Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009924/2013-19

SEI/CADE - 0970093 - Voto Embargos de Declaração Embargos de Declaração na Revisão do Ato de Concentração nº 08700.009924/2013-19 Embargantes: Videolar S.A., Sr. Lirio Albino Parisotto, Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e Innova S.A. Advogados: Joyce Midori Honda, Ricardo Lara Gaillard, André Almeida Barreto Tostes, Eduardo Valiante de Rezende e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO RELATOR - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA voto I. INTRODUÇÃO O relatório foi disponibilizado em 24.06.2021 (SEI 0922649), nos termos regimentais. Sumariamente, trata-se de embargos de declaração opostos por Petróleo Brasileiro S.A. (“Petrobras”), Videolar-Innova S.A. (“Videolar-Innova”) e Lirio Albino Parisotto (“Sr. Lirio”) em face da decisão de reprovação do Ato de Concentração, proferida pelo Plenário do Tribunal na 176ª Sessão Ordinária de Julgamento (SOJ), de 28 de abril de 2021 (SEI 0899931), nos termos do voto do Relator (SEI 0899486). I.1. Exame De Admissibilidade Dos Embargos A Ata da Sessão Ordinária de Julgamento foi publicada no Diário Oficial da União em 05 de maio de 2021 (SEI 0899931). Considerando que ambos os embargos de declaração foram opostos em 10.05.21, dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão, conforme previsto no art. 219 do Regimento Interno do Cade (“RICADE”), conclui-se que os embargos são tempestivos.

A legitimidade dos embargantes para oposição dos presentes embargos decorre da sua figuração como partes diretamente interessadas, haja vista ser a Petrobras a alienante da participação acionária (100%) da lnnova S.A. (“Innova”) e a Videolar-Innova e o Sr. Lirio os adquirentes da referida participação, e a decisão embargada determinou o desfazimento da Operação. Ademais, foram juntadas aos autos procurações dos advogados representando as embargantes (SEI 0007950, fl. 27 - Petrobras e SEI 0903004 - Videolar-Innova e Sr. Lirio). Igualmente, o cabimento das questões suscitadas pelos embargantes dizem respeito à existência de supostas obscuridades, contradições e omissões a serem suprimidas, conforme dispõe o art. 219 do RICADE e o art. 1.022 do Código de Processo Civil (“CPC”), aplicado subsidiariamente por força do art. 115 da Lei nº 12.529/2011. Assim, entende-se presentes os requisitos de admissibilidade recursal. II. MÉRITO II.1. Embargos de declaração da Petrobras Em que pesem os argumentos discorridos pela Petrobras, a decisão embargada não padece do vício de contradição alegado. A apontada contradição não subsiste ao exame atento dos autos e, ao contrário do quanto alega em seu recurso, a possibilidade de cumprimento da decisão de reprovação da Operação por meio do desinvestimento de ativos da Videolar-Innova vem em benefício da Petrobras, uma vez que um dos efeitos próprios da decisão de reprovação é a devolução dos ativos ao vendedor.

Como é cediço, um dos avanços da Lei nº 12.529/11 em relação à Lei 8.884/91 é a adoção do regime de notificação prévia dos atos de concentração econômica, que somente podem ser concluídos após a aprovação do Cade. Situações de revisão de ato de concentração, como a presente, equivalentes à análise a posteriori das operações, se assemelham ao regime da Lei nº 8.884/94. Sob a égide daquela lei, o desfazimento de operações fazia parte do curso normal de um processo administrativo de controle de ato de concentração econômica. Àqueles casos, se aplicava o disposto no seu art. 54, § 9º, segundo o qual:

“§ 9º Se os atos especificados neste artigo não forem realizados sob condição suspensiva ou deles já tiverem decorrido efeitos perante terceiros, inclusive de natureza fiscal, o Plenário do CADE, se concluir pela sua não aprovação, determinará as providências cabíveis no sentido de que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, seja através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer outro ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.” Como visto, quando o regime legal era o da análise dos atos de concentração econômica a posteriori, a lei previa que o Plenário do Cade determinaria as providências cabíveis para o desfazimento da Operação reprovada, listando exemplificativamente providências que equivalem à imposição de remédios estruturais. Este é o caso dos autos: determinada a revisão do ato de concentração nos termos do art. 91 da Lei nº 12.529/11, o Cade passou a examinar ato de concentração econômica a posteriori, situação na qual a decisão de reprovação pode vir acompanhada das determinações que o Tribunal do Cade julgar adequadas para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica identificadas na análise do ato de concentração. Em situações nas quais já houve o fechamento da Operação, a mera decisão de reprovação do ato de concentração pode ser insuficiente para o retorno à situação anterior.

Há situações em que a separação dos ativos já integrados pode ser irreversível, e a determinação de providências à eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica, ainda que assemelhadas a remédios estruturais, não descaracteriza a natureza jurídica da decisão de reprovação da Operação. Enquanto a Petrobras alega que “mantendo-se a decisão impugnada, esse Tribunal Administrativo acabará por atribuir à Videolar S.A. e ao acionista Sr. Lirio Parisotto, verdadeiros descumpridores das cláusulas do ACC, a absurda prerrogativa de decidir qual a alternativa que melhor lhe aprouver, como um prêmio ao seu descumprimento”, a alternativa prevista no dispositivo da decisão embargada visou justamente o contrário. Na realidade, ao revisar o ato de concentração, o Tribunal do Cade, ao invés de apenas determinar a devolução dos ativos que integravam a Innova à Petrobras, optou por permitir forma alternativa de cumprimento da sua decisão de reprovação, qual seja, a alienação dos ativos a terceiro com condições de permanecer como um rival efetivo no mercado nacional de poliestireno (“PS”). Com isto, o Tribunal do Cade se preocupou em criar um espaço de diálogo entre a Petrobras e a Videolar-Innova para que, de comum acordo, decidam a melhor maneira para cumprir a decisão de reprovação do ato de concentração.

Ao órgão de defesa da concorrência importa a eliminação dos atos nocivos à ordem econômica identificados na análise do ato de concentração, isto é, a restauração da estrutura anterior do mercado de PS, o que certamente vai de encontro aos interesses estratégicos da Petrobras e da Videolar-Innova, como listados pela Petrobras nos seus embargos (SEI 0902619): “Com efeito, na eventual transferência dos ativos da Videolar-Innova para a PETROBRAS, os impactos serão imediatos com: a) A assunção pela Companhia de um negócio que já não encontra qualquer aderência ao seu Plano Estratégico; b) A necessidade de aporte de investimentos não previstos, ou não contingenciados, para a execução das atividades da empresa que fora anteriormente alienada sob condição resolutiva; c) A devolução dos valores depositados pela Videolar S.A., devidamente corrigidos monetariamente, com significativo impacto no caixa da PETROBRAS.” Como afirmou na sua petição de embargos, a Petrobras alienou a empresa Innova à Videolar e ao Sr. Lirio sob condição resolutiva do ulterior cumprimento do ACC. Os adquirentes Videolar e Sr. Lirio, assim como a vendedora Petrobras, estavam cientes que a aprovação da Operação pelo Cade era requisito legal para a validade do contrato de alienação de ativos, e que a aprovação obtida na 51ª SOJ de 07/10/2014 estava condicionada ao cumprimento dos termos do ACC (SEI 0008010, fl. 4713).

As consequências jurídicas da não aprovação da Operação pelo Cade, seja na revisão do ato de concentração determinada pelo descumprimento do ACC, seja se não houvesse o ACC, devem ser suportadas pelas partes adquirentes e pela parte vendedora, as quais sempre estiveram cientes destas possibilidades. Assim, não subsiste a aventada contradição na decisão embargada, sendo na realidade nada mais do que a aplicação por analogia do § 9º do art. 53 da Lei nº 8.884/94. Ademais, a intenção deste Tribunal foi justamente permitir que a Innova-Videolar, o Sr. Lirio e a Petrobras, em conjunto, decidam a maneira de cumprir a determinação do Cade (de retorno à estrutura anterior do mercado de PS) que melhor atenda aos seus interesses particulares. De outro giro, entendo e interpreto a figura recursal dos embargos de declaração como meio apto ao aprimoramento das decisões judiciais e administrativas, como reconhece o STF: “EMBARGOS DECLARATÓRIOS – JULGAMENTO. Os embargos declaratórios devem ser tomados como contribuição da parte ao aprimoramento da prestação jurisdicional, incumbindo ao órgão julgador atuar com elevado espírito de compreensão. EMBARGOS DECLARATÓRIOS – CLAREZA DO PRONUNCIAMENTO. Impõe-se acolher os embargos declaratórios uma vez verificada, embora na óptica de uma das partes, obscuridade no pronunciamento. Devem-se prestar os esclarecimentos cabíveis, abandonando-se, assim, o risco de, em vez de julgar-se, decidir-se, pouco importando a carga invencível de processos.

(...) (ADI 3413 ED, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-08-2017 PUBLIC 03-08-2017)” Pelos argumentos discorridos pela Petrobras nos seus aclaratórios e em esclarecimentos prestados pela Embargante em audiências devidamente registradas nos autos (SEI 0912435 e SEI 0923824), é possível compreender que a determinação contida na decisão embargada do prazo comum de [ACESSO RESTRITO ÀS EMBARGANTES] para a apresentação ao Cade (i) do distrato contratual entre a Petrobras, por um lado, e a Videolar-Innova e o Sr. Lirio, de outro (letra a, item i, do dispositivo da decisão embargada), ou (ii) de comprador idôneo capaz de continuar no mercado nacional de PS (letra b, item i, do dispositivo da decisão embargada), pode ser aprimorada com a determinação de prazos sucessivos para o cumprimento da determinação de desinvestimento a terceiro e de devolução dos ativos à Petrobras. Com efeito, com esta alteração a Videolar-Innova e o Sr. Lirio deverão concentrar os seus esforços na busca por um comprador para o negócio de PS da planta de Triunfo/RS ou de Manaus/AM, sem que haja necessidade da discussão concomitante com a Petrobras sobre os termos do distrato contratual, o que poderia razoavelmente levar a um desperdício de energia na busca por um comprador.

Do lado da Petrobras, o interesse reside no aumento da probabilidade de êxito no cumprimento da decisão de reprovação do ato de concentração pela via do desinvestimento, o que encontra maior aderência no seu atual plano de negócios. Por parte do Cade, o interesse público no acolhimento dos aclaratórios da Petrobras nos termos acima expostos reside na atribuição de mais fortes contornos de razoabilidade à decisão embargada, o que a torna mais robusta sob o prisma jurídico, uma vez que se esvazia um eventual argumento de sua inexequibilidade por ausência de razoabilidade nos prazos que dispõe. Por essa razão, voto pelo provimento parcial dos embargos de declaração da Petrobras, atribuindo-lhe efeito infringente nos termos acima expostos, e a alterar a parte dispositiva da decisão embargada conforme segue: “VOTO: Pela reprovação da aquisição, pela Videolar S.A. e por seu acionista majoritário, Sr. Lirio Albino Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A., com a consequente desconstituição da Operação, que se realizará nos seguintes termos: a. venda pela Videolar-Innova S/A. e pelo Sr.

