Transporte Ferroviário de Carga

SEI/CADE - 0979009 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005778/2016-03 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.001497/2017-54) Representante: Agrovia S.A. Advogados: Vicente Bagnoli e Outros Representados: Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. e América Latina Logística S.A. Advogados: Vinicius Marques de Carvalho e Outros Relatora: Paula Farani de Azevedo Silveira VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani vERSÃO PÚBLICA voto Com os devidos cumprimentos à Conselheira Relatora pela minuciosa análise empreendida, acompanho os fundamentos adotados em seu voto pela ocorrência de infração à ordem econômica e condenação da representada em razão da interdição do Terminal de Santa Adélia, compreendida como conduta que consubstancia exercício abusivo de posição dominante. Acompanho a Conselheira Relatora também no arquivamento do feito em relação aos supostos descumprimentos dos contratos de transporte pela representada. Considerando os diversos elementos trazidos ao conhecimento desta autoridade, fruto dos diligentes esforços empreendidos pela Superintendência-Geral (“SG”) e pelos patronos das partes, considero importante esclarecer algumas questões centrais à formação do meu convencimento. Nesse sentido, será objeto de maior aprofundamento neste voto verificar se a interdição do Terminal de Santa Adélia pode ser compreendida como uma infração contra a ordem econômica à luz da legislação aplicável e das circunstâncias apresentadas pelas partes.

Sob essa perspectiva, serão abordados: (i) a controvérsia em relação à definição do responsável pela conservação, manutenção e reparos das linhas férreas do Terminal de Santa Adélia localizado no Estado de São Paulo e (ii) a relação entre o comportamento adotado pela Rumo Logística Operadora Multimodal S.A. (“Rumo”) e a saída da Agrovia S.A. (“Agrovia”) do mercado. I. Mérito a) Considerações sobre a responsabilidade da Rumo à luz dos contratos e da legislação aplicável O Terminal ou Pátio de Santa Adélia é uma área operacional arrendada à Rumo por meio de [1] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO]. A responsabilidade pela conservação, manutenção e reparos do Terminal de Santa Adélia é objeto do contrato de concessão, do contrato de arrendamento, além da legislação regulatória aplicável, cuja atribuição de competência para aplicação é da Agência Nacional de Transportes Terrestres (“ANTT”). A Cláusula Nona, 9.1, XIV e XIII do Contrato de Concessão[2], a Cláusula Quarta, III do Contrato de Arrendamento da Malha Paulista[3] e o art. 43, III da Resolução ANTT nº 3.694/2011[4] estabelecem que a responsabilidade pela conservação e manutenção dos bens vinculados à concessão e ao arrendamento são atribuídos à concessionária e arrendatária, respectivamente.[5] A Rumo argumenta que essas regras não seriam aplicáveis às vias ferroviárias secundárias (Linhas 3, 4, 5 e 6) do Terminal de Santa Adélia[6] por não estarem previstas no contrato de concessão.

Essa vias foram constituídas a partir de investimentos realizados pela ED&F Man Brasil S.A. (“ED&F Man”) (sucedida pela Agrovia) em [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] e utilizadas de forma exclusiva pela usuária, não se demonstrando sua imprescindibilidade ao serviço público. Dado o seu caráter essencialmente privado, esses bens não estariam vinculados à concessão estando, portanto, sujeitos a regime jurídico privado em que a análise de práticas setoriais e eventuais acordos entre as partes seria necessária para dirimir a questão. Fonte: SEI 0619796 Ademais, a Rumo alega que a responsabilidade sobre a conservação e manutenção de terminal de uso privado e vias ferroviárias secundárias no pátio de Santa Adélia sempre foram da Agrovia. Sob essa perspectiva, a Rumo argumenta que não poderia ser responsabilizada pela realização dos reparos necessários à operação das linhas férreas e muito menos pelos prejuízos causados pela interdição técnica do terminal privado motivado por questões de segurança. A representada alega que a interpretação sobre os fatos deve considerar o comportamento pretérito das partes no decorrer da relação comercial e os usos e costumes do setor em atenção ao princípio da boa-fé objetiva.

