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SEI/CADE - 0970235 - Nota Técnica Nota Técnica nº 95/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 95/2021/CGAA7/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006569/2015-98 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08012.011403/2011-18) Representante: SDE ex officio. Representados: Y.K. Park; M.K Park; Hyun Chul Son; Joseph Oh; Jason Kim; Luke Choi; Eugene Yang; Daniel Hur; Mathew Lee; L.S. Huang; Kenny Lee; Randy Pigott; Steve Jaska; Masafumi Amino; Vincent Chang; M.P. Cheong; Nate Hantgin; Kris Williams; Steve Kakimoto; Ted (Tetsuo) Oikawa; Takashi Tsunoyama; Bruce Tull; Nick Harata; Yoji Hayashi; J.H. Lim; Anita Yin; Shu-ming Tseng (ou Shu Ming ou Sue Ming); Terry Yang; Naomi Sato; David Chao e Michael Chuang. Advogados: Andre Marques Gilberto, Natali de Vicente Santos, Daniel Tinoco Douek, Olavo Zago Chinaglia, Victoria Malta Corradini, Andrea Fabrino Hoffmann Formiga, Fabio Viana Ferreira, Alvaro Adelino Marques Bayeux, Patrícia Bandouk Carvalho, Mario Glauco Pati Net, Daniel Oliveira Andreoli e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Cartel Internacional com efeitos no Brasil no mercado de unidades de Discos Ópticos (Optical Disk Drives – “ODDS”). Processo originado a partir de desmembramento. Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I.

RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 03 de outubro de 2011, com vistas a apurar suposto cartel internacional com efeitos no Brasil no mercado de unidades de discos ópticos (Optical Disk Drives – “ODDs”), no período de 2003 a 2009, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I e III, c/c art. 21, incisos I, II, III, e X da Lei 8.884/94 (SEI 0018874, p. 132). O caso em análise foi iniciado [ACESSO RESTRITO]. Tendo em vista as dificuldades de notificação das Pessoas Físicas residentes no exterior, bem como a necessidade de se garantir a higidez na instrução processual e a adequada preservação dos direitos difusos, determinou-se o desmembramento do Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00 em relação ao seguintes Reprentandos: Y.K. Park; M.K Park; Hyun Chul Son; Joseph Oh; Jason Kim; Luke Choi; Eugene Yang; Daniel Hur; Mathew Lee; L.S. Huang; Kenny Lee; Randy Pigott; Steve Jaska; Masafumi Amino; Vincent Chang; M.P. Cheong; Nate Hantgin; Kris Williams; Steve Kakimoto; Ted (Tetsuo) Oikawa; Takashi Tsunoyama; Bruce Tull; Nick Harata; Yoji Hayashi; J.H. Lim; Anita Yin; Shu-ming Tseng (ou Shu Ming ou Sue Ming); Terry Yang; Naomi Sato; David Chao e Michael Chuang (SEI 0018874, p. 02-134). Assim sendo, por força da determinação supracitada, os referidos Representados tiveram a apuração da suposta condutada anticompetitiva sob o presente processo administrativo.

Em 05 de novembro de 2015(SEI 0129146), 12 de dezembro de 2015 (SEI 0145411) e 02 de fevereiro 2016 (SEI 0161573), foi solicitado Pedido de Cooperação Internacional a fim de viabilizar a notificação dos Representados. Contudo, não obstante todos os esforços de autoridades nacionais e estrangeiras, não foi possível notificar grande parte dos Representados. Diante disto, em 22 de outubro de 2018, a Superintendência-Geral (“SG”) emitiu a Nota Técnica nº 72 (SEI 0539055) sugerindo: (i) o arquivamento do processo para os Representados para os quais não se logrou êxito na tentativa de notificação, em atenção aos princípios da finalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, e da eficiência; (ii) o desmembramento do processo para os Representados já notificados; (iii) a concessão definitiva dos benefícios para os compromissários de TCC firmado no âmbito do processo principal; e (iv) dispensa do despacho de encerramento de instrução e da consequente apresentação de alegações à esta SG/Cade pelos Representados que integram o presente feito, consoante previsto no art. 73 da Lei nº 12.529/2011 c.c. art. 196 do RICADE, em razão de ser desnecessário prosseguir com a instrução quanto às pessoas físicas e jurídicas nos termos desta Nota Técnica. Em cumprimento ao Despacho SG nº 1350/2018 (SEI 0538683), foi instaurado o Processo Administrativo nº 08700.006144/2018-21, desmembramento do presente processo, para continuação das investigações para os Representados já notificados.