Lirio Albino Parisotto da planta de Manaus/AM ou da planta de Triunfo/RS da Videolar-Innova S/A, ou das linhas de negócio de fabricação e distribuição de PS realizadas em uma das plantas mencionadas, e todos os ativos tangíveis e intangíveis necessários para que o desinvestimento constitua um negócio viável, independente e sustentável a um terceiro interessado que se apresente como competidor capaz de sustentar a operação no mercado nacional de PS, aprovado pelo Tribunal do Cade, devendo observar os seguintes prazos: a.1) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para apresentação ao Cade de comprador idôneo capaz de continuar no mercado nacional de PS, bem como de plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio desinvestido, contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, a.2) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para submeter a operação ao Cade, contados da data da publicação no DOU da decisão do Tribunal do Cade que aprovar o comprador e o plano de desinvestimento, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e a.3) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para o fechamento da operação, contados da data da publicação no DOU decisão do Cade que aprová-la, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar do término do prazo para o fechamento da operação.

Em caso de insucesso na apresentação ao Cade do comprador descrito no item “a.1” acima no prazo nele determinado, o cumprimento desta decisão deverá se dar por meio da: b. transferência pela Videolar-Innova S.A e pelo Sr. Lirio Albino Parisotto de ativos tangíveis e intangíveis atuais à Petrobras S.A., de forma que o negócio transferido seja viável e permita à Petrobras S.A. atuar no mercado nacional de PS com a mesma força competitiva verificada à época da notificação da Operação, privilegiando a devolução de bens tangíveis e intangíveis pertencentes à Innova S.A., devendo as partes apresentarem ao Cade: b.1) o distrato contratual e o plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio transferido à Petrobras S.A., no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados do término do prazo previsto no item “a.1” acima, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos requerentes do ato de concentração, e b.2) a comprovação da transferência de todos os ativos mencionados na letra “a” à Petrobras S.A., bem como da cessação da atuação conjunta das empresas Videolar e Innova no mercado de PS, no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Pelo recolhimento da multa prevista na Cláusula 5.1.1 do ACC ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos pelas Compromissárias do ACC no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de publicação desta decisão no DOU, corrigido pelo IPCA desde a data da publicação da ata da 146ª SOJ no DOU até a data do seu efetivo recolhimento, e pela SELIC após o transcurso deste prazo, sob pena de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial; Para os fins do desinvestimento ou da transferência determinados nas letras “a” e “b” deste dispositivo, deverá a Videolar-Innova S/A incluir no pacote dos ativos desinvestidos ou transferidos todos os ativos tangíveis e intangíveis vinculados à planta de Triunfo/RS ou à planta de Manaus/AM ou às linhas de produção e fornecimento do PS desenvolvidas na planta objeto do desinvestimento vigentes na data desta decisão, incluídos todos os contratos com fornecedores, distribuidores, clientes, empregados, os direitos de propriedade intelectual, vinculados direta ou indiretamente às atividades produtivas desenvolvidas na respectiva planta ou linha desinvestida, salvo renúncia expressa do comprador ou da Petrobras S.A.;

Caso a indicação do comprador prevista no item a.1 deste dispositivo seja rejeitada pelo Cade, a Videolar-Innova S/A deverá apresentar ao Cade novo comprador no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação da rejeição do primeiro comprador no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), vedada a indicação de novo comprador após a segunda reprovação da indicação pelo Cade. O mesmo se aplica à hipótese de rejeição pelo Cade do plano de desinvestimento previsto no item a.1 e no item b.1., que somente poderá ser reapresentado uma única vez; Ultrapassado qualquer dos prazos previstos no item a.2, a.3, b.1 e b.2, e no parágrafo anterior deste dispositivo, deverá a Procade requerer ao juízo competente a decretação da intervenção judicial na empresa Videolar-Innova S/A para a execução específica da determinação contida neste dispositivo pendente de implementação, nos termos do art. 102 e seguintes da Lei nº 12.529/11.” II.2. Embargos de declaração da Videolar-Innova e do Sr. Lirio Em relação às preliminares aventadas nos embargos de declaração, trata-se, na realidade, de rediscussão de mérito com relação à regularidade dos procedimentos que culminaram na declaração de descumprimento do ACC, com a consequente imposição de multa prevista naquele instrumento e o início da revisão do ato de concentração pelo Tribunal do Cade, na forma do art. 91 da Lei nº 12.529/11.

Além de não tratarem de matéria que se comporte nos estreitos limites dos embargos de declaração, os argumentos da Videolar-Innova e do Sr. Lirio não são novidade nos autos do processo, e foram expressamente respondidos no item “I. ASPECTOS PRELIMINARES” do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486) na decisão embargada, de onde se extraem as passagens a seguir: “I. ASPECTOS PRELIMINARES (...) 14. Em cumprimento ao disposto no art. 48 da Lei nº 9.784/99, o qual dispõe que “A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência”, e em estrita obediência aos princípios da ampla defesa e do contraditório, previstos no art. 2º da mesma lei, passo a analisar os requerimentos formulados pelas Requerentes, para ao final indeferi-los, pelas razões que passo a expor. 15. O que se verifica do teor das petições em análise é o pedido de revisão da decisão do Tribunal do Cade lavrada na 146ª SOJ, em 08.07.2019, que declarou descumprido o ACC motivado no descumprimento da sua Cláusula 2.1, por ao menos três vezes, e como consequências jurídicas aplicou a multa da Cláusula 5.1.1 e determinou a revisão deste processo administrativo de controle de ato de concentração, na forma do art. 91 da Lei nº 12.529/11. 16. O pedido não reúne condições de ser atendido. 17.

A uma, a decisão do Tribunal do Cade exposta no Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014) está motivada exclusivamente no descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, a qual dispõe que “As Compromissárias se comprometem perante o CADE, de forma irrevogável e irretratável, a manter a soma do volume produzido de poliestireno pelas plantas das Compromissárias, localizadas em Triunfo/RS e em Manaus/AM, nos próximos 10 (dez) anos, contados da data da assinatura do presente ACC, em patamares mínimos de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] toneladas por ano". 18. O descumprimento da Cláusula em questão está comprovado por meio dos dados fornecidos pelas Requerentes nos Relatórios (SEI 0011123, 0090688 e 0163317 - dados de 2015; SEI 0163317, 0225535 e 0295095 - dados de 2016; e SEI 0367553, 0437562 - dados de 2017) reunidos na tabela 5 da Nota Técnica nº 29/2019 da SG (SEI 0628016 de acesso restrito) e nas tabelas 5 e 6 da Nota Técnica nº 13/2020 do Departamento de Estudos Econômicos do Cade ("DEE") (SEI 0737971 de acesso restrito). 19. Ressalta-se que a própria Videolar-Innova reconheceu que não houve o cumprimento da Cláusula 2.1 do ACC no ano 2015 e no ano 2016 (SEI 0155467 e 0288005). Para o ano de 2017, a Videolar-Innova não apresentou petição junto ao Cade informando o seu não cumprimento, justificando o descumprimento do compromisso apenas em agosto de 2019 (SEI 0645067). 20.

Sobre a hipótese prevista na Cláusula 2.1.1 do ACC, as Requerentes deixaram de submeter previamente ao Cade os pedidos de revisão do patamar mínimo previsto na Cláusula 2.1, como registrado na Nota Técnica nº 29/2019 da SG (SEI 0628017, § 105). 21. Em que pesem os argumentos das Requerentes de que só foi possível verificar que as produções não seriam alcançadas depois de terminado o ano, o Tribunal concluiu pelo descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC (Despacho Presidência 128/2019 - SEI 0634014). Já em sede de instrução realizada pela SG após a decisão do Tribunal pelo descumprimento do ACC, o Parecer Técnico nº 05/2020 da SG (SEI nº 0737395, §§ 127-131) e a Nota Técnica nº 13/2020 do DEE (SEI 0737974, seção 3.1.6) complementaram que não há como negar que houve descumprimento formal daquilo que foi acordado, sem solicitação de revisão do patamar mínimo de produção de maneira tempestiva (Cláusula 2.1.1). 22. Assim, há contraditório estabelecido nos autos sobre a controvérsia do efetivo cumprimento ou descumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, e o exercício da ampla defesa pelas Requerentes. 23.

Consoante o entendimento que expus no voto proferido nos autos do Recurso Voluntário nº 08700.000989/2019-94 (“Veloe e Sem Parar”), o Plenário do Tribunal do Cade é instância única e suas decisões somente devem ser revistas pelo próprio Plenário fora dos recursos previstos no Ricade, na Lei nº 12.529/11 e na Lei nº 9.874/99, por vício de ilegalidade, no exercício do dever de autotutela administrativa, na forma do art. 53 da Lei nº 9.874/99, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica, previsto no art. 2º da mesma lei. 24. No caso em análise, uma vez demonstrado que o motivo adotado como fundamento do Despacho Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014) (violação da Cláusula 2.1 do ACC) existe, não há que se falar em vício de ilegalidade material na decisão adotada pelo Tribunal na 149ª SOJ. 25. A duas, em relação ao contraditório prévio, em que pese esta providência não esteja prevista na Resolução Cade nº 6, de 2013, fato é que as razões de defesa trazidas pelas Requerentes sobre o cumprimento do ACC na petição SEI 0760080 já tinham sido objeto de detida análise pela SG e pelo DEE por meio do Parecer Técnico nº 5/2020 da SG (SEI 0737395) e da Nota Técnica nº 13/2020 do DEE (SEI 0737974), cujos fundamentos foram adotados como motivação para indeferir o pedido das Requerentes para que seja reconhecido o cumprimento da Cláusula 2.1 do ACC, na forma do art. 50, § 1º, da Lei nº 9.784/99. 26.

Portanto, à mingua de argumentos novos aptos a infirmar as conclusões da SG, da Procade e do Tribunal, as Requerentes não conseguiram demonstrar o necessário prejuízo à defesa a justificar a anulação da decisão administrativa. 27. A três, mesmo tendo operado a preclusão para se discutir a decisão do Tribunal pelo descumprimento do ACC, as informações, os argumentos e os documentos trazidos pelas Requerentes na petição SEI 0760080 e na petição SEI 0815448 serão objeto de análise na revisão do processo administrativo de controle de ato de concentração pelo Tribunal, que se inaugura por este voto. 28. Assim, por estarem direcionados ao cumprimento do ACC que visava “mitigar as preocupações de natureza concorrencial identificadas pelo CADE” (Cláusula 1.1), serão considerados quando da análise das eficiências da Operação na revisão do Ato de Concentração, conforme prescrito no Guia para Análise de Atos de Concentrações Horizontais de 2016 do Cade (“Guia H”). 29. Desse modo, no atual estágio de revisão do Ato de Concentração, os arrazoados trazidos pelas Requerentes serão analisados nas etapas de avaliação das eficiências específicas da Operação. Ademais, o contraditório estabelecido nos autos favorece o aprimoramento da análise da consistência e eficácia dos remédios estipulados à época da celebração do ACC, bem como dos efetivos impactos da Operação no mercado. 30.