Em que pese a alegação da Rumo, a ANTT esclarece que as instalações existentes no pátio ferroviário de Santa Adélia, incluindo as vias ferroviárias secundárias do Terminal de Santa Adélia são afetas ao serviço público de transporte ferroviário de cargas e, assim, constituem bens vinculados à concessão. Ainda que alguns desses bens possam decorrer de investimentos realizados pela usuária para expansão da malha ferroviária visando ao transporte de carga própria, sua vinculação à concessão não é descaracterizada, ensejando sua incorporação ao patrimônio da concessionária e futura reversibilidade à União, nos termos do § 3º do art. 38 da Resolução ANTT nº 3.694/2011 (Regulamento dos Usuários dos Serviços de Transporte Ferroviário de Cargas).[7] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] 8] Portanto, observa-se que a ANTT refuta expressamente o entendimento de que as vias ferroviárias secundárias constituídas a partir de investimentos de terceiro e utilizadas de forma privativa sejam caracterizados como bens não vinculados à concessão. Não sendo esse o caso, não há dúvidas de que as disposições constantes no contrato de concessão, no contrato de arrendamento e a legislação regulatória são aplicáveis, orientando a interpretação das obrigações da Rumo no âmbito da relação contratual estabelecida com a Agrovia e não excluindo sua responsabilidade pelos efeitos decorrentes da interdição.

[ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] Esse contexto afasta a premissa de que a expansão do pátio ferroviário, ainda que para atender necessidades de um usuário específico, estivesse absolutamente desvinculada dos interesses da concessionária e do atendimento ao serviço público concedido. Assim, considerando a legislação aplicável, os contratos de concessão e de arrendamento, bem como o entendimento do órgão regulador setorial e do [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO], verifica-se que a responsabilidade sobre a conservação e manutenção dos bens que compõem o Terminal de Santa Adélia recai sobre a concessionária Rumo. Desde logo, portanto, afasta-se o argumento de que a interpretação sobre as obrigações da Rumo em relação à conservação e manutenção do Terminal de Santa Adélia dependem tão somente da interpretação do comportamento adotado pelas partes no âmbito da relação contratual estabelecida. Ainda assim, é preciso considerar que a regulamentação aplicável permite que as concessionárias e os usuários pactuem a realização de investimentos sobre bens vinculados à concessão, tal como a expansão da malha ferroviária em discussão, definindo as responsabilidades pela manutenção dos bens decorrentes dos investimentos, entre outras obrigações (art. 41. da Resolução ANTT nº 3.694/2011).

Essas obrigações contratuais são regidas pelo direito privado e regulamentam a relação entre o usuário e a concessionária, devendo ser observados os princípios que regem os contratos empresariais.[9] A manifestação da ANTT indica que a existência desses investimentos não implica necessariamente na desafetação desses bens ao serviço público, contudo verifica-se que passam a coexistir duas relações jurídicas distintas. As responsabilidades de uma concessionária com o poder concedente não se confundem com aquelas existentes entre a concessionária e os agentes empresariais que fazem uso privativo de terminais ferroviários, cujos ativos estão vinculados à concessão, mas que não ensejam a formação de uma relação jurídica com a ANTT. No último caso, as responsabilidades sobre os bens vinculados à concessão também abrangem vínculos obrigacionais decorrentes de relações privadas, que vinculam as partes envolvidas por meio de acordos expressos ou tácitos. Por outro lado, tais obrigações não são oponíveis ao Poder Público, que pode exigir da concessionária o cumprimento das obrigações do contrato de concessão, independentemente da relação estabelecida entre concessionária e usuários.

