saladas, sanduíches, refeições, sucos etc.), preparados nas lojas ou em unidade centralizada da própria companhia, categoria inexistente na Americanas Local ou mesmo no Grupo LASA. (...) Apesar de, provavelmente, haver uma sobreposição, limitada a alguns produtos, entre as atividades de Americanas Local e as lojas da Hortifruti, não haveria propriamente uma concentração horizontal envolvendo o varejo de conveniência. Os estabelecimentos não concorrem diretamente pela mesma preferência dos consumidores, pois os tipos de produtos ofertados por cada Requerente, em geral, são distintos. Em relação às integrações verticais, examinando os mercados relevantes afetados, em seus diferentes cenários e possíveis definições, a SG concluiu que em nenhuma hipótese as participações das Requerentes, em quaisquer dos mercados verticalmente integrados, ficavam sequer próximas do patamar de 30%, indicado na Resolução CADE no 2/2012 como parâmetro para enquadramento de atos de concentração no rito não sumário (ordinário) de análise.

Nesse sentido, tendo analisado a sobreposição horizontal e integrações verticais supramencionadas, a SG concluiu inexistirem preocupações concorrenciais resultantes do Ato de Concentração, descartando haver aumento da probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes, bem como descartou a possibilidade de haver fechamento dos mercados afetados. Mediante o Despacho Decisório nº 12/2021/GAB4/CADE (SEI 0966743), contudo, a Conselheira Paula Farani ressaltou que, embora a SG tenha identificado e analisado sobreposições horizontais e integrações verticais decorrentes da operação, não teria aprofundado a análise quanto a eventuais efeitos conglomerados, além de não ter exaurido a análise das potenciais integrações verticais resultantes do Ato de Concentração, efeitos e integrações estas que poderiam ocorrer por meio do fortalecimento do ecossistema do Grupo LASA: 25. Os ecossistemas digitais, como o Grupo LASA, se constituem como economia de escala pelo lado da demanda (demand-side economy of scale), na qual o principal atributo para crescer e proteger sua posição dominante no mercado de origem (aqui, varejo online) se encontra na criação de uma estrutura organizacional conglomerada – com atuação em mercados correlatos – para alavancar seus negócios e agregar valor, ao mesmo tempo em que conseguem “trancar” (efeitos de lock-in) os consumidores por meio de uma série de trocas de alto valor que não seriam possíveis fora de um ecossistema. 26.

As autoridades de defesa da concorrência precisam avaliar a concorrência entre ecossistemas – e as plataformas em particular – com base nas principais forças que podem afetar a sua posição no mercado: efeitos de rede; clustering da rede; desintermediação; multi-homing; e network bridging. 27. Nesse sentido, analisar o presente ato de concentração do ponto de vista de uma concentração unicamente horizontal ou vertical, como fez a SG, não captura a real dinâmica competitiva dos ecossistemas. Nesses mercados, o locus da concorrência se deslocou da disputa no mercado relevante do produto para a concorrência pelo mercado. 28. Assim, o movimento crescente de concentrações não-horizontais ainda impõe desafios às autoridades antitruste ao redor do mundo e, com isso, demanda o empenho de se desenvolver expertise e experiência na análise sobre seus efeitos e possíveis teorias de dano, especialmente no contexto da economia digital, em que os efeitos de rede são potencializados e podem ser determinantes para o sucesso ou fracasso de um ecossistema. 29. Em face dessas preocupações iniciais, ao se examinar o caso concreto, nota-se, em primeiro lugar, que a análise concorrencial empreendida não ponderou, em nenhum momento, sobre os efeitos que podem advir da posição de liderança exercida pelo Grupo LASA no varejo online, seja em perspectiva vertical ou conglomerada. De fato, em nenhum momento sequer se mencionou tal liderança.

(...) Ao se considerar a relevância do Grupo LASA no varejo online e físico, a presente operação atrai pra si a necessidade de maior compreensão sobre os efeitos da complementaridade entre as ofertas de varejo de autosserviço prestadas tanto pelo Grupo LASA quanto pela Hortigil. Além disso, também importa observar como o varejo de autosserviço alimentício da Hortigil pode ser integrado e impulsionado com os outros tipos de varejo ofertados pelo Grupo LASA. (...) 33. Contudo, ainda que se presuma que os segmentos de varejo das Requerentes constituam mercados distintos, é justamente em razão da relação próxima entre os mercados e da complementaridade da oferta que emergem os efeitos conglomerados e, com isso, a necessidade de aprofundar a análise e compreender se e como a integração desses segmentos pode gerar incentivos e capacidade de fechamento de mercado. 34. Isto é, ainda que se afastem preocupações decorrentes dessa concentração em nível horizontal, tendo em vista a limitada sobreposição dos produtos ofertados, é indispensável notar como tal complementaridade, aliada às outras atividades de varejo prestadas pelo Grupo LASA e à sua posição de liderança no varejo online, pode reforçar o poder de mercado do ecossistema e do grupo. 35.