Feitas essas considerações, passa-se a analisar o Ato de Concentração em comento, à luz dos dados e análises dispostos nos autos deste processo, favorecendo-se do fato de que esta análise se dá após seis anos de atuação conjunta das empresas Videolar e Innova, nos termos do ACC firmado em 2014 junto ao Cade.” Expostas na decisão embargada as razões para o indeferimento dos pedidos de nulidade do Despacho da Presidência nº 128/2019 (SEI 0634014), os itens V.1., V.2 e V.3 das preliminares dos embargos de declaração (SEI 0903004) não merecem acolhimento, e os pedidos constantes na alínea “a” da petição dos embargos devem ser indeferidos. Em 29.06.2021, os Embargantes juntaram parecer jurídico (SEI 0925001), reiterando os termos dos seus embargos de declaração. Como se vê dos quesitos formulados ao consulente, abaixo transcritos, trata-se de rediscussão de mérito, já tendo as questões jurídicas postas no parecer particular sido respondidas na decisão embargada, nos termos dos trechos do voto do Conselheiro Relator transcritos acima neste tópico. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Como se vê pela transcrição dos quesitos, todos os questionamentos dos Embargantes foram respondidos na decisão embargada. O fato de a conclusão do julgamento não ter sido aquela desejada pelos Embargantes não torna a decisão omissa.

Ademais, conforme remansosa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes para que a sua decisão atenda o requisito da obrigatória motivação. Neste sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS JUDICIALIZADAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. A obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, constante do texto constitucional, não impõe ao Magistrado o dever de responder a todos os questionamentos das partes, nem, ao menos, utilizar-se dos argumentos que entendem elas serem os mais adequados para solucionar a causa posta em apreciação, bastando a fundamentação suficiente ao deslinde da questão, ainda que contrária aos seus interesses, o que ocorreu na hipótese. (...) 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.” (AgRg no AREsp 1630001/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) Passo à análise das omissões descritas nos itens VI.1 a VI.

7 da petição dos embargos de declaração (SEI 0903004). “VI.I. Omissão - Defasagem dos dados que subsidiaram a revisão do ato de concentração” Os Embargantes alegam que o voto do Conselheiro Relator na revisão do ato de concentração analisou o mercado de PS com base em alguns dados “absolutamente defasados”, com informações até 2018, e o Cade deveria “ter diligenciado para obter informações mais atualizadas”. Segundo o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade (Guia H)[1], “as requerentes do AC são encorajadas a apresentarem documentos, relatos, dados, estudos quantitativos e/ou qualitativos, além de planos estratégicos, relatórios e outros documentos elaborados no desenvolvimento da operação”, sendo, portanto, pleno direito dos Embargantes antecipar-se a solicitações do Cade e trazer os dados que consideram pertinentes à análise do pedido de aprovação do ato de concentração independentemente de provocação, conforme, inclusive, disposto na parte final do caput do art. 29 da Lei nº 9.784, de 1999. O Tribunal do Cade, com base nos melhores dados que dispunha à época, embasou a decisão ora embargada tendo como principais pilares: (i) a não demonstração de repasses de eficiências da Operação aos consumidores, culminada com (ii) um aumento dos preços do PS em um mercado altamente concentrado.

Conforme informação contida nos próprios embargos de declaração da Videolar-Innova (SEI 0903026 - acesso restrito à Videolar-Innova), a participação de mercado dessa Embargante em 2019 e 2020 foi de, aproximadamente 60% -70% do mercado, ou seja, o mercado se manteve concentrado: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Ora, os dados referentes à participação de mercado da Videolar-Innova trazidos pelos próprios Embargantes nos seus aclaratórios corroboram que a estrutura de oferta do mercado de PS considerada na decisão embargada não se alterou de forma significativa entre os anos 2018 (último ano considerado nesta parte da decisão embargada) e 2019 e 2020. Assim, a omissão apontada pelos Embargantes (“qual teria sido o resultado do julgamento caso a instrução tivesse se referenciado em dados de 2019 ou 2020?”) não é capaz de infirmar a conclusão do Tribunal do Cade na decisão embargada. Demais disto, o Cade baseou a sua conclusão a partir da análise dos resultados obtidos em testes qualitativos e quantitativos e estudos que englobaram um tempo considerável da operação conjunta da Videolar-Innova (5 anos), os quais concluíram que a Operação não aumentou o bem-estar econômico dos consumidores. Pelo contrário, a conclusão conjunta da SG e do DEE é que a Operação resultou em eliminação substancial da concorrência e aumento do preço do PS. “VI.2.

Omissão – Preços internacionais” Outra omissão apontada pelos Embargantes se refere ao argumento, trazido em sede de alegações finais, de que a formação do preço do PS seria internacional, influenciado em grande medida pelo preço do dólar. Na petição dos embargos de declaração, trazem [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]. Nos termos do Despacho Decisório nº 12/2021/GAB5/CADE (SEI 0909405), foram solicitados esclarecimentos complementares ao DEE sobre “se alguma variável de controle adotada no teste econométrico da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974) sensibiliza a estrutura de custo para fabricação do PS (i) pela variação do câmbio, em dólar e/ou euro, e (ii) pela variação do preço do insumo no mercado internacional, em especial a cotação em dólares do [ACESSO RESTRITO À VIDEOLAR-INNOVA] e/ou o preço em dólares do monômero de estireno fabricado nacionalmente ou importado”. Por meio da Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059 dos autos públicos e SEI 0915070 do apartado Restrito aos Embargantes), elaborada em atenção ao Despacho Decisório nº 12/2021/GAB5/CADE (SEI 0909405), o DEE concluiu que: "1. Considerando ou não as importações de MS da planta de Manaus-AM, tem-se que o efeito observado pela fusão não muda em termos estatísticos, ou seja, chega-se às mesmas conclusões. Os resultados recalculados corroboram o método adotado na nota técnica nº 13/2020/DEE/CADE e reforçam os resultados previamente apresentados; 2.

A análise implementada na nota técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0737974) leva em consideração os custos de produção da Videolar-Innova. Utiliza-se o preço de venda do monômero de estireno (MS), em moeda local (R$), como proxy do custo de produção do poliestireno, também em moeda local (R$); e 3. A variação do câmbio está incorporada na análise da estrutura de custos da produção do PS. O preço de venda do MS em moeda local (R$), a proxy utilizada do custo de produção do PS, é explicado pelos preços internacionais e pela taxa de câmbio, dado que o MS é uma commodity e seu mercado relevante, na dimensão geográfica, é internacional. Portanto, a análise, ao considerar o preço de mercado do MS em moeda local (R$), incorpora a variação do câmbio." (negritei) Como se vê, especificamente em relação ao argumento dos Embargantes de que a decisão embargada [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA], o DEE foi taxativo que a variação do câmbio está incorporada na análise da estrutura de custos da produção do PS: “o preço de venda do MS em moeda local (R$), a proxy utilizada do custo de produção do PS, é explicado pelos preços internacionais e pela taxa de câmbio, dado que o MS é uma commodity e seu mercado relevante, na dimensão geográfica, é internacional. Portanto, a análise, ao considerar o preço de mercado do MS em moeda local (R$), incorpora a variação do câmbio” (SEI 0915059).

Não subsiste, portanto, a alegada omissão apontada pelos Embargantes de que a decisão embargada não considerou o fato de que os custos dos insumos para a fabricação do PS (especificamente, o MS, ou o benzeno e o etileno) são adquiridos em moeda estrangeira. O esclarecimento complementar do DEE na Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE inclusive está presente no trecho a seguir, do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486) na decisão embargada: “185. Uma vez que o MS representa cerca de 86% do custo de produção do PS, e tendo sido o preço do MS considerado pelo DEE como uma variável de controle, as flutuações no preço do MS foram consideradas na análise, afetando, portanto, a estimação do impacto da incorporação sobre os preços do PS.” (negritei) Portanto, uma vez que a análise econométrica realizada na Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725) foi construída a partir da estrutura de custo para fabricação do PS, e o principal insumo do PS (i) é o MS e este tem como insumo (i.a) o etilbenzeno, derivado de etileno e benzeno, que são, por sua vez, (i.b) derivados de nafta e, portanto, em última instancia, derivados de petróleo, e o tendo o MS sido adequadamente incorporado na análise ex post, pode-se afirmar que a variação dos preços em dólares e euros dos insumos do PS está incorporada direta ou indiretamente no estudo considerado na decisão embargada. Não há, portanto, omissão, a ser sanada na decisão embargada.

Ainda nesta direção, observa-se que (i) o preço do barril do petróleo em dólares americanos, (ii) o preço do benzeno em dólares americanos e (iii) o preço do etileno em euros sofreram forte redução no mercado internacional imediatamente após a operação conjunta da Videolar e da Innova, conforme demonstram a figura 7 e a figura 8 da Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059), a seguir transcritas: Figura 2 - Evolução de preços - Análise do DEE (Figuras 7 e 8 da Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE) Fonte: Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059) Portanto, a alegada redução no preço em dólares do PS fabricado pela Videolar-Innova após a Operação não pode ser atribuída exclusivamente a eventual transferência substancial das eficiências específicas da Operação aos consumidores. Ainda a respeito do repasse das eficiências específicas da Operação aos consumidores, a Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059) concluiu que a metodologia adotada na anterior Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725) se revelou conservadora, pois as estimativas do efeito da fusão teriam sido ainda maiores com a consideração do índice de custo utilizado na Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE. Os resultados dos testes econométricos da Nota Técnica nº 16/2021/DEE/CADE (SEI 0915059) concluem por um aumento de preços entre 11,2% e 13,9%, ante o valor máximo de 13,5% da nota anterior - Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE - após o ato de concentração Videolar-Innova.