A esse respeito, a ANTT afirma não ser possível afastar a [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO].[10] Embora a legislação regulatória seja clara ao atribuir a responsabilidade pela conservação, manutenção e realização de reparos do Terminal de Santa Adélia à concessionária, posto que integra o conjunto de bens vinculados à concessão, não é possível desprezar a alegação de que a Agrovia sempre foi responsável por realizar a manutenção de terminal de uso privado e vias ferroviárias secundárias no pátio de Santa Adélia. A interpretação sobre a interdição do pátio de Santa Adélia pela Rumo – seja como ato lícito decorrente de sua obrigação como concessionária do serviço público e tutela de legítima expectativa quanto à execução dos reparos pela usuária, seja como o exercício abusivo de posição dominante com efeitos exclusionários – depende da análise dos comportamentos adotados pelas partes envolvidas com o objetivo de verificar se há um nexo de causalidade entre a conduta adotada pela Rumo e efeitos anticompetitivos, concretos ou potenciais. É fato incontroverso a ausência de instrumento contratual específico disciplinando a responsabilidade pela conservação e manutenção do Terminal de Santa Adélia na relação estabelecida entre Rumo e Agrovia. Entretanto, vale lembrar que os usos e costumes comerciais adotados no mercado constituem fonte de direito e regra de interpretação dos negócios jurídicos aptos a integrar lacunas nos termos contratuais.

A esse respeito a Professora Paula Forgioni destaca: “Aquilo que é comum integra-se ao regramento particular, como se toda praxe se acoplasse ao negócio. Essa regra básica de interpretação/integração colabora para a tutela da legítima expectativa da outra parte, desde que baseada no que ocorre no mercado. Sua ratio liga-se à facilitação dos negócios: no processo interpretativo deve-se ter em conta aquilo que costuma acontecer e que as partes, racionalmente, incorporaram como base para estimar a atuação de determinado comportamento da outra”[11] Observa-se, portanto, que a racionalidade da utilização dos usos e costumes como critério de interpretação dos contratos visa promover o bom fluxo das relações econômicas que, por sua vez, depende da tutela da legítima expectativa das partes envolvidas, da proteção da boa-fé e da confiança. Reforça-se, contudo, que essa regra de interpretação depende da comprovação de que essas práticas são adotadas no mercado. Dessa forma, passo a analisar evidências trazidas acerca da existência de um acordo tácito entre as partes e dos alegados usos e costumes comerciais que corroborariam a narrativa da representada.

b) Considerações sobre as alegações dos usos e costumes comerciais do setor A representada junta e-mails trocados entre seus representantes e representantes da Agrovia, além de comunicações com representantes de outros usuários de terminais privados, de forma a comprovar que a responsabilidade sobre a conservação e manutenção das estruturas utilizadas privativamente recai sobre os usuários, estando em conformidade com os usos e costumes comerciais adotados no mercado. A partir da sequência de e-mails trocados entre Rumo e Agrovia no documento SEI 0732882, p. 2-3, constata-se que a Agrovia comunicou ter contratado uma empresa para realização de manutenção técnica no Terminal de Santa Adélia em agosto de 2015: [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] Fonte: SEI 0732882 O conteúdo das mensagens e do contexto em que estão inseridas indica que a Agrovia se disponibilizava a contratar empresas para realização de manutenção das vias férreas no Terminal de Santa Adélia já em agosto de 2015 (aproximadamente 3 meses antes da interdição do terminal e realização de consulta à ANTT). Os e-mails também demonstram que representantes da Rumo realizavam a interlocução com a Agrovia solicitando a integração da equipe contratada com os técnicos de segurança da Rumo. A Rumo também apresenta outros documentos indicando que essa prática não se limitava à relação estabelecida com a Agrovia, mas integrava um padrão de comportamento adotado por outros usuários.