Além disso, ao se ignorar a posição de liderança do Grupo LASA no varejo, também parece ter sido prejudicada a análise sobre a integração vertical entre “(i) as atividades da Hortigil no segmento de varejo de autosserviços (supermercados, hipermercados e atacarejos) e as atividades do Grupo LASA no segmento de serviços de entrega de pedidos de mercado (aplicativos)”. 36. Se a posição de liderança do Grupo LASA no varejo puder alavancar a oferta do varejo de autosserviço alimentício da Hortigil, então a integração vertical com os aplicativos de entrega de pedidos de mercado também pode suscitar incentivos e riscos de discriminação e fechamento de mercado, especialmente nas delimitações geográficas em que a oferta da Hortigil já é relevante, bem como de tombamento do mercado por meio de crescimento inorgânico. 37. Conclui-se, então, pela necessidade de desenvolver uma análise mais holística sobre os mercados envolvidos e a complementaridade dos produtos, a fim de perceber se e como tais relações podem reforçar poder de mercado. Ou, ainda, de outro lado, como tal complementaridade e incremento do ecossistema podem proporcionar ganhos de eficiência e de bem-estar ao consumidor. No entanto, na ausência de tal análise, nenhuma das conclusões pode ser propriamente alcançada. 38.

Considerando, portanto, as várias relações não-horizontais geradas pela operação, tal caso desponta como uma importante oportunidade para a autoridade se debruçar sobre os setores envolvidos e refinar a jurisprudência sobre varejo online, ecossistemas digitais, plataformas de marketplace e concentrações conglomeradas. Ademais, o caso também permite uma aproximação com estratégias competitivas instigantes e atuais, como a formação de ecossistemas e competição multimercado. 39. Ainda, tendo em vista o exíguo prazo de análise – 25 dias – e a inexistência de ofícios enviados ao mercado, é relevante aprofundar a instrução do caso a fim de confirmar, de modo mais adequado e seguro, o resultado de aprovação sem restrições da operação. Com efeito, a referida Conselheira propõe a avocação do caso, nos termos do art. 65, inciso II, da Lei no 12.529/2011, e do art. 122, inciso II, do Regimento Interno do CADE, para que houvesse o aprofundamento da análise e da instrução sobre o Ato de Concentração pelo Tribunal do CADE. Conforme já ressaltei em outras oportunidades[1] , a avocação consiste em um instituto processual legalmente previsto à disposição do Plenário para que sejam sanadas dúvidas, imprecisões e divergências relacionadas à instrução do caso, bem como para que seja satisfeita eventual necessidade de aprofundamento da análise de pontos relevantes para o escrutínio antitruste deste Conselho, desde que haja preocupações concorrenciais.

Nesse sentido, a avocação consiste em mecanismo legítimo para, caso seja necessário, justificar a análise por parte do órgão colegiado do CADE, de modo a afastar por completo eventuais preocupações concorrenciais decorrentes da operação que está sendo examinada. Nesse sentido, a aprovação ou não da proposta de avocação se coaduna com a análise do Plenário acerca da suficiência dos motivos que fundamentam a proposta, tendo em vista a instrução e demais elementos constantes dos autos. Debruçando sobre os autos em epígrafe, ao meu ver, em que pese a salutar e válida preocupação trazida no Despacho Decisório nº 12/2021/GAB4/CADE sobre os efeitos não horizontais – verticais e conglomerados – gerados por atos de concentração econômica, aos quais este Conselho deve estar atento, bem como do crescimento de ecossistemas digitais, não vislumbro neste caso concreto especificamente preocupações a ponto de ensejar a avocação ao Tribunal. Examinando a análise feita pela SG, observa-se haver bons elementos que de fato demonstram que as Requerentes possuem nichos de atuação bastante distintos, considerando as atividades realizadas pelo Grupo LASA e pela Hortigil e os respectivos públicos alvos e produtos vendidos. Os dados apresentados sobre as representatividades das vendas dos produtos sobre o faturamento das empresas corroboram isso.

Ademais, não vejo os mercados de atuação do Grupo LASA e da Hortigil tão próximos assim a ponto de vislumbrar na operação nexo de causalidade quanto a risco de fechamento de mercado relacionado às integrações verticais, tampouco quanto a exercício de poder de mercado em decorrência de efeitos conglomerados. A Hortigil concorre com diversos players no mercado, assim como o Grupo LASA, tanto em suas lojas físicas quanto em suas lojas digitais, como também nos mercados de aplicativos e de meios de pagamento. DISPOSITIVO Ante o exposto, com a devida vênia ao entendimento manifestado no Despacho Decisório nº 12/2021/GAB4/CADE (SEI 0966743), voto pela não homologação do referido despacho. É o voto. [assinatura eletrônica] LUIZ AUGUSTO DE AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro [1] Vide, por exemplo: Ato de Concentração nº 08700.000180/2020-04, Ato de Concentração nº 08700.002605/2020-10, Ato de Concentração nº 08700.006673/2015-82 e Ato de Concentração no 08700.002193/2020-18.