Em 25.06.2021, os Embargantes fizeram juntar aos autos parecer econômico (Doc. 1 - Anexo SEI 0924469 no apartado de acesso restrito ao Cade e à Videolar-Innova) em resposta à Nota Técnica nº 16/DEE/CADE/2021 (SEI 0915059), bem como nova documentação (Doc. 2 a Doc. 7 no Anexo SEI 0924469 no apartado de acesso restrito ao Cade e à Videolar-Innova), reiterando o argumento deduzido nas suas alegações finais (SEI 0760087) e nos embargos de declaração (SEI 0903004), de que o mercado de PS é [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]. O referido parecer econômico juntado pelos Embargantes apresentou as seguintes conclusões: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Ainda, faz diversos questionamentos acerca da interpretação dos resultados dos parâmetros adotados pelo DEE, sustentando que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]. Como se verifica da leitura dos trechos acima transcritos, o parecer econômico traduz o inconformismo dos Embargantes com a conclusão deste Tribunal Administrativo na decisão embargada, o que não se confunde com o vício da omissão a ser sanado na via dos embargos de declaração. Observa-se ainda que, apesar de apontarem supostas inconsistências nas análises do DEE e argumentarem que avaliações de hipóteses alternativas para os mesmos fatos não foram exauridas nesses estudos, não apresentam estudo complementar capaz de infirmar a conclusão adotada na decisão embargada.

O parecer econômico, em realidade, reafirma os argumentos trazidos nos embargos de declaração que, conforme já detalhadamente analisado neste voto, não prosperam ao tentar demonstrar possíveis omissões e/ou inconsistências na decisão do Tribunal do Cade. Em suma, o estudo contrapõe novamente a métrica e premissas usadas pelo DEE a fim de sustentar que não teria ocorrido aumento de preços. Por fim, como já registrado, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes para que a sua decisão atenda o requisito da obrigatória motivação. “VI.3. Omissão - Insuficiência amostral” Os Embargantes sustentam que a decisão embargada é omissa por não ter enfrentado o argumento da Videolar-Innova aduzido em alegações finais que o tamanho amostral utilizado pela SG em sua análise de rivalidade seria inadequado. Os Embargantes questionam se os dados empíricos utilizados poderiam de fato sustentar a conclusão da SG de que haveria baixa rivalidade entre Videolar-Innova e Unigel (empresa concorrente). Esse ponto trazido pela Videolar-Innova está nos parágrafos 361-366 do Parecer nº 5/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0737395), em que se concluiu por uma queda no desvio-padrão das estimativas de participação a partir do percentual de volume de venda de PS, sendo de 3% no período anterior a 2014 e 2% no período pós 2014, indicando que as médias oscilaram menos e teria ocorrido, portanto, uma redução marginal na alternância de participação de mercado das empresas.

O voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486) cita a conclusão dessa análise feita pela SG no parágrafo 119: “119. No entanto, após a atuação conjunta das empresas Videolar e Innova, em 2014, não se observou alternância entre os dois agentes remanescentes dado o nível de concentração resultante da Operação:” A Videola-Innova havia feito essa crítica à metodologia usada pela SG em sua manifestação SEI 0760087: “i. A partir do framework utilizado pela d. SG não se pode depreender que as variâncias pré-Operação e pós Operação são distintas, do ponto de vista estatístico, justamente pelo ínfimo tamanho amostral associado, de tal sorte que tal análise não pode substanciar de forma consequente qualquer conclusão no sentido de baixa rivalidade ou acomodação competitiva; ii. Mesmo não havendo sido observada alternância de liderança no mercado após a aprovação condicionada da operação, houve evolução progressiva da participação de mercado da UNIGEL PLÁSTICOS, indicando que esta contestou a dominância da Videolar-lnnova SIA e que pela acomodação não perpassa a dinâmica competitiva do mercado de PS;” No entanto, o fato de o voto condutor não ter aprofundado a adequação do tamanho amostral e a métrica utilizada pela SG sobre essa análise de rivalidade não caracteriza omissão a ser sanada em sede de embargos de declaração, visto não ser esse argumento capaz por si só de alterar a conclusão da decisão embargada.

Há de se lembrar que o julgador, quando já tenha motivado suficientemente a sua decisão, não possui o dever de enfrentar todas as questões levantadas pelas partes, mas apenas aquelas capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, nos termos do art. 1.022, parágrafo único, inc. II, do CPC. Ademais, os Embargantes não trouxeram estudo complementar, com amostra maior, que infirmasse a conclusão do estudo da SG, mas apenas sua irresignação ao método utilizado pela Superintendência, não havendo, portanto, omissão a ser sanada. “VI.4. Omissão - Análise qualitativa dos testes de mercado” Os Embargantes sustentam que a decisão embargada foi omissa em relação a suposta inadequação na interpretação do teste de mercado realizado pela SG, que questiona os efeitos ex post da Operação, refletido em gráfico elaborado pela SG (Figura 7 - SEI 0737395) e utilizado no voto do Conselheiro Relator para justificar a ausência de repasse das eficiências da Operação aos consumidores. Não subsiste a alegada omissão de que a decisão embargada teria “se apropriado da parcela minoritária de 42%” das respostas negativas ao teste de mercado para “concluir que a Operação gerou prejuízos ao mercado”. A interpretação dos dados do teste de mercado está fundamentada no trecho a seguir, do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486): “IV.2. Verificação do Repasse de Eficiências 131. A Lei nº 12.529/2011 estabelece em seu art. 88, § 6º, inc. I e inc.

II, que o CADE somente poderá aprovar atos de concentração econômica “que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços” (§ 5º) se parte relevante dos benefícios decorrentes da operação forem repassados aos consumidores. In verbis: “... § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.” (grifei) Portanto, a regra é a proibição de operações como a ora em análise, que implica na eliminação da concorrência em parte substancial do mercado relevante nacional de PS e reforça posição dominante, reduzindo o número de agentes no mercado de três para dois. A aprovação de operação com estas características é trata como exceção na Lei nº 12.529/11 e não está sujeita à regra ordinária do efeito líquido não-negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores. Para que o ato de concentração econômica tratado na lei como excepcional (§ 5º do art.

88 da Lei nº 12.529/11) possa ser aprovado pelo Cade, a operação deverá necessariamente resultar em efeito líquido positivo sobre o bem-estar econômico dos consumidores. É dizer, é insuficiente que não haja prejuízo ao bem-estar econômico dos consumidores para a aprovação excepcional de operação com as características previstas no § 5º do art. 88 da Lei nº 12.529/11: é necessário que haja incremento nele, pelo repasse de parte relevante dos benefícios decorrentes do ato de concentração econômica. Essa análise de mercado questionada pelos Embargantes é realizada nos §§ 151-153 do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899486), como forma de demonstrar que os efeitos da Operação foi em maioria não-positivo, de acordo com os consumidores: “151. Complementando a análise sobre o repasse de eficiências específicas da Operação aos consumidores, teste qualitativo de mercado conduzido pela SG na avaliação ex post concluiu que os ganhos não foram sentidos pelas empresas clientes consultadas. 152. Do universo de 46 empresas clientes inicialmente consultadas pela SG, tem-se o seguinte relato acerca do impacto do início da atuação conjunta: Figura 10 - Efeitos da operação de acordo com os consumidores Fonte: SG (SEI 0737395).” Portanto, a decisão embargada está devidamente fundamentada, em sentido contrário à pretensão da Videolar-Innova e do Sr. Lirio, não havendo omissão a ser suprida. Ainda, o Cade não tem condições de verificar a veracidade das alegações da Videolar-Innova e do Sr.

Lirio na petição dos embargos de que “inúmeras manifestações contrárias (...) não passam de meras reclamações ou insatisfações de natureza meramente privada” e de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]. Contudo, como exposto no mesmo item “IV.2. Verificação do Repasse de Eficiências” do voto do Conselheiro Relator, do qual foram extraídas as passagens transcritas acima, o resultado do teste qualitativo de mercado não foi o único fundamento para a conclusão de que a Operação não aumentou o bem-estar econômico do consumidor, tendo sido considerados outros elementos na avaliação do repasse de eficiências específicas da Operação. Neste sentido, o § 141 do voto do Conselheiro Relator (SEI nº 0899486): “141. O DEE também teve oportunidade de realizar esta análise (SEI 0737968), utilizando-se dos indicadores de monitoramento das eficiências propostos pela Videolar-Innova (simulador a partir do qual o Cade pode verificar o surgimento das eficiências, à medida que são alteradas variáveis externas, como preço dos insumos - Anexo SEI 0011124) e das informações obtidas por meio de instrução da SG.” “V.5. Omissão - Efetiva rivalidade da Unigel e insuficiência amostral” A Videolar-Innova e o Sr.

Lirio sustentam a ocorrência de omissão na decisão embargada e requerem o acolhimento dos declaratórios para que o Tribunal do Cade “se manifeste sobre a efetiva rivalidade da Unigel, consubstanciada pela reabertura da planta de São José dos Campos, em clara reação à implementação da Operação”. Ainda sobre o tema da rivalidade, aduzem que a decisão embargada é omissa em relação aos questionamentos trazidos nas alegações finais quanto “à inadequação do tamanho amostral utilizado pela SG em sua análise de rivalidade”. Para a Videolar-Innova e o Sr. Lirio, “em cada uma das duas sub-amostras (pré-Operação e pós-Operação) havia um número ínfimo de observações, no caso, quatro, a partir do qual não era possível proceder com inferências significativas e robustas”. Sobre a análise de rivalidade, assim consta no voto do Conselheiro Relator (SEI 0899171): “III.2. Rivalidade (...) 111. As importações, como visto desde a análise ex ante, não se revelam como provável fator de contestação de eventual tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. Em síntese, as dificuldades associadas à importação de PS identificadas na análise ex ante se mantiveram na análise ex post, dentre elas: i) custo final do produto importado (alíquota de importação, frete e custos aduaneiros); b) variação de câmbio; c) dificuldades burocráticas e logísticas, por exemplo:

tempo de transporte elevado, desembaraço aduaneiro e necessidade de manutenção de maiores estoques para compensar eventuais problemas logísticos. 112. Os reduzidos patamares de importação no mercado nacional de PS nos últimos anos (oscilando de 5% a 8%), conforme análise da SG (SEI 0737395 §§ 331-337), não podem ser considerados como efetivo fator de rivalidade no mercado relacionado à comercialização de PS (HIPS e GPPS). 113. Nesta esteira, das 46 empresas que responderam ao teste de mercado conduzido pela SG, apenas 10 reportaram compras de PS importado entre 2010 e 2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Assim, não há indício de intensificação recente do protagonismo das importações de PS no Brasil. (...) 118. Sobre a rivalidade existente entre os atuais competidores no mercado nacional de PS, quais sejam, a Unigel e a Videolar-Innova, importa destacar que, antes da Operação a participação de mercado dos três agentes foi relativamente próxima ao longo dos anos analisados 2010 a 2014, tendo sido verificada alternância de posição entre a Unigel e a Videolar em 2011 e 2012. 119. No entanto, após a atuação conjunta das empresas Videolar e Innova, em 2014, não se observou alternância entre os dois agentes remanescentes dado o nível de concentração resultante da Operação: [ACESSO RESTRITO AO CADE] 120.