Nesse sentido, o documento abaixo lista usuários que utilizam terminais privativos indicando que seriam responsáveis pela realização de manutenção das vias de acesso aos seus terminais. [ACESSO RESTRITO À RUMO] Fonte: Doc 46, SEI 0619836, p. 1-3 Ademais, a Rumo junta um conjunto de e-mails reportando mensagens trocadas com outros clientes que utilizavam terminais privativos, indicando que estes realizavam as manutenções solicitadas por meio de relatórios de inspeção elaborados por agentes da Rumo. [ACESSO RESTRITO À RUMO] Fonte: Doc 47. SEI 0619836, p.2 Pelo documento depreende-se que a Rumo realizou inspeção no terminal utilizado pela [ACESSO RESTRITO À RUMO] para reparo de anomalias [ACESSO RESTRITO À RUMO]. No mesmo documento também resta clara a responsabilidade assumida pela [ACESSO RESTRITO À RUMO], pois esta confirma direcionar esforços para manutenção [ACESSO RESTRITO À RUMO]. De modo semelhante, a Rumo junta documento referente à relação com outro cliente. [ACESSO RESTRITO À RUMO] Fonte: Doc 48.SEI 0619836. p.1 Observa-se novamente que a Rumo informa a realização de inspeção em terminal e solicita da empresa usuária um plano de manutenção. Nesse mesmo documento a usuária confirma que os reparos estariam sendo providenciados e sinaliza necessidades em manutenções de maior escala. No mesmo sentido, a Rumo apresenta outra evidência da realização de manutenção por parte de cliente. [ACESSO RESTRITO À RUMO] Fonte: Doc 48.SEI 0619836.

p.1 O documento indica que a Rumo reporta ao cliente os resultados da inspeção realizada e questiona a expectativa de término da manutenção combinada. O cliente informa uma estimativa de prazo para o término da manutenção reforçando que ela era a responsável pelos reparos do terminal. Além das evidências envolvendo outros clientes, a Rumo apresenta documento interno intitulado “Inspeções em Terminais – Processo e controle” por meio do qual indica que a empresa realizava inspeções em terminais de clientes visando a identificação de anomalias e condições de manutenção de cada terminal. O documento também indica que a Rumo registrava informações tais como a periodicidade das inspeções, última inspeção realizada e status das anomalias detectadas, encaminhando os resultados apontados aos clientes que, por sua vez, eram cobrados para resolver as anomalias identificadas. [ACESSO RESTRITO À RUMO] Fonte: Doc 50, SEI 0619836 Por derradeiro, os depoimentos testemunhais colhidos nas oitivas realizadas no Cade também reforçam a narrativa de que os clientes realizavam a manutenção dos terminais de uso privado. Esclarecimentos relevantes estão presentes nas declarações das testemunhas ouvidas pela SG no dia 06/08/2019 (Nota Técnica 30, SEI 0635082). Transcreve-se abaixo trechos em que as testemunhas ouvidas corroboram o fato de que a Agrovia realizava a manutenção das vias férreas do terminal privado: 08:30 Pedro Marcus Lira Palma (Rumo – Diretor Comercial):

[...] Do que é de meu conhecimento, historicamente, a Agrovia sempre fez as manutenções e sempre atuou né, através dessas informações repassadas pelo nosso time operacional na correção de eventuais desvios de qualidade na linha férrea, alguns problemas da operação, até o último evento, não é, que... Aí depois eles se negaram a fazer essa, essa manutenção, é... Que acabou culminando ali com a interdição do terminal. Fonte: SEI 0650287. Destaques acrescidos. Os depoimentos também indicam que essa prática era comum para outros terminais privados e não se limitava ao terminal utilizado pela Agrovia. 05:50 Rumo - Advogado: [...] É... a responsabilidade sobre manutenção de terminais privativos, como é o caso de Santa Adélia, era da Rumo ALL, na sua visão, ou era, da Agrovia, no caso, a dona do terminal? 06:05 Edison Geraldo Citeili (Rumo - Gerente executivo de produção): Não. Era do dono do terminal, que a gente sempre trabalhou dessa forma aqui. O dono do terminal, é o responsável pela manutenção. 06:12 Rumo - Advogado: Isso, não era um privilégio da Agrovia. Ou era... enfim, funcionava pra todos e quaisquer terminais privativos? 06:20 Edison Geraldo Citeili (Rumo - Gerente executivo de produção): Não, são todos e quaisquer terminais no... na malha. Fonte: SEI 0650274. Destaques acrescidos.