Em 24 de outubro de 2018, no âmbito dos autos do 08700.006144/2018-21, a SG/Cade atestou o início da contagem de prazo para defesa (SEI 0540321). Em 21 de novembro de 2018, o então Relator dos presentes autos, Conselheiro Paulo Burnier, proferiu o Despacho Decisório nº 12 (SEI 0550216), determinando: (i) o desmembramento processual, conforme recomendação da SG/Cade, de modo a separar os Representados regularmente notificados dos demais; e (ii) a remessa de ambos os Processos Administrativos de volta à SG/Cade. Em 21 de fevereiro de 2019, por meio do Despacho nº 106/2019, a SG/Cade tornou sem efeito o Despacho SG nº 1350/2018 (SEI 0571463), e determinou a reunião dos feitos, por meio da anexação do Processo Administrativo no 08700.006144/2018-21 aos presentes autos para que fosse dada continuidade aos esforços de notificação dos Representados. Em seguida, em 23 de maio de 2019, a SG/Cade emitiu a Nota Técnica nº 47 (SEI 0617575). Por meio dessa Nota, considerando que o Tribunal – no âmbito do julgamento do Processo Administrativo principal (08012.001395/2011-00) – determinou o arquivamento em relação à TEAC diante da ausência de provas, a SG/Cade recomendou o arquivamento do processo para as pessoas físicas representadas relacionadas a essa empresa, quais sejam: i) Steve Kakimoto; (ii) Takashi Tsunoyama; (iii) Yoji Hayashi; (iv) Nick Hirata; (v) Bruce Tull; (vi) Ted (Tetsuo) Oikawa.

Em 24 de maio de 2019, os autos foram encaminhados novamente ao Gabinete do Conselheiro Paulo Burnier, que determinou a remessa dos autos à Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (“PFE-Cade”), para emissão de parecer (SEI 0637052). Após o reestabelecimento da contagem de prazos em razão da recomposição do quórum do Tribunal (SEI 0669473), o Processo Administrativo foi redistribuído, em 07 de outubro de 2019, à relatoria do Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani (SEI 0669632). Em seguida, procedeu-se o envio dos autos ao Ministério Público Federal junto ao Cade (“MPF-Cade”) para emissão de parecer (SEI 0672007). Em 22 de outubro de 2019, o Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani, ao entender que figuram como Representados nos presentes autos 31 (trinta e um) pessoas físicas e a Nota Técnica SG nº 47 traz recomendações apenas para 6 (seis) Representados, decidiu pela remessa dos presentes autos à SG/Cade, visto que não houve o encerramento da fase instrutória do presente Processo Administrativo em relação a todos os Representados. Decidiu, ainda, pelo cancelamento do Despacho Ordinatório que encaminhou o processo ao MPF-Cade (SEI 0672007). Em 06 de julho de 2020 e 04 de novembro de 2020, diante da determinação do Tribunal, está SG/Cade oficiou a Interpol solicitando os dados dos Representados pendentes de notificação (SEI 0776106 e 0828193). Nesta ocasião foi disponibilizado à Interpol todas as informações disponíveis nos autos sobre os Representados.

Em resposta, a Interpol comunicou a impossibilidade de atendimento da demanda, pois por se tratar de cidadãos estrangeiros, as informações solicitadas não constam nas bases de dados disponíveis para consulta. Informou ainda que, para que possam solicitar apoio as congêneres no fornecimento das informações desejadas, seriam necessários outros dados de identificação (SEI 0830918). Apesar de todos os esforços da SG/Cade para localizar os Representados, as tentativas foram infrutíferas. Assim, em 08 de julho de 2021, o edital de notificação foi publicado (SEI 0929668). A partir disso, os Representados indicados abaixo apresentaram suas defesas, conforme informado na tabela a seguir: Tabela 01 – Preliminares arguidas e provas requeridas pelos Representados Representado Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Randy Pigott Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Y. K. Park Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- M. K.