Ainda sobre a análise de rivalidade no mercado nacional de PS, a capacidade ociosa instalada e o aumento da capacidade produtiva da Videolar-Innova promovido durante a atuação conjunta das Requerentes desfavorecem a entrada de novos agentes e contribui para a acomodação entre os rivais. 121. A SG também apontou no Parecer Técnico nº 5/2020 (SEI 0737395, § 399) relatos que indicam acomodação entre os rivais no cenário após a atuação conjunta das Requerentes. Em uma análise qualitativa junto às clientes da Videolar-Innova, questionou-se a percepção dessas empresas sobre o nível de concorrência entre as fabricantes nacionais de poliestireno GPPS e HIPS, entre 2014 e 2020. 122. O resultado da pesquisa é sintetizado pela trecho a seguir: “Das 11 empresas consultas, 3 reportaram percepção de efetiva rivalidade [ACESSO RESTRITO AO CADE], 6 reportaram baixa rivalidade [ACESSO RESTRITO AO CADE] e 2 informaram não ser capaz de opinar [ACESSO RESTRITO AO CADE]. A [ACESSO RESTRITO AO CADE] sintetizou a posição majoritária nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE].” 123. Ainda nesta esteira, foi verificada uma convergência na média de preço do PS no cenário pós-atuação conjunta em patamares mais altos que no período pré- atuação conjunta na análise ex post quantitativa realizada pelo DEE (SEI 0736725). 124.

Como será abordado adiante neste voto, a convergência entre os preços dos rivais e o aumento de preços do PS verificados após a atuação conjunta das Requerentes estão associados à redução no quantitativo de PS produzido no mercado nacional, revelando uma estrutura de mercado com poucos incentivos para a competição entre empresas. (...) 126. A análise ex ante da SG também apontou a presença de outras características no mercado nacional de PS que favorecem a coordenação entre os rivais, como: (i) poucas empresas fornecedoras no mercado; (ii) produtos e/ou empresas homogêneos; (iii) disponibilidade de informações relevantes sobre os competidores; e (iv) existência de condutas empresariais que restringem a rivalidade entre as empresas concorrentes. (...) Como visto, as razões pelas quais o Tribunal do Cade entendeu ser baixa a probabilidade de efetiva rivalidade no mercado nacional de PS no cenário pós-Operação estão indicadas na decisão embargada, e a conclusão do Cade não resta infirmada pelos argumentos indicados nos aclaratórios de aumento da capacidade ociosa da Unigel após a operação conjunta da Videolar e da Innova e de insuficiência amostral na análise de rivalidade feita pela SG. Ademais, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos deduzidos pelas partes. Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. IMPUGNAÇÃO SUFICIENTE. RECONSIDERAÇÃO.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS JUDICIALIZADAS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 1. Impugnada suficientemente a decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser conhecido o agravo. 2. A obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, constante do texto constitucional, não impõe ao Magistrado o dever de responder a todos os questionamentos das partes, nem, ao menos, utilizar-se dos argumentos que entendem elas serem os mais adequados para solucionar a causa posta em apreciação, bastando a fundamentação suficiente ao deslinde da questão, ainda que contrária aos seus interesses, o que ocorreu na hipótese. (...) 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.” (AgRg no AREsp 1630001/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 23/06/2020) No caso, a (i) baixa participação de importações no mercado nacional de PS, (ii) estabilidade nas participações de mercado detidas pela Videolar-Innova e pela Unigel no cenário pós-Operação e (iii) o resultado do teste qualitativo de mercado conduzido pela SG, o qual revelou a percepção de baixa rivalidade no mercado de PS pelos consumidores, são suficientes para formar o juízo do Tribunal do Cade acerca das condições de rivalidade no mercado em análise. “VI.6.

Omissão - Falhas na análise dos indicadores de inovação” A Videolar-Innova e o Sr. Lirio sustentam a ocorrência de omissão na decisão embargada ao não se manifestar sobre as “falhas de metodologia utilizada pelo DEE na análise da eficiência proveniente dos desenvolvimentos de novas tecnologias” e ter se restringido “a analisar a porcentagem de vendas de novos produtos para concluir que o indicador de eficiência de novas tecnologias vem ‘caindo ao após ano’”. A omissão estaria na ausência de resposta às discordâncias apontadas nas alegações finais da Videolar-Innova e do Sr. Lirio “em relação à análise do DEE, tendo em vista i) a dinâmica dos investimentos em um ciclo de P&D estão sujeitos a incertezas e fatores estocásticos que influenciam a optimalidade de certas decisões de investimento; ii) os investimentos em P&D, como reconhecido pelo Guia H do Cade, tem natureza de custos irrecuperáveis, de tal sorte que em um ciclo de P&D é natural que altos aportes sejam efetivados em seu inícios; iii) a investimentos efetuados mais cedo está associado um maior valor presente; iv) a discretização anual para avaliação de uma política de investimentos em P&D é inadequada, uma vez que a duração dos ciclos de investimentos, desde a tomada destes até a efetivação dos resultados desejados é mais larga do que um ano”.

A alegada omissão não existe na decisão embargada, que incorpora indicador de tecnologia constante no plano de repasse de eficiências apresentado pela própria Videolar-Innova em cumprimento ao disposto no item 2.9 do ACC. Senão, vejamos a transcrição a seguir, da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0737974): “3.6. Cláusula 2.9: Plano de Repasse de Eficiências Por fim, a Cláusula 2.9 do ACC versa sobre a necessidade de elaboração de um plano de repasse das eficiências da operação, nos seguintes termos: “2.9 As Compromissárias se comprometem a apresentar ao CADE, em até 60 (sessenta) dias contados do Fechamento da Operação, Plano com estimativa razoável do repasse das eficiências da Operação aos consumidores de poliestireno em território brasileiro, nos termos do artigo 88, § 6°, incisos 1, alínea "e", e II, da Lei 12.529/2011, detalhando os resultados esperados, as ações, os esforços, as estratégias e as iniciativas a serem tomadas para que o repasse seja efetivado, que deverá ser monitorado e aprovado pelo CADE.” Primeiramente, observa-se que o referido Plano de Repasse de Eficiências (Plano) foi apresentado tempestivamente pelas Compromissárias (SEI 0011121/0011164 - Anexos 0011123/0011124 e mídia 0011353) nos termos já firmados pelo Parecer nº 250/2015 da ProCADE (SEI 0079252). O documento está divido em três seções, além da seção introdutória:

a primeira versa sobre as principais fontes de eficiência da operação, a segunda apresenta a metodologia de construção do painel de indicadores para monitoramento pelo Cade das fontes de eficiência e, por fim, há uma seção que versa sobre repasse (SEI 0011124, pp 57 – 61), a qual endereça diretamente a cláusula 2.9, dado que o objetivo da exigência pactuada no ACC é evidenciar o amadurecimento dos aspectos relacionados ao repasse. No intuito de tornar a análise do adimplemento da presente cláusula mais específica, será feito, em paralelo a essa verificação, o acompanhamento dos resultados esperados, bem como das ações, esforços, estratégias e iniciativas voltadas para o repasse, constantes no Plano. Busca-se, assim, uma interpretação teleológica da cláusula, de modo a verificar se o Plano, além de contemplar o disposto no ACC, efetivamente resultou em ganhos de eficiência e se esses ganhos foram repassados ao consumidor. No entanto, é preciso deixar claro que se trata de duas análises distintas: uma referente ao cumprimento da cláusula em si e outra referente ao acompanhamento dos resultados esperados em termos de eficiências e de seu efetivo repasse, uma vez que o monitoramento do Plano também está previsto na presente cláusula. Verificaremos então se, efetivamente, as eficiências se concretizaram. Para essa análise será preciso fazer uso do painel de indicadores (Anexo SEI 0011124) que integra o Plano.

Conforme afirmado pelas próprias compromissárias, trata-se de “um simulador simples a partir do qual o Cade pode acompanhar a evolução das eficiências, à medida que são alteradas variáveis externas, como preço dos insumos” (SEI 0011124, p.8). Esse simulador é uma tabela em Excel que calcula automaticamente os valores anuais de todos os indicadores de eficiências a partir do preenchimento de dados de entrada, tais como preços, quantidades e custos. (...) 3.6.3. Indicador de Tecnologia – Inovação Esse indicador visa mensurar as eficiências decorrentes da integração tecnológica entre as plantas. Ele é calculado com base na divisão do faturamento de novos produtos de PS com o faturamento total com PS.” Como visto, o indicador de tecnologia adotado como fundamento na decisão embargada foi construído pela Videolar-Innova, não havendo omissão a ser suprida. “VI.7. Omissão - Inadequação da metodologia utilizada pelo DEE” A Videolar-Innova e o Sr. Lirio sustentam que a decisão embargada “foi omissa em relação às falhas na metodologia de regressão múltipla empregada pelo DEE para a análise de preço real”. A propósito da escolha pela metodologia adotada pelo DEE, o Tribunal do Cade assim se pronunciou, conforme trecho a seguir transcrito do voto do Conselheiro Relator (SEI 0899171): “IV.3. Evolução dos Preços do Poliestireno 154. Por meio da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974), o DEE realizou uma avaliação ex post da Operação com foco na variação dos preços de PS.

Nesse sentido, avaliou os efetivos impactos da Operação no mercado nacional, especialmente no que tange ao comportamento dos preços de PS, com emprego do método econométrico antes e depois (before and after), metodologia que consiste em analisar a reação dos preços do PS à incorporação das duas empresas Requerentes fabricantes do produto no Brasil. 155. Como registrado pelo DEE e pela SG, o método before and after é referenciado no guia de avaliações a posteriori da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)[21] como uma das metodologias mais comuns na avaliação ex post.” Motivada a escolha pelo método adotado pelo DEE, que também é recomendado pela OCDE para avaliações ex post, não há omissão a ser sanada na decisão embargada. Como anotado na página de rodapé 26 do voto do Conselheiro Relator, “A aceitação do estudo econômico é possível quando são identificados os seguintes elementos: (i) utilização de teorias econômicas testadas e aceitas; (ii) quantidade de dados utilizada satisfatória e (iii) aplicação do estudo econômico ao caso concreto. Vide: Niels, H; et al., Economics for Competition Lawyers, OUP Oxford; 2ª ed., cap. 10, 2016.” III. DA NOVA PROPOSTA DE ACC DA VIDEOLAR-INNOVA E SR. LÍRIO Os Embargantes (Videolar-Innova e Sr. Lírio) protocolaram nova proposta de Acordo em Controle de Concentração (ACC) em 01.10.2021 (SEI 0965638 e 0965669).