Mesmo considerando que os depoimentos foram prestados por testemunhas indicadas pela própria Rumo, o que atenua o valor probatório dessas evidências, a consideração conjunta dos elementos apresentados pela representada torna razoável assumir que assiste razão quando afirma que a “prática usual no mercado ferroviário é que os detentores de terminais privativos se encarregam de sua manutenção” (SEI 0795281, p.18, § 37). Nesse sentido, a comprovação dos usos e costumes do setor tornam legítima sua expectativa de que a Agrovia realizasse os reparos do terminal privado. Chama a atenção que a Agrovia não contestou esse argumento específico da defesa apresentada pela Rumo, o que poderia ter feito negando a existência desse costume no mercado, inclusive por meio de testemunhas por ela arroladas, por documentos que se contraponham aos documentos juntados pela Rumo ou explicações mais detalhadas sobre o contexto em que as comunicações que a envolvem ocorreram. Ao contrário disso, a Agrovia sustenta a legalidade da sua teoria do dano exclusivamente na resposta da ANTT. Mesmo admitindo que a consulta formulada à ANTT sobre a responsabilidade de manutenção do terminal denota cautela e proatividade, verifica-se que, em alguma extensão, a Agrovia agiu de forma contraditória aos usos e costumes do mercado e ao padrão de comportamento pretérito adotado na relação com a Rumo.

Vale lembrar que o Código Civil coíbe o comportamento contraditório nos negócios empresariais, ao que a doutrina denomina non venire contra factum proprium (arts. 113 e 422 do Código Civil)[12]. Dessa forma, é necessário analisar se a frustração de uma expectativa contratual seria suficiente para descaracterizar a interdição do Terminal de Santa Adélia como exercício abusivo de posição dominante. Se a prática de um comportamento contraditório na esfera privada afastaria a teoria do dano de que a Rumo não abusou de posição dominante ao não ser possível exigir que a representada adotasse comportamento diverso ou que este fosse dispensado em face das obrigações contratuais estabelecidas. c) Análise dos usos e costumes comerciais ante as obrigações legais e contratuais aplicáveis Se por um lado a Rumo nutria legítima expectativa quanto à reparação dos problemas de segurança apontados pela Agrovia, por outro, a Rumo possuía obrigações e responsabilidades especiais decorrentes de sua posição dominante no mercado de transporte ferroviário de cargas e da sua condição de concessionária de serviço público, justamente em função dos riscos concorrenciais e regulatórios impostos ao mercado e aos seus usuários, considerados pelo legislador na previsão de obrigações específicas e vedação a certos comportamentos.

Na condição de concessionária de serviço público e por força do contrato de transporte celebrado com a Agrovia, a Rumo assumiu diversas obrigações como contrapartida para a exploração e prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas. Dentre essas obrigações, destaca-se manter a continuidade do serviço concedido mediante atendimento adequado dos usuários sem incorrer em práticas de abuso de poder econômico.[13] Assim, sob a perspectiva regulatória, a Rumo era a responsável pela conservação e manutenção do Terminal de Santa Adélia dada a vinculação desses bens à concessão, não sendo possível afastar essa responsabilidade sob alegação de que as partes pactuaram de forma diversa. A interdição do Terminal de Santa Adélia com a consequente suspensão do serviço de transporte sem anuência prévia da ANTT se torna ainda mais grave dada a condição de usuária dependente da Agrovia[14]. Para usuários nessa condição, a Resolução ANTT nº 3.694/2011 estabelece em seu art. 37, parágrafo único que: "O usuário dependente não poderá ter seu fluxo interrompido ou reduzido unilateralmente pela concessionária, salvo com anuência prévia da ANTT, comunicada por escrito a ambas as partes.” Não se trata, portanto, de uma relação paritária entre os agentes econômicos, mas de dependência econômica da Agrovia em relação à Rumo.