Park Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Hyun Chul Son (Son Hyun Chul) Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Joseph Oh (Oh Yong Seok) Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Jason Kim (Kim Hyun Soo) Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Luke Choi (Cho Jin Sung) Edital nº 321 SEI0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Eugene Yang (Yang Woo Jin) Edital nº 321 SEI0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Daniel Hur (Hur Sik) Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Matthew Lee Edital nº 321 SEI0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- L.S. Huang Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Kenny Lee Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Steve Jaska -- Pedido de Cooperação Internacional 11/05/2016 SEI 0198758 [ACESSO RESTRITO] Masafumi Amino -- -- [ACESSO RESTRITO] M. P. Cheong -- -- [ACESSO RESTRITO] Steve Kakimoto Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 30/08/2021 SEI 0952041 Ted (Tetsuo) Oikawa -- Pedido de Cooperação Internacional 03/05/2017 SEI 0330518 21/12/2018 SEI 0562279 Takashi Tsunoyama Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 30/08/2021 SEI 0952041 Bruce Tull -- Comparecimento espontâneo 08/08/2014 (SEI 0018903 fls. 3845) 21/12/2018 SEI 0562279 Nick Hirata (Shinichiro) -- Pedido de Cooperação Internacional 22/05/2017 SEI0339262 21/12/2018 SEI 0562279 Yoji Hayashi Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 30/08/2021 SEI 0952041 Lim Jen Hee (J. H.

Lim) Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Naomi Sato -- -- [ACESSO RESTRITO] Vincent Chang -- -- [ACESSO RESTRITO] Nate Hantgin -- -- [ACESSO RESTRITO] Kris Williams -- -- [ACESSO RESTRITO] Anita Yin Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Shu-ming Tseng -- Pedido de Cooperação Internacional 19/08/2016 (SEI 0233814) -- David Chao Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Michael Chuang -- Pedido de Cooperação Internacional 18/11/2016 SEI 0267860 -- Terry Yang Edital nº 321 SEI 0926210 08/07/2021 SEI 0929668 -- Os Representados Kris Williams, Nate Hantgin, Vincent Chang, Naomi Sato, M. P. Cheong, Masafumi Amino e Steve Jaska não apresentaram defesa, uma vez que tiveram seus Termos de Compromisso de Cessação homologados na 116ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade em 30 de dezembro de 2017. Assim, o momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e, por conseguinte, para que o feito possa prosseguir regularmente. É o relatório. II. ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a revelia dos Representados que não apresentaram defesa; (ii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados, e (ii) os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1.

Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Todos os Representados foram devidamente notificados da instauração do Processo Administrativo, de modo que a contagem do prazo de 30 (trinta) dias para Defesa começou em 30 de julho de 2021, dia seguinte ao final do prazo do Edital nº 321/2021, conforme Certidão de Ciência de Notificação (SEI 0938967). Sendo assim, o prazo de Defesa encerrou-se, em 30 de agosto de 2021. II.2. Da revelia dos Representados Devidamente notificados da instauração do presente Processo Administrativo e, concedido o prazo legal de defesa, observa-se que os Representados Randy Pigott, Y. K. Park, M. K. Park, Hyun Chul Son (Son Hyun Chul), Joseph Oh (Oh Yong Seok), Jason Kim (Kim Hyun Soo), Luke Choi (Cho Jin Sung), Eugene Yang (Yang Woo Jin), Daniel Hur (Hur Sik), Matthew Lee, L.S. Huang, Kenny Lee, Anita Yin, Shu-ming Tseng, David Chao, Michael Chuang, Lim Jen Hee (J. H. Lim) e Terry Yang não apresentaram suas razões de defesa, aplicando-se a eles, pois, o previsto no art. 71 da Lei nº 12.529/11. Diante disso, considerando que os Representados foram devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo e não apresentaram tempestivamente suas defesas, configura-se revelia, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/11, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de eles poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado II.3.

Das preliminares arguidas Conforme se observa do Relatório acima, os Representados, em suas manifestações, alegaram as seguintes preliminares: Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas Steve Kakimoto Takashi Tsunoyama Yoji Hayashi III.1 Decisão do CADE sobre o Processo Administrativo nº 208012.001395/2011-00 e o arquivamento da investigação contra os Representados; III.2 Da prescrição da pretensão punitiva do CADE contra os Representado; III.3 Acusação contra os Representados é genérica “(...) requerem a garantia de prova de suas alegações por todos os meios admissíveis de prova, em particular a junção de documentos.” Ted (Tetsuo) Oikawa Bruce Tull Nick Hirata (Shinichiro) II.1. Acusação genérica contra Bruce Tull, Nick Hirata e Ted Oikawa; II.2. Ilegalidade do desmembramento do Processo Administrativo no 08700.006569/2015-98 e o tratamento não isonômico aos diversos indivíduos investigados; II.3 O Processo Administrativo no 08700.006144/2018-21 deve ser sobrestado até que exista decisão final e irrecorrível no Processo Administrativo n° 08012.001395/2011-00.