O ACC original, celebrado em 01 de outubro de 2014, que condicionou a aprovação da operação pelo Tribunal do Cade, nos termos do voto do Conselheiro Relator (SEI 0008010, fl. 4700), estabelecia, em breve síntese, os seguintes compromissos: Manter, pelo menos, nos patamares da época, ao longo dos anos seguintes, a soma do volume produzido de PS pelas plantas envolvidas na operação; Licenciar, de maneira não exclusiva e gratuita, as suas patentes referentes aos mercados de monômero de estireno (MS) e poliestireno (PS) e que viessem a ser registradas nos próximos anos; Adotar Programa de Compliance; Vedação à aquisição e/ou arrendar, pelo período de cinco anos, plantas que tenham registrado produção de poliestireno em território brasileiro; Adotar medidas para privilegiar a neutralidade tributária, de modo a estabelecer equilíbrio no cenário concorrencial; Investir em pesquisa em desenvolvimento, de modo a fomentar a inovação e, em consequência, a concorrência no setor; Apresentar ao Cade estimativa razoável do repasse das eficiências da operação aos consumidores de poliestireno em território brasileiro; Enviar relatórios ao Cade contendo informações do setor para que o Cade possa acompanhar a dinâmica concorrencial; e Manter “uma política de portas abertas” ao Cade.

De acordo com os Embargantes, o novo ACC proposto tem por objetivo afastar as preocupações concorrenciais identificadas pelo Cade e permitir a continuidade da operação, por intermédio dos seguintes compromissos, a serem assumidos por um período de 5 (cinco) anos contados da assinatura do ACC: Investir pelo menos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] de seus faturamentos brutos provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento dos atuais grades de poliestireno transacionados por elas, no desenvolvimento de novos grades de poliestireno para futura comercialização ou, ainda, no desenvolvimento de novos usos, novas aplicações ou melhorias de processos produtivos e de venda que impliquem maior competitividade ao poliestireno ou a resinas combinadas com esse produto. Investir pelo menos [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] de seus faturamentos brutos provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento e no desenvolvimento de resinas plásticas, tanto de produto como de estrutura de distribuição (logística, embalagem, acondicionamento etc.), de sustentabilidade do material (coleta, reciclagem e tratamento de materiais) ou, ainda, de combinação de materiais. [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]; e [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA].

Para as obrigações de investimentos em Pesquisa e Desenvolvimento - P&D, os Embargantes encaminharam anexo confidencial (SEI 0966387) com os projetos planejados para ter início ainda em 2021, bem como aqueles projetos de P&D em poliestireno que foram desenvolvidos e concluídos em decorrência dos compromissos de investimento previstos no ACC original. Como detalhado, a nova proposta de ACC pretende afastar as preocupações concorrenciais identificadas pelo Cade por meio de remédios comportamentais destinados, em sua essência, a assegurar os ganhos de eficiência gerados pela Operação e o repasse de parcela considerável dos benefícios ao consumidor, por meio de investimentos em P&D para o aprimoramento e desenvolvimento dos atuais e de novos grades de PS e outras resinas plásticas. Para fins de análise antitruste, o Guia H considerada apenas as eficiências específicas da operação, isto é, os incrementos do bem-estar econômico que não poderiam ser gerados de outra forma menos prejudicial à concorrência. Nesse diapasão, a obrigação de realizar aportes financeiros em P&D nos volumes previstos no ACC não me parece capaz de assegurar a geração de eficiência específica da Operação, pois os mesmos aportes podem ser realizados por meio de mero esforço ou alterações internas dos Embargantes, ou seja, por meio de crescimento orgânico.

Tal fato é reforçado pela constatação de que os valores monetários resultantes dos percentuais oferecidos pelos Embargantes não são elevados, quer em termos absolutos, quer em comparação com o faturamento dos Embargantes, como se pode verificar da tabela 8 e da tabela 9 da Nota Técnica nº 13/2020/DEE/CADE (SEI 0736725 e 0737974), abaixo reproduzidas, que serviram de amparo à análise econômica do cumprimento das cláusulas 2.7 e 2.8 do antigo ACC: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Nessa linha de raciocínio, não consta nos autos a comprovação de que a Videolar depende da incorporação do Centro de Tecnologia em Estirênios da Innova para (i) aumentar a sua produtividade ou competitividade, (ii) melhorar a qualidade dos bens e serviços que comercializa ou (iii) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, o que poderia justificar a aprovação da Operação. Ademais, a efetividade desses compromissos, também previstos nas cláusulas 2.7 e 2.8 do ACC original[2], foi questionada pela Superintendência-Geral (SG) no Parecer nº 5/2020/CGAA4/SGA1/SG (SEI 0737395), conforme transcrição abaixo: “ii. Independente [sic] do indicativo de descumprimento parcial, é ponderado [ACESSO RESTRITO AO CADE]”.

Na minha ótica, ainda que se admita a alegação dos Embargantes de que não houve aumento real de preço do PS no mercado nacional após o início da operação conjunta, os remédios comportamentais apresentados na nova proposta de ACC não parecem suficientes para contrapor os riscos concorrenciais resultantes do reforço de posição dominante gerado pela Operação, uma vez que esta transforma um mercado com características que favorecem a coordenação entre agentes econômicos em um duopólio, o que leva à conclusão pela existência de poder coordenado das empresas remanescentes no mercado. Como já tive oportunidade de expor diversas vezes nestes autos, a Lei nº 12.529/11 veda “atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços” (art. 88, § 5º), e prevê a presunção de posição dominante quando “uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia” (art. 36, § 2º).

Portanto, ainda que se considerem acertadas as análises econométricas trazidas aos autos pelos Embargantes, que apontam para a inexistência de aumento real do preço do PS no mercado nacional após a operação conjunta, e assim a inocorrência de abuso de poder de mercado pela empresa resultante da Operação, remanescem as preocupações com a possibilidade e probabilidade de exercício de poder coordenado entre as empresas fornecedoras de PS restantes no mercado nacional, as quais serão apenas duas, com pouca participação de importações. A lei exige que o ato de concentração econômica que se enquadre na hipótese do § 5º do art. 88, se autorizado, o seja “(n)os limites estritamente necessários para atingir” (art. 88, § 5º) os objetivos constantes nas alíneas do inciso I do § 6º do mesmo art. 88, e desde que parte relevante dos benefícios sejam repassados aos consumidores. Com as devidas vênias àqueles que pensam de modo diverso, não considero que os Embargantes se desincumbiram do ônus de provar a esta autoridade antitruste que a Operação é condição sine qua non para que consigam melhorar a qualidade do PS que comercializam, justamente a eficiência que se pretende assegurar por meio dos compromissos propostos na nova proposta de ACC.

E, ainda que os Embargantes tivessem se desencarregado deste ônus, restaria comprovar a estrita necessidade da Operação para obter aumento de produtividade ou competitividade, e/ou propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, uma vez necessário atender a pelo menos dois dos requisitos dispostos nas alíneas do inc. I do art. 88 da Lei nº 12.529/11. A este propósito, comungo do raciocínio externado pelo Prof. José Maria Arruda de Andrade na obra Economização do direito concorrencial, de onde transcrevo as seguintes passagens: “Quando se lembra que já foi discutido no Brasil se as decisões do CADE seriam decisões baseadas em juízos de legalidade ou se seriam discricionárias, vê-se a importância de se tratar as considerações básicas com a devida importância. Assim, as decisões de direito concorrencial, incluindo aquelas produzidas pelo CADE, devem ser fundamentadas, inclusive e sobretudo, juridicamente. (...) Em nosso entendimento, nem mesmo na eleição dos modelos e simulações econômicos ou de índices de concentração econômica se está diante de atos discricionários. Há, aqui, ainda, o dever de assumir o ônus argumentativo da justificativa de seu uso. O que ainda está situado no plano dos juízos de legalidade. O uso de modelos e simulações econômicos é plenamente válido no âmbito da discussão do caso concreto, mas, de forma alguma, poderá ser o fundamento final de uma decisão jurídica (administrativa ou judicial).

A teoria dos jogos, as abordagens de Cournot ou Bertrand e qualquer outra técnica ou modelo ajudarão os intérpretes do caso concreto a decidirem pela aprovação ou não do ato de concentração, o que significa, ao fim e ao cabo, aplicar o art. 88 da Lei nº 12.529/11 de uma ou outra forma (aprovação sem restrições, com restrições ou reprovação).” (páginas 178 e 181). Os estudos econométricos elaborados pelo DEE e pelos Embargantes divergem quanto à conclusão sobre o aumento de preços no mercado de nacional de PS após a operação conjunta da Videolar e da Innova, o primeiro defendendo que houve aumento de preços no mercado e o segundo, redução de preços reais, em dólares. Nesta esteira, a discussão sobre o comportamento do preço se encontra no campo das provas, sendo ônus do julgador fundamentar a sua escolha por um modelo econométrico ou outro. Essa distinção é necessária para não se perder de vista que o fato provado do aumento ou redução de preços não é a própria decisão de aprovação ou reprovação da Operação em sede desta revisão, mas um elemento importante de sua análise. Assim, mesmo considerando a hipótese intermediária de estabilidade de preços no cenário pré e pós operação conjunta, trata-se de um dos elementos da análise, sempre jurídica, do controle de atos de concentração econômica, disciplinado pelo art. 88 da Lei nº 12.529/11.

No caso em lume, fato é que a hipótese está inteiramente abarcada na vedação disposta no § 5º da norma acima mencionada, porque converte a estrutura de oferta de um mercado de produtos homogêneos de custos parecidos em um duopólio, reforçando uma posição dominante identificada como o aumento do poder coordenado dos agentes remanescentes no mercado após a Operação, nos termos do § 2º do art. 36 da mesma lei. Ademais, os Embargantes não lograram êxito em demonstrar que a Operação se enquadra nas exceções previstas no § 6º do art. 88 da Lei nº 12.529/11 para o CADE admitir a união entre o primeiro e o segundo agentes econômicos para transformar um mercado caracterizado por altas barreiras à entrada em um duopólio. Para tanto, e na linha dos remédios comportamentais propostos no novo ACC, consistentes em investimentos em P&D nos valores não muito expressivos detalhados no parágrafo 101 acima, deveriam ter demonstrado a imprescindibilidade da união de seus esforços para (i) obter a melhoria na qualidade do PS que produzem e comercializam, além de para (ii) aumentar a produtividade ou competitividade de suas plantas e produtos, ou (iii) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico, o que reputo não estar provado nos autos. A lei prevê uma presunção de relativa de ilicitude para os negócios jurídicos que se enquadram no § 5º do art.