Essa situação de dependência se verifica em maior grau pela condição da Rumo como monopolista da linha férrea e da ausência de alternativas viáveis para a viabilização do negócio da usuária, ou seja, que não impliquem prejuízos econômicos relevantes em relação à solução ofertada. A SG também conclui nesse mesmo sentido conforme destacado no seu Parecer SG nº 18/2020 (SEI 0802277): 98. Não obstante, independentemente de a Agrovia integrar ou não Grupo retro citado e concorrer com a Rumo no mercado de logística, é certo que a Representante é hipossuficiente em relação à Rumo, que detém monopólio da linha férrea e grande participação na elevação de açúcar no Porto de Santos para realizar suas atividades, pois: a) o transporte rodoviário não é substituto próximo do transporte ferroviário, conforme jurisprudência desse Conselho; b) a Agrovia é considerada pela ANTT como usuária dependente do serviço de transporte ferroviário de cargas prestado pela Rumo através da Malha Paulista; e c) os terminais da Rumo são praticamente a única opção para elevação de açúcar para exportação para a Agrovia e outros prestadores de serviços logísticos ou produtores não verticalizados que não detenham terminais no Porto de Santos, já que os terminais de suas concorrentes são utilizados quase que totalmente de forma cativa, com pouca ou nenhuma carga disponível a terceiros.

No caso em apreço, a Rumo não atuou de forma a manter o fluxo de transporte para atendimento das demandas da Agrovia, promoveu a interdição do terminal antes de comunicar a usuária e não obteve a anuência prévia da ANTT em completo descumprimento das exigências regulatórias (art. 37, parágrafo único da Resolução ANTT nº 3.694/2011, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95 c/c art. 4º, inc. II, do Regulamento de Transporte Ferroviário, aprovado pelo Dec. nº 1.832/96).[15] A ANTT, por sua vez, exarou manifestação confirmando que a responsabilidade sobre a conservação e manutenção das instalações do terminal privado da Agrovia no pátio de Santa Adélia recai sobre a Rumo, na condição de concessionária, responsável pelos bens vinculados à concessão.[16] O próprio Contrato de Transporte Ferroviário (“Contrato de Transporte”) celebrado entre Ferroban e ED&F Man (sucedida pela Agrovia), em 19 de fevereiro de 2004, para reger a prestação do serviço de transporte ferroviário de açúcar com origem no Terminal de Santa Adélia reforça a cogência das normas da ANTT sobre as práticas comerciais adotadas pelas partes. As cláusulas 7.1.1. e 17.1 do Contrato de Transporte (SEI 0229014 – doc. 13)[17] dispõem que a prestação do serviço de transporte deve atender às disposições contratuais e à legislação aplicável.

Ademais, a cláusula 7.1.2.3 explicita que [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] integram obrigações assumidas pela Ferroban (então concessionária sucedida pelo Grupo ALL e, posteriormente, a Rumo). Dessa forma, fica claro que a interpretação das disposições contratuais estabelecidas na relação comercial entre e Rumo e Agrovia devem considerar a legislação regulatória aplicável, além do Contrato de Concessão, de Arrendamento e os normativos estabelecidos pela ANTT ao setor. Sob a perspectiva concorrencial, as características do mercado de transporte ferroviário de cargas e a estrutura de incentivos criada a partir da atuação verticalizada da Rumo foram objeto de preocupação do Cade quando aprovou a formação da estrutura empresarial que ora se verifica (incorporação da ALL pela Rumo). Na ocasião, o Conselheiro-Relator Gilvandro Vasconcelos de Araújo destacou: 252. [...] diante da característica de monopólio das ferrovias exploradas pela ALL, a capacidade de adoção de estratégias que coloquem rivais no mercado verticalmente relacionados em posição de franca desvantagem é inequívoca, sendo que, no caso da integração entre a ferrovia e o Porto de Santos, tal capacidade é ainda mais evidente. [...] 256.