“(...) os Representados pretendem provar o quanto alegado por todos os meios de prova admissíveis em espécie, em especial ajuntada de documentos.” Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice a que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Do arquivamento do Processo Original Em defesa administrativa, os Representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama e Yoji Hayashi relatam que no dia 30 de janeiro de 2019, o Cade determinou o arquivamento do Processo Administrativo nº 08012.01395/2011-00 em relação à TEAC devido à falta de provas de que a empresa tenha feito parte da conduta anticompetitiva. Diante disto, requerem que o presente processo administrativo seja arquivado, tendo em vista que os fatos ora investigados e as provas aqui analisadas são as mesmas analisadas pelo Cade no Processo Administrativo nº 08012.001395/2011-00. Nesse sentido, tem-se que a SG/Cade, por meio da Nota Técnica 47/2019 (SEI 0617575), reconheceu que não há provas suficientes para o prosseguimento deste processo administrativo em relação ao Representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama, Yoji Hayashi, Nick Hirata, Bruce Tull e Ted (Tetsuo) Oikawa em razão da ausência probatória contra a empresa Teac Corporation.

Diante do exposto, esta SG/Cade acolhe a preliminar arguida e sugere o arquivamento do processo administrativo em relação aos Representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama e Yoji Hayashi. Tendo em vista que os Representados Nick Hirata, Bruce Tull e Ted (Tetsuo) Oikawa encontram-se em idêntica situação, sugere-se também o arquivamento em relação a eles. Conforme previamente mencionado, o presente momento processual demanda que o processo seja saneado, devendo ser analisadas as preliminares arguidas e pedidos de produção de provas realizados. Assim, em que pese a sugestão de arquivamento aos Representados supramencionados neste tópico, esta SG somente realizará a devida remessa dos autos ao Tribunal do Cade, quando encerrada a instrução em relação a todos os Representados ora investigados, consoante entendimento anteriormente exarado pelo r. Tribunal. B. Da Acusação Genérica O Representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama, Yoji Hayashi, Ted (Tetsuo) Oikawa, Bruce Tull e Nick Hirata (Shinichiro) alegaram, em síntese, que a Nota Técnica de Instauração do Processo Administrativo em epígrafe descreveu a conduta supostamente praticada de forma genérica, sem a identificação dos atos que cada um dos representados supostamente teria praticado. Alegou, ainda, que a falta de individualização das acusações formuladas pela extinta SDE gera vício de motivação da investigação e impede a defesa adequada dos Representados. Tais alegações não merecem prosperar.

Ressalta-se que compete à autoridade responsável pela instrução processual adotar as medidas necessárias para apurar e reprimir infrações à ordem econômica, incumbindo-lhe, portanto, a análise dos fatos e elementos constantes dos Autos e a verificação da existência de indícios da prática ilícita, bem como a valoração e a escolha da providência administrativa adequada ao cumprimento de sua competência. No presente caso, a Nota Técnica de Instauração do Processo fez constar a enunciação precisa da conduta ilícita imputada aos Representados e a indicação dos fatos a serem apurados, de modo a permitir o pleno exercício do direito de defesa. Nesse sentido, a referida nota foi bastante abrangente e completa na análise, delimitando e individualizando a conduta investigada. É possível utilizar, por analogia, o procedimento adotado no Processo Penal. Os tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual. Vejamos: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. [...] 4. Nos crimes multitudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processocrime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido. (STF - HC 80204, Relator Min.

MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000)" "PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada. (STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/02/2009, DJe 03/08/2009).” “PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. (TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015)." Constata-se, portanto, que foram apontados todos os elementos necessários a possibilitar o pleno exercício de defesa dos representados.