88, sendo ônus dos interessados afastar tal presunção demonstrando a imprescindibilidade da operação para o atingimento dos objetivos estabelecidos no § 6º, o que não considero presente na Operação. Corrobora essa conclusão a observação que os investimentos em P&D oferecidos como remédio para aprovação da Operação visam assegurar o surgimento de alguma eficiência que deveria ser a própria motivação da Operação. Por esses motivos, peço vênias à Conselheira Lenisa Prado para não homologar o novo ACC, registrando os meus sinceros cumprimentos por sua disposição em negociar os seus termos. IV. DA REANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE MERCADO LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO OS NOVOS PARECERES ECONÔMICOS APRESENTADOS PELA VIDEOLAR-INNOVA E SR. LÍRIO DURANTE O JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Os Embargantes (Videolar-Innova e Sr. Lírio) produziram novos pareceres econômicos durante o período em que os autos permaneceram em vista com a Conselheira Lenisa Prado (SEI 0924466, 0933380 e 0939646), porém considero que os novos pareceres não foram eficientes em demonstrar a presença de condições de rivalidade no mercado nacional de poliestireno (PS HIPS e GPPS[3]), o que reforça a minha convicção para não homologar a nora proposta de ACC.

Segundo o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal do Cade (Guia H), a análise de rivalidade busca averiguar se a competição entre a empresa resultante da operação e as demais empresas instaladas (seus rivais) pode tornar pouco provável o exercício do poder de mercado adquirido. Ou seja, busca-se avaliar se as empresas concorrentes no mercado relevante têm condições de exercer pressão competitiva e desviar parcelas consideráveis da demanda em caso de aumentos abusivos de preços por parte dos Embargantes, denotando, assim, um ambiente de rivalidade efetiva no mercado. Analisando a concentração do mercado resultante da Operação (mais especificamente a sobreposição horizontal no mercado de PS), percebe-se uma baixa variação do market share entre as empresas resultantes, indicando baixa contestabilidade do mercado por todos os agentes. Ademais, a elevada concentração de mercado em decorrência da Operação manteve-se de acordo com os dados apresentados pelos Embargantes durante a instrução do processo e mais recentemente no parecer econômico por elas juntado aos autos (SEI 0939646), ficando na faixa de 50% a 70%, entre 2012 e 2020: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Independentemente dos dados utilizados durante a instrução do processo, os níveis de concentração do mercado de PS se mantiveram elevados durante todo o período analisado.

Como já observado no meu voto proferido na revisão do ato de concentração (SEI 0899486), a operação conjunta por meio da Videolar-Innova configurou um duopólio no mercado, com concentração de em média 60% - 70% do volume de vendas do mercado em mãos das empresa embargante no período pós atuação conjunta (2015-2018), revelando uma forte possibilidade de exercício de poder de mercado. Nota-se também que a alternância de liderança entre as empresas só é verificada quando analisamos as três plantas separadamente (ficando a Unigel como a 1ª empresa do mercado em 2016, 2017 e 2018). A análise da instabilidade de shares permite verificar se há ou não rivalidade efetiva no setor. Como destacou o ex-conselheiro Gilvandro Vasconcelos (Voto SEI 0095138, fl. 4287), na análise do Ato de Concentração Braskem/Solvey (Processo 08700.000436/2014-27), “em um mercado com elevado grau de rivalidade, se espera que o concorrente em primeiro lugar sinta-se sempre ameaçado pelos demais concorrentes. Tal ocorre - em maior grau - se os demais concorrentes possuem grande capacidade ociosa (ou quando não há restrição de capacidade) e grande incentivo a atuar de forma agressiva no mercado. Em um mercado com extrema rivalidade, bastaria que um rival aumentasse ainda que minimamente o preço para ser penalizado pelos demais com perda de market share e perdas de margem de lucro”.

Aquele ex-conselheiro ainda destaca que em outros casos analisados pelo Cade, a estabilidade de empresas como líder de mercado, seria indicativo de que não haveria guerra de preços ou atitudes mais agressivas pelas concorrentes: “259. No caso Sadia/Perdigão, o Conselheiro Carlos Ragazzo verificou, por exemplo, o que a estabilidade de ambas as empresas como líder e vice-líder incontestes do mercado representava evidência de que não haveria guerra de preços ou atitudes agressivas em relação a tais empresas, por outras empresas do mercado. No caso Sanofi/Medley, o Conselheiro Cesar Mattos referiu ser possível aferir a existência de elevada rivalidade entre agentes que, ao longo da evolução do market share, seria verificado com a perda de colocação entre os concorrentes. Ou seja, segundo Cesar Mattos, na presença de um "comportamento X", em que um concorrente rouba a posição do seu oponente, ter-se-ia rivalidade no mercado.” Nota-se também que, desde 2014, não ocorreu a entrada de novos agentes no mercado nacional de PS (HIPS e GPPS), reforçando o que já se previu desde a primeira análise da operação: improbabilidade em uma entrada tempestiva, viável e efetiva no mercado. Ressalta-se ainda que o alegado aumento da capacidade produtiva de poliestireno, adicionado ao setor pela concorrente Unigel[4], não é indicativo inconteste de rivalidade.

Ainda que a Unigel tenha capacidade produtiva para absorver um desvio de demanda em caso de exercício de poder de mercado pela Videolar-Innova, destaca-se que as vendas internas da Unigel ao longo dos anos não aumentaram proporcionalmente frente a esse aumento de capacidade de absorção de desvios de demanda: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] A elevada capacidade ociosa torna os concorrentes aptos a absorver eventuais desvios de demanda, no entanto, é importante observar a distribuição da capacidade ociosa no atual cenário, tendo em vista que a simples existência de capacidade ociosa, como destacou o ex-conselheiro Gilvandro Vasconcelos (Voto SEI 0095138, fl. 4287), na análise do Ato de Concentração Braskem/Solvey (Processo 08700.000436/2014-27), “não pode ser vista como fator de rivalidade de modo isolado. A uma porque, por vezes, tal capacidade ociosa não está apenas nas mãos dos concorrentes, mas sim nas mãos das próprias requerentes. Para além disso, porém, deve-se observar outros fatores, a fim de se constatar a efetiva existência de rivalidade no mercado”. A partir dos dados coletados pela SG, pode-se verificar que houve aumento da capacidade produtiva da Videolar-Innova de 2014 a 2019, acompanhado do aumento de capacidade ociosa, como já destaquei no voto (SEI 0899171):

[ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] Contraditoriamente, os dados recentes apresentados pelos Embargantes indicam que a capacidade produtiva da Videolar-Innova se manteve constante ao longo do tempo (vide Figura 2 desse voto), o que prejudica a análise, pois está em contradição com a informação constante no Parecer nº 5/2020/CGAA4/SGA1/SG da SG (SEI nº 0737396, §§ 376-384). A análise da capacidade ociosa dos concorrentes é fundamental para se avaliar a capacidade de rivalidade dos agentes instalados no mercado diante do elevado poder de mercado da Videolar-Innova, visto que a existência de ociosidade não é suficiente para haver rivalidade minimamente efetiva, embora a ausência de ociosidade inviabilize necessariamente a concorrência, uma vez que desvios de demanda dos consumidores para os produtos dos concorrentes, havendo aumentos de preços por parte da Videolar-Innova, só é possível caso as empresas rivais possuam capacidade ociosa suficiente para atender à demanda adicional por seus produtos. Assim, existem nos autos indicativos de elevada capacidade ociosa no mercado de poliestireno pelas empresas incumbentes, que, somada à ausência de entrada de outras empresas no mercado, corrobora com elementos que apontam para uma improbabilidade de entrada tempestiva, viável e efetiva no setor.

Ainda, a incerteza quanto à alocação dessa capacidade ociosa no mercado não nos permite avaliar a capacidade de rivalidade dos agentes instalados no mercado, mas tão somente que a capacidade produtiva das plantas das incumbentes é maior do que a que foi considerada em 2013, durante a primeira análise do Ato de Concentração. Em relação à substitutibilidade entre o PS e outras resinas termoplásticas, a despeito do alegado pelos Embargantes, os testes de mercado apontaram para uma baixa substituição entre as resinas, tendo em vista os diferentes fins de aplicação e elevados custos envolvidos nessa substituição de resinas termoplásticas. Considerando ter se passado cerca de 6 (seis) anos da operação conjunta, ainda que tenha certo grau de substitutibilidade entre as resinas, esse processo parece ser lento e inexpressivo para contestar qualquer poder de mercado advindo da Videolar-Innova. Ademais, a possibilidade das concorrentes se engajarem em uma acirrada disputa de preços decorrente da existência de capacidade ociosa pode ter o efeito inverso de incentivar a busca de um equilíbrio concertado entre as empresas.

Quanto à alegação dos Embargantes acerca da rivalidade do PS doméstico com o importado, embora tenha sido verificado um aumento da abertura do mercado e um crescimento na participação das importações na demanda interna, sob a perspectiva geográfica, as importações continuam a exercer baixo papel disciplinador de preços (rivalidade) dada a sua baixa participação no suprimento da demanda nacional (vide participação no consumo aparente, que passou de [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]), indicando reduzida influência do produto importado no mercado brasileiro de poliestireno: [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA] A Videolar-Innova alega que na instrução do Cade ignorou-se que parte das importações existentes (importações da Colômbia) não incidem tributos específicos de importação e que essa capacidade deveria ser tratada como parte do mesmo mercado[5]. No entanto, destaca-se que os resultados obtidos com a pesquisa qualitativa realizada pela SG no presente caso indicaram que: “... das 46 empresas que responderam ao teste de mercado conduzido pela SG, apenas 10 reportaram compras de PS importado entre 2010 e 2019 [ACESSO RESTRITO AO CADE]). Assim, não há indício de intensificação recente do protagonismo das importações de PS no Brasil.” (Voto Ato de Concentração GAB5 (SEI 0899171).

Fora os tributos de importação (situação na qual o PS da Colômbia teria isenção e portanto maior competitividade com o PS doméstico), outros custos de importação seriam considerados pelo consumidor e justificariam o fato de as importações não se revelarem como provável fator de eventual exercício de poder de mercado: “111. As importações, como visto desde a análise ex ante, não se revelam como provável fator de contestação de eventual tentativa de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes. Em síntese, as dificuldades associadas à importação de PS identificadas na análise ex ante se mantiveram na análise ex post, dentre elas: i) custo final do produto importado (alíquota de importação, frete e custos aduaneiros); b) variação de câmbio; c) dificuldades burocráticas e logísticas, por exemplo: tempo de transporte elevado, desembaraço aduaneiro e necessidade de manutenção de maiores estoques para compensar eventuais problemas logísticos”. (Voto Ato de Concentração GAB5 (SEI 0899171). Novamente citando o caso do Ato de Concentração Braskem/Solvey (Processo nº 08700.000436/2014-27), por similaridade em tratar-se também de commodities (mercados de PVC-S e PVC-E), a instrução da operação, quanto à definição do mercado relevante, atentou-se à situação particular das exportações advindas da Colômbia que não possuem direitos antidumping e contam com imposto de importação mais reduzido.