Portanto, concluo que as principais preocupações concorrenciais relativas a essa relação vertical são também relativas à possibilidade de discriminação e/ou fechamento de mercado, sendo que eventual conduta abusiva por parte da nova companhia seria de difícil identificação e reprimenda em razão da assimetria informacional na prestação do serviço. (SEI 0026675, destaques acrescidos) De fato, a conduta da Rumo foi efetivamente capaz de fechar o mercado de atuação da Agrovia e contribuir para sua saída do mercado ao impedir o acesso da concorrente à estrutura imprescindível para o desempenho da sua atividade econômica. Ainda que se admita não ter sido este o fator exclusivo para a saída da Agrovia do mercado, é incontroversa a posição dominante detida pela Rumo e o fato de que, mesmo potencialmente, uma conduta exercida por agente nessa condição, que tenha por efeito dificultar o funcionamento de empresa concorrente, tem a possibilidade de produzir efeitos anticompetitivos. Vale lembrar que a Lei nº 12.529/2011 em seu art. 36 estabelece que a caracterização da infração concorrencial independe da comprovação de culpa e exige tão somente a possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos, ainda que estes não sejam alcançados. Ainda assim, é possível verificar que, no mínimo, a Rumo agiu de forma imprudente e negligente.

Os depoimentos prestados por executivos da Rumo à SG demonstram que a representada já havia providenciado reparos em terminais utilizados por clientes mediante ressarcimento posterior em outras ocasiões, conforme esclarece o então gerente executivo da Rumo Sr. Luciano Johnsson Neves. 06:32 Rumo - Advogado: Pode acontecer em alguma situação de eventualmente vocês chegarem a algum acordo de um fazer... De vocês fazerem a manutenção e depois eles ressarcirem a empresa? Com que frequência que isso acontece? Tem algum… 06:47 Luciano Johnsson Neves (Rumo – Gerente Executivo): Não tem acontecido muito, mas já aconteceu. Então a gente faz o relatório, a gente não envia direto ao cliente então a gente envia ou pro comercial ou pro... Pra área de que faz os encostes, a área de produção que a gente chama dentro da companhia e aguarda essa manutenção. Até aí a gente confere essa manutenção feita ou não na próxima inspeção. É... Já ocorreu em alguns casos da gente ou fornecer o material e ser reembolsado disso depois ou até da gente fazer a própria manutenção, mas... Alguns anos atrás. Não é... Não tem sido corriqueiro a gente fazer isso ultimamente. (SEI 0650280.

Destaques acrescidos) Em outro depoimento colhido pela SG, o então diretor comercial da Rumo reforça que a Agrovia sempre havia realizado a manutenção das linhas férreas, além de que “[...] era uma manutenção não muito complicada [...]” e “[...] um processo que deveria ter sido resolvido imediatamente, em poucos dias ou talvez, é, em pouquíssimas semanas [...]”. Reconhece ainda que, sob a perspectiva do departamento comercial, não era benéfico interditar o terminal, reforçando que a decisão foi baseada em critérios técnicos da equipe de manutenção. 24:29 Pedro Marcus Lira Palma (Rumo – Diretor Comercial) A nossa preocupação era justamente o inverso, era pra que no fundo isso pudesse ser liberado, o terminal fosse liberado. Mas a avaliação né da nossa, da nossa equipe de manutenção é que realmente não havia condição técnica operacional pra ser liberada uma operação de segurança. [...] O que nos prendeu nesse, nesse caso, foi o fato da Agrovia se negar a fazer a manutenção, que era uma manutenção não muito complicada, era uma manutenção rotineira que historicamente eles sempre haviam feito a recuperação dessa, dessas linhas. Então era um processo que deveria ter sido resolvido imediatamente, em poucos dias ou talvez, é... Em pouquíssimas semanas e acabou-se realmente gerando aí né, não vou fazer nenhuma relação, mas assim, o fato é que a Agrovia acabou não fazendo essa, essa manutenção e o terminal ficou, ficou paralisado aí por, por algum tempo maior em função disso né.