A Nota Técnica que fundamenta o Despacho de Instauração discorre sobre os fatos que ensejaram a conclusão pela existência de indícios suficientes de infração à ordem econômica, bem como sobre os dispositivos legais que preveem tais infrações. A individualização da conduta de cada um dos Representados é procedida em momento posterior, ou seja, resultado da própria instrução processual, momento da análise do conjunto probatório, acompanhado diretamente pelos respectivos agentes supostamente infratores, com ampla possibilidade de se oporem às provas apresentadas. Forte nestas razões, sugere-se o indeferimento da preliminar. C. Da Prescrição a. Da Prescrição Quinquenal Os representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama e Yoji Hayashi defendem a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva, conforme previsão do art. 1º da Lei nº 9.873/99, em razão de ter ultrapassado 5 (cinco) anos da prática do ato. Segundo os Representados, os fatos investigados neste Processo Administrativo se iniciaram em 2003 e cessaram em 2009, aplicando-se a prescrição quinquenal. Defendem, ainda, que caso seja considerado a aplicação do prazo prescricional de 12 anos, também se deve reconhecer a prescrição da pretensão punitiva do CADE, haja vista que a conduta há 12 anos. Observa-se, no entanto, que a conduta em análise possui natureza jurídica de infração continuada, fazendo incidir o disposto no art.

1º da Lei nº 9.873/1999, que dispõe que o termo inicial do prazo prescricional conta a partir do dia em que a prática tenha cessado, de modo que se permite reconhecer a lesão à livre concorrência e à livre iniciativa durante todo o tempo da prática do ilícito. Por seu turno, o art. 46 da Lei nº 12.529/2011 também prevê que o prazo de prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, objetivando apurar infrações da ordem econômica, iniciará a contar da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a sua prática. Assim, tendo em vista a natureza permanente, ou como alguns preferem, continuada da prática de cartel, a contagem do prazo prescricional, que limitaria a atuação do Poder Público, somente se inicia a partir do encerramento da prática da conduta lesiva. O art. 28 da Lei nº 8.884/1994 previa inicialmente o lapso de 05 (cinco) anos da pretensão punitiva administrativa, entendimento que prevaleceu até 30.06.1998. Posteriormente, como se observa abaixo, a Lei nº 9.873/1999 previu que, se o fato objeto da ação punitiva da Administração Pública também constituir crime, a prescrição seria determinada pelo prazo previsto na lei penal: Art.

1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (...) § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (grifo nosso) As práticas de cartel são tipificadas como crime pela Lei nº 8.137/1990, cuja pena máxima é de 5 (cinco) anos (art. 4º, II). De acordo com a regra insculpida no art. 109 do Código Penal, antes de transitar em julgado a sentença final, a prescrição regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade prevista, prescrevendo em 12 (doze) anos a pretensão punitiva se o máximo da pena for superior a quatro anos e não exceder a oito (inciso III). Portanto, como estamos diante de indigitada conduta de cartel, cuja pena na esfera criminal é de no máximo 5 (cinco) anos, o prazo prescricional aplicado ao presente Processo concorrencial é de 12 anos. Veja-se o art. 4º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, in verbis: Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica: (...) II – formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. Ademais, a própria Lei nº 12.529/2011 impõe a mesma regra de aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal (art. 46, § 4º), “in verbis”: § 4o Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo pela aplicação do prazo prescricional da legislação penal, em Processo Administrativo, quando o fato for tido como crime. Veja-se o julgamento de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.858, relatoria Ministra Carmen Lúcia, DJe nº 255/2015: “Ementa. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. Processo Administrativo Disciplinar. Pena de demissão. Fato capitulado como crime. Prescrição punitiva estatal. Prazo fixado a partir da lei penal (art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990). Precedentes. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento”. Ainda, o § 2º do art. 1º, da Lei nº 9.873/1999, e o § 4º do art. 46, da Lei nº 12.529/2011, somente exigem que o fato seja capitulado como crime, não impondo que haja persecução criminal quanto ao mesmo fato que enseja a responsabilização administrativa.

Portanto, é prescindível, para fins de aplicação da prescrição prevista em lei penal na seara administrativa, a propositura de ação penal ou mesmo a investigação dos fatos em sede de inquérito criminal. Veja-se, portanto, que a Lei nº 9.873/1999 tão somente criou um critério objetivo, ou seja, se uma conduta administrativa também é crime, tal conduta é mais grave e, portanto, merece maior tempo para ser investigada e reprimida, dado o bem jurídico protegido ser mais valioso, fato este que justifica a aplicação do prazo prescricional previsto na Lei Penal, que no presente caso, é de 12 (doze) anos. Considerando a natureza continuada da infração apurada, bem como o fato de que tal conduta teria durado até meados de 2009, resta afastada a hipótese de prescrição da pretensão punitiva. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento da preliminar D. Da Suposta ilegalidade do desmembramento processual Os Representados Ted (Tetsuo) Oikawa, Bruce Tull e Nick Hirata (Shinichiro) alegam ilegalidade no desmembramento da presente investigação, argumentando que a medida adotada pela SG/Cade para o prosseguimento da investigação apenas em relação a uma parcela dos representados, com base no fato alguns Representados terem sido notificados e outros não, viola os princípios da igualdade e da isonomia previstos no art. 5°, "caput" da Constituição Federal.