Naquele caso, considerou-se a participação das importações advindas da Colômbia ínfima (também abaixo de 10%) e ressaltou-se que os clientes daqueles produtos (PVC-S e PVC-E) relataram os seguintes fatores limitativos das importações: “lead time elevado entre o fechamento do pedido e o desembaraço do produto no Brasil, exigência de volume de compra mínimo, despesas aduaneiras, custo financeiro associado ao pagamento antecipado ou à abertura de carta de crédito para realizar a importação, dentre outros” (Processo 08700.000436/2014-27, Volume 13 - SEI 0095126, fl. 2662). Entende-se portanto que, embora tenha ocorrido uma melhora na participação das importações, frente à análise ex ante, estão mantidos os reduzidos patamares de importações no mercado de PS, não sendo efetivo fator mitigador da possibilidade de exercício de poder de mercado por parte da Videolar-Innova relacionados à PS (HIPS e GPPS). V. CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE A ESTRUTURA DE OFERTA DO MERCADO NACIONAL DE PS A Operação em análise resulta em duopólio, concentração de mercado suficientemente alta para viabilizar o exercício coordenado de poder de mercado. Segundo o Guia H, “caso verificada que a concentração aumenta o índice CR4 (market share agregado das 4 maiores empresas do mercado), tornando-o igual ou superior ao patamar de 75%, deve-se aprofundar a análise sobre a possibilidade de a operação permitir ou não exercício abusivo de poder coordenado”.

Verifica-se que o caso em tela parte de condição que exige muito mais atenção: apenas duas empresas concentrando 100% do mercado. Ainda segundo o Guia H, “a fusão pode reforçar os incentivos ao conluio ou estratégia concertada devido à diminuição do número de empresas, à criação de uma estrutura de mercado mais simétrica ou à aquisição de competidor que adota condutas agressivas de competição”. Sobre esse ponto, convém destacar que, embora não tenha sido constado aumento de preço no mercado de PS, como pretendem demonstrar os Embargantes, e consequentemente não tendo sido constatado exercício de poder de mercado pela empresa resultante, a Lei nº 12.529/2011, em seu art. 36, § 2º, dispõe que posição dominante também ocorre quando um grupo de empresas conjuntamente tem um poder coordenado de mercado, veja-se: “Art. 36. (...) § 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.” (grifei) Dessa forma, o comportamento observado após a operação, sob condicionantes pré-estabelecidas em ACC, não permite concluir que as empresas resultantes da operação não tenham incentivos para aumentar coordenadamente os preços no futuro.

Casos recentes de atos de concentração decididos pelo Cade tiveram os efeitos coordenados considerados na análise. No caso Ipiranga/Alesat (AC nº 08700.006444/2016-49), o Plenário rejeitou a operação justificando, principalmente, a ausência de argumentos suficientes pelos respectivos Requerentes para comprovar possíveis eficiências e possível prática de efeitos coordenados em momento posterior. No caso Kroton/Estácio (AC nº 08700.006185/2016-56), o Plenário decidiu pela rejeição da operação, em linha com o voto condutor do ex-conselheiro Gilvandro Vasconcelos (SEI nº 0357424) que destacou que a interação dificilmente seria concretizada sem algum nível de coordenação entre concorrentes e que o remédio proposto teria elevadíssimo potencial de fomentar, ou ao menos facilitar, um cartel no setor. Outra operação reprovada pelo Cade, o AC Mataboi/JBJ (Processo nº 08700.007553/2016-83), identificou-se fortes incentivos para coordenação do grupo adquirente com a JBS, envolvendo troca de informações comercialmente sensíveis e/ ou atuação coordenada, bem como a ausência de eficiências, incorrendo em efeitos sociais líquidos negativos com a operação. A análise da presente operação, como visto, apontou para aspectos concorrenciais preocupantes na análise ex ante e ex post: caracterizando um duopólio, sem possibilidade de entrada, sem rivalidade alta e com possibilidade de poder coordenado.

Tais preocupações se mantiveram mesmo com os últimos dados trazidos pelos Embargantes, demonstrando um cenário de provável exercício de poder de mercado, considerando que a operação permanecerá gerando efeitos no futuro. Dessa forma, à luz do disposto no art. 88, §5 e §6, da Lei nº 12.529/2011, a verificação de ganhos de eficiência torna-se obrigatória em atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, veja-se: “Art. 88. (...) § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo. § 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos: I - cumulada ou alternativamente: a) aumentar a produtividade ou a competitividade; b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

Por fim, reforço o meu entendimento de que o remédio mais adequado ao presente caso seria estrutural e, em termos práticos, equivaleria à reprovação/desfazimento da operação, seja por meio da devolução da planta de Triunfo/RS e dos ativos a ela relacionados ao antigo controlador, seja por meio da alienação desses ativos a um novo agente econômico. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo conhecimento dos embargos de declaração opostos pela Petrobras S. A. e no mérito por seu parcial provimento, atribuindo-lhe efeito infringente nos termos expostos neste voto, e a alterar a parte dispositiva da decisão embargada conforme segue: “VOTO: Pela reprovação da aquisição, pela Videolar S.A. e por seu acionista majoritário, Sr. Lirio Albino Parisotto, de 100% das ações representativas do capital social e votante da Innova S.A., com a consequente desconstituição da Operação, que se realizará nos seguintes termos: a. venda pela Videolar-Innova S/A. e pelo Sr. Lirio Albino Parisotto da planta de Manaus/AM ou da planta de Triunfo/RS da Videolar-Innova S/A, ou das linhas de negócio de fabricação e distribuição de PS realizadas em uma das plantas mencionadas, e todos os ativos tangíveis e intangíveis necessários para que o desinvestimento constitua um negócio viável, independente e sustentável a um terceiro interessado que se apresente como competidor capaz de sustentar a operação no mercado nacional de PS, aprovado pelo Tribunal do Cade, devendo observar os seguintes prazos:

a.1) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para apresentação ao Cade de comprador idôneo capaz de continuar no mercado nacional de PS, bem como de plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio desinvestido, contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, a.2) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para submeter a operação ao Cade, contados da data da publicação no DOU da decisão do Tribunal do Cade que aprovar o comprador e o plano de desinvestimento, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), e a.3) [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] para o fechamento da operação, contados da data da publicação no DOU decisão do Cade que aprová-la, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a contar do término do prazo para o fechamento da operação. Em caso de insucesso na apresentação ao Cade do comprador descrito no item “a.1” acima no prazo nele determinado, o cumprimento desta decisão deverá se dar por meio da: b. transferência pela Videolar-Innova S.A e pelo Sr. Lirio Albino Parisotto de ativos tangíveis e intangíveis atuais à Petrobras S.A., de forma que o negócio transferido seja viável e permita à Petrobras S.A. atuar no mercado nacional de PS com a mesma força competitiva verificada à época da notificação da Operação, privilegiando a devolução de bens tangíveis e intangíveis pertencentes à Innova S.A., devendo as partes apresentarem ao Cade:

b.1) o distrato contratual e o plano de desinvestimento que demonstre a viabilidade do negócio transferido à Petrobras S.A., no prazo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados do término do prazo previsto no item “a.1” acima, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) para cada um dos requerentes do ato de concentração, e b.2) a comprovação da transferência de todos os ativos mencionados na letra “a” à Petrobras S.A., bem como da cessação da atuação conjunta das empresas Videolar e Innova no mercado de PS, no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação desta decisão do Tribunal do Cade no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais). Pelo recolhimento da multa prevista na Cláusula 5.1.1 do ACC ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos pelas Compromissárias do ACC no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data de publicação desta decisão no DOU, corrigido pelo IPCA desde a data da publicação da ata da 146ª SOJ no DOU até a data do seu efetivo recolhimento, e pela SELIC após o transcurso deste prazo, sob pena de inscrição em dívida ativa e cobrança judicial;

Para os fins do desinvestimento ou da transferência determinados nas letras “a” e “b” deste dispositivo, deverá a Videolar-Innova S/A incluir no pacote dos ativos desinvestidos ou transferidos todos os ativos tangíveis e intangíveis vinculados à planta de Triunfo/RS ou à planta de Manaus/AM ou às linhas de produção e fornecimento do PS desenvolvidas na planta objeto do desinvestimento vigentes na data desta decisão, incluídos todos os contratos com fornecedores, distribuidores, clientes, empregados, os direitos de propriedade intelectual, vinculados direta ou indiretamente às atividades produtivas desenvolvidas na respectiva planta ou linha desinvestida, salvo renúncia expressa do comprador ou da Petrobras S.A.; Caso a indicação do comprador prevista no item a.1 deste dispositivo seja rejeitada pelo Cade, a Videolar-Innova S/A deverá apresentar ao Cade novo comprador no prazo de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], contados da data da publicação da rejeição do primeiro comprador no DOU, sob pena de multa diária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), vedada a indicação de novo comprador após a segunda reprovação da indicação pelo Cade. O mesmo se aplica à hipótese de rejeição pelo Cade do plano de desinvestimento previsto no item a.1 e no item b.1., que somente poderá ser reapresentado uma única vez;

Ultrapassado qualquer dos prazos previstos no item a.2, a.3, b.1 e b.2, e no parágrafo anterior deste dispositivo, deverá a Procade requerer ao juízo competente a decretação da intervenção judicial na empresa Videolar-Innova S/A para a execução específica da determinação contida neste dispositivo pendente de implementação, nos termos do art. 102 e seguintes da Lei nº 12.529/11.” Em relação aos embargos de declaração postos pela Videolar-Innova S. A. e Lirio Albino Parisotto, voto pelo conhecimento e, no mérito, para negar-lhes provimento. É o voto. Sérgio Costa Ravagnani Conselheiro-Relator (assinado eletronicamente) Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. Acesso em 23/06/2021. O ACC original assim dispunha: “2.7 As Compromissárias se comprometem, pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data de assinatura do presente ACC, a investir, ao menos [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS COMPROMISSÁRIAS] de seus faturamentos brutos provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento dos atuais grades de poliestireno transacionados por elas e no desenvolvimento de novos grades de poliestireno para futura comercialização.

2.8 As Compromissárias se comprometem, pelo prazo de 10 (dez) anos, a contar da data de assinatura do presente ACC, a investir, ao menos [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS COMPROMISSÁRIAS] de seus faturamentos brutos provenientes da venda de poliestireno no aprimoramento e no desenvolvimento de resinas plásticas. O percentual previsto nesta cláusula não é cumulativo com o percentual previsto na cláusula 2.7”. A análise de sobreposição horizontal do mercado durante a instrução do processo considerou apenas o PS de Alto Impacto (High Impact Polystyrene - HIPS) e o PS de Uso Geral (General Purpose Polystyrene - GPPS). Os Embargantes (SEI 0939646) trazem a informação de que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA]. Os Embargantes (SEI 0939646) alegam que [ACESSO RESTRITO AO CADE E À VIDEOLAR-INNOVA].