De acordo com os Representados, o critério utilizado para arquivar o processo em relação a uma parcela dos representados no Processo Administrativo n° 08700.006569/2015-98 foi o suposto dispêndio processual empregado para realizar as notificações pendentes, sem que exista qualquer diferença material entre os fatos envolvendo os indivíduos investigados. Portanto, o desmembramento e inclusão dos Representados Ted (Tetsuo) Oikawa, Bruce Tull e Nick Hirata (Shinichiro) no polo passivo do Processo Administrativo n° 08700.006144/2018-21 configura tratamento diferenciado. Não obstante o Despacho SG nº 106/2019 (SEI 0571463), a qual tornou sem efeito o Despacho SG nº 1350/2018 e determinou a reunião dos feitos, por meio da anexação do Processo Administrativo no 08700.006144/2018-21 aos presentes autos, entende-se que o processamento em separado dos Representados não representa nenhuma irregularidade nem tampouco nenhum óbice ao pleno exercício do direito de defesa. Frise-se que a medida de desmembramento do processo também está prevista no art. 188 do Regimento Interno. Nesse sentido, o próprio RI/Cade dispõe: Art. 188. A critério da Superintendência Geral e por meio de despacho fundamentado, o processo administrativo poderá ser desmembrado em qualquer das seguintes hipóteses: I – quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes;

II - quando houver excessivo número de Representados e para não comprometer a duração razoável do processo ou dificultar a defesa; III - quando houver dificuldade de realizar a notificação de um ou mais Representados; ou IV - por outro motivo relevante. A questão do desmembramento do processo também já foi enfrentada pelo CADE no Processo Administrativo 08012.002493/2005-16, como verificado na transcrição abaixo: “Ao contrário, o Código de Processo Penal, conhecido pelo seu rigor garantista, autoriza, em seu art. 80, a separação de processos: O Código de Processo Penal, a despeito de proclamar a regra da unidade do processo nas hipóteses de conexão e continência, no seu art. 80 assegura ao magistrado a faculdade de separar os autos ao aferir, em seu juízo de conveniência, a existência de motivo relevante que restaria por entravar a instrução processual, em prejuízo para a apuração da verdade real. Não consubstancia constrangimento ilegal o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri enquanto pendente de apreciação recurso interposto por co-réu, quando o desmembramento do processo foi determinado para imprimir celeridade à instrução processual. Recurso Ordinário desprovido”. (RHC 8223/RO, Rel. Min. Vicente Leal, Sexta Turma, julgado em 15.04.1998, DJ 10.05.1999 p. 231) (excerto do voto condutor do Conselheiro Luis Fernando Schuartz).

Não há justificativas legítimas para que a SG/Cade exerça de forma desigual a sua competência para apreciar condutas em processos administrativos sancionadores, sob pena de infringir os princípios constitucionais da igualdade e da isonomia. Assim, como apontado, a duplicação de procedimentos questionada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro e, mais importante, a medida atendeu ao princípio constitucional da duração razoável do processo, em nada sendo contrário à Constituição Federal. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial similar sobre separação de processos, do qual destaca-se o acórdão proferido na “Operação Anaconda”, em que o Tribunal confirmou a separação de processos em decorrência do tamanho do polo passivo: “Pelo excessivo número de acusados, e para não prolongar suas prisões provisórias, foi notoriamente oportuna a separacão de processos, faculdade expressamente prevista na lei, competindo ao Magistrado, inclusive, sopesar outros motivos relevantes, como, por exemplo, a evidente complexidade da causa, para verificar a conveniência da separação. Outrossim, ainda na fase inicial da ação penal em tela, a alegada necessidade de reunião dos processos foi devidamente rejeitada por esta Corte, nos autos do HC 33.1 76/SP, 5." Turma, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, DJ de 2410512004, impetrado pelo co-réu JOÃO CARLOS DA ROCHA MATTOS.

Essa decisão, inclusive, foi revista pelo Supremo Tribunal Federal que, no ponto, a manteve, ao julgar o HC 84. 301/SP, 2.' Turma, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ de 24/03/2006. (.)” (excerto de ementa no REsp 827940/SP, STJ, Recurso Especial 2006/0058731-6, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 14/02/2008, DJe de 03/03/2008). Entende-se que não atenderia ao princípio da eficiência regedor da Administração ou ao princípio constitucional da duração razoável do processo, a paralisação por tempo indeterminado de um processo administrativo em relação a todos os Representados quando há condições de se dar andamento em relação a alguns, tal qual nesse caso concreto. Por fim, entende-se que, apesar da reunião dos feitos, o desmembrando do presente processo foi inteiramente pautado pela legalidade, bem como não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. Por estes fundamentos, sugere-se o indeferimento da preliminar. E. Do sobrestamento do Processo Administrativo Os Representados Ted (Tetsuo) Oikawa, Bruce Tull e Nick Hirata (Shinichiro) alegam que o Processo Administrativo n° 08700.006144/2018-21 deve ser sobrestado até que haja decisão final e irrecorrível acerca dos fatos discutidos e pendentes de definição no âmbito do Processo Administrativo n° 08012.001395/2011-00, que investiga as empresas acusadas de participação nas práticas colusivas envolvendo o mercado de ODD.

Diante da preliminar levantada, destaca-se que o Poder Judiciário já se manifestou quanto à possibilidade, legalidade/inexistência de nulidade e mesmo adequabilidade do desmembramento de processo antitruste em face da grande quantidade de representados e da dificuldade da notificação de pessoas estrangeiras: “Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em conseqüência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. ” (Excerto de ementa no AGA 2009.01.00.061960-9/DF, Relator Desembargador Federal Fagundes De Deus, Quinta Turma, e-DJF1 p.246 de 03/11/2010) (g.n.) Nesse sentido, reconheceu a r. decisão de indeferimento do pedido liminar no mandado de segurança nº 100184-14.2015.4.01.3400, em trâmite na 22º Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal:

“(...) no tocante à investigação de infração administrativa efetuada pelo CADE, deve-se seguir o mesmo raciocínio da ação penal pública incondicionada, em relação à qual se aplica o princípio da obrigatoriedade, mas não da indivisibilidade. É dizer, deve o MP (e, no caso, o CADE) processar todos aqueles em relação aos quais haja indícios suficientes de autoria, sob pena de responsabilização da autoridade desidiosa. Mas isso não significa que eles devem ser processados conjuntamente. Ademais, eventual violação do princípio da obrigatoriedade não pode ser invocada em favor dos acusados, para impedir a persecução daqueles já processados. (...)” Ademais, o entendimento da autarquia já foi chancelado pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região em caso semelhante, como se pode observar: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALEGADA ILEGALIDADE NO DESMEMBRAMENTO DE PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. CADE. 1. Em processos administrativos de competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, para apuração de eventual prática de cartel, não se aplicam as normas legais concernentes à formação de litisconsórcio passivo necessário com todas as pessoas havidas como autoras de condutas contrárias à ordem econômica. 2.

A par da ausência de previsão de litisconsórcio necessário na legislação que disciplina a matéria (Leis 8.884/94 e 9.784/99), a natureza da relação jurídica também não impõe que o CADE tenha de decidir de modo uniforme para todos os supostos infratores (CPC, art. 47). É que, na espécie, dar-se-á, necessariamente, em função do princípio da individualização da pena, a apuração da responsabilidade personalizada de cada agente pela eventual prática ilícita, de modo que o julgamento individualizado afeta apenas a esfera jurídica daqueles que participaram do respectivo processo. 3. Não há ilegalidade, portanto, no desmembramento de processos administrativos, ainda que relacionados ao mesmo fato sob investigação, o que, inclusive, se justifica, na espécie, em razão do número excessivo de Representados (22 pessoas físicas e jurídicas) e do fato de que alguns deles residiam no exterior, o que estaria comprometendo negativamente o andamento da investigação, bem como retardando em demasia a solução do feito. Tal providência adotada pelo CADE, inclusive, teve o condão de imprimir maior celeridade ao andamento processual e, em consequência, prestigiar a garantia atinente à razoável duração do processo. 4. De outra parte, a reunificação dos processos acarretaria situação tumultuária, de molde a contribuir para a procrastinação quanto aos seus desfechos, em virtude dos estágios distintos em que eles se encontram. 5.

Caso em que o Recorrente, ademais, não logrou demonstrar o alegado cerceamento de defesa, que teria sido motivado pela continuidade da tramitação dos feitos em separado, uma vez que ele, mesmo residindo no exterior, vem tendo acesso às informações produzidas na investigação administrativa, tanto é que apresentou defesa prévia, além de ter sido notificado para especificar as provas que pretende produzir, em observância às normas da Lei 8.884/94. 6. Agravo regimental desprovido. (AGA 2009.01.00.061960-9/DF. Rel. Des. Fed. FAGUNDES DE DEUS. 5ª TURMA. Julgado em 03/11/2010. E-DJF1 03/11/2010) Malgrado os argumentos trazidos pelos Representados, é de se reconhecer como inteiramente pautado pela legalidade o desmembramento do Processo ora em apreço. Não foram suprimidas quaisquer faculdades inerentes ao direito à ampla defesa, constitucionalmente consagrado. A medida determinada obedeceu ao regime do litisconsórcio do direito brasileiro. Mais importante, a medida atende ao princípio constitucional da duração razoável do processo, além de garantir a celeridade processual. No entanto, cumpre salientar que a realização desse ato processual não implica na divisão da investigação realizada por esta SG/Cade. O objeto (condutas investigadas) analisado continua único. Dessa forma, exsurge a impossibilidade do acolhimento da preliminar suscitada. II.4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art.

155, § 1º do RICADE, compete à SG/Cade analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso. §1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Observa-se que os Representados não indicaram as provas que pretenderiam produzir, limitando-se a realizar pedidos genéricos. Ressalta-se que os Representados foram devidamente intimadas para informar as provas que pretendiam produzir, porém não se desincumbiram de seu gravame de forma clara e precisa. O retardamento da marcha processual que é intrínseco à produção de provas exige que se conheçam os pontos que se deseja esclarecer e o porquê dos mesmos, aspectos que são inviabilizados no pedido genérico e insuficientemente fundamentado. Não obstante, é certo que é assegurado a todos os Representados o direito de apresentar novos documentos a qualquer momento, desde que antes de encerrada a instrução processual. Finalmente, deve-se destacar que, nos termos do art. 13, VI, "b", da Lei 12.529/11 e art.

155, caput, do Regimento Interno do Cade, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar a produção de provas adicionais que julgar pertinentes, que serão designadas oportunamente. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, sugere-se: a decretação da revelia dos Representados Randy Pigott, Y. K. Park, M. K. Park, Hyun Chul Son (Son Hyun Chul), Joseph Oh (Oh Yong Seok), Jason Kim (Kim Hyun Soo), Luke Choi (Cho Jin Sung), Eugene Yang (Yang Woo Jin), Daniel Hur (Hur Sik), Matthew Lee, L.S. Huang, Kenny Lee, Anita Yin, Shu-ming Tseng, David Chao, Michael Chuang, Lim Jen Hee (J. H. Lim) e Terry Yang, já que, devidamente notificados quanto à instauração do presente Processo Administrativo, deixaram de apresentar defesa nos autos, nos termos do art. 71 da Lei nº 12.529/2011, correndo contra eles os demais prazos, sem prejuízo de poderem intervir em qualquer fase do processo, sem direito à repetição de qualquer ato já praticado; o deferimento da preliminar “Decisão do Cade pelo arquivamento do Processo Original” alegada pelos Representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama e Yoji Hayashi; o indeferimento das demais preliminares por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o indeferimento dos pedidos genéricos de produção de todos os tipos de prova admitidos, em razão da falta de especificação; o deferimento, a todos os Representados, da produção de prova documental, desde que apresentada até o encerramento da instrução;

o arquivamento do processo em relação aos Representados Steve Kakimoto, Takashi Tsunoyama, Yoji Hayashi, Nick Hirata, Bruce Tull e Ted (Tetsuo) Oikawa. Estas as conclusões. [assinado eletronicamente] Bruna Amanda Conceição Barros [Assistente Técnica] [assinado eletronicamente] Ademir Picanço de Figueiredo [Coordenador-Geral]