Mas eu, como diretor comercial, jamais teria tomado essa, essa decisão né, ou seja, de deixar o terminal, deixar o terminal parado né. (SEI 0650287. Destaques acrescidos) Embora esses depoimentos corroborem que a Agrovia costumava realizar a manutenção do terminal privado e que a interdição ocorreu em função de problemas técnicos também indicam que a manutenção exigida não imporia custos significativos, nem que o tempo de execução seria longo. Nesse cenário, a Rumo poderia optar por: (i) realizar a manutenção e cobrar ressarcimento da Agrovia, inclusive por meio de ações regressivas, com fundamento na sua interpretação sobre a responsabilidade contratual da Agrovia ou (ii) não realizar a manutenção e impor os custos à Agrovia, assumindo o risco de precisar ressarci-la no futuro e de ser responsabilizada por uma infração contra a ordem econômica. Observa-se que nessas duas situações as eventuais consequências para a Agrovia são muito mais severas do que as potenciais incorridas pela Rumo. Enquanto a Rumo poderia ter de suportar um prejuízo financeiro não significativo, com a possibilidade de obter o ressarcimento desses valores, a Agrovia tinha o potencial de ter sua atividade inviabilizada e ser excluída do mercado.

Retomando a cronologia dos fatos que envolveram a discussão das partes em torno da responsabilidade sobre a manutenção do terminal privado no pátio de Santa Adélia, comprova-se que a Rumo não buscou solucionar os problemas detectados da forma como ela mesma exigiu da Agrovia e não se portou de forma diligente como seria esperado de agente monopolista com posição dominante exposto a elevados riscos concorrenciais. 17/12/2015: interdição do pátio de Santa Adélia pela Rumo;[18] 18/12/2015: Rumo encaminha Relatório de Via Permanente Rumo ALL – Terminal para a Agrovia, apresentando condições para retomada da operação no terminal e condições para a contínua operação no terminal; 23/12/2015: Rumo refuta a arbitrariedade da interdição alegada pela Agrovia com fundamento em inspeções e comunicações realizadas anteriormente (em 15/06/2015, 27/08/2015 e 26/11/2015) que indicaram necessidades de reparos. Agrovia questiona as interdições com base em entendimento da legislação regulatória; 21/01/2016: Agrovia envia carta consulta à ANTT para verificar quem era responsável pela manutenção no pátio de Santa Adélia; 15/02/2016: ANTT conclui ser obrigação da Rumo a promoção dos reparos necessários visando ao restabelecimento da prestação de serviços à Agrovia como usuária dependente (Despacho nº 085/2016/ANTT); 15/03/2016: ANTT reitera a conclusão do Despacho nº 085/2016/ANTT (Despacho nº 139/2016/ANTT); 21/03/2016:

Agrovia pede confirmação das obras necessárias e cronograma de execução para Rumo; 23/03/2016: Rumo inicia as obras necessárias para liberação do terminal; 31/03/2016: ANTT determina a execução de serviços emergenciais e imprescindíveis para reestabelecimento do serviço à Agrovia em 15 dias e prosseguir com a execução dos demais serviços (Despacho nº 086/2016/ANTT) ao avaliar a razoabilidade do prazo de 60 dias proposto pela Rumo para a execução dos serviços de manutenção do Terminal de Santa Adélia; 09/04/2016: Rumo comunica a Agrovia de que o primeiro carregamento poderia ser realizado em 09/04/2016, tendo a Agrovia confirmado que teria carga para a terceira semana de abril/2016 12/05/2016: Agrovia elabora laudo de inspeção relatando que os reparos se iniciaram posteriormente ao pedido e que somente 15 dos 56 itens apontados no relatório inicial de inspeção da Rumo foram concluídos; 24/05/2016: Rumo responde que iniciou as obras e que disponibilizou o serviço para atendimento de volume e período solicitado, mas a Agrovia não teria carga para transporte; 03/06/2016: Agrovia notifica a Rumo sobre a rescisão do contrato de transporte; Não se despreza que a Rumo tenha atuado de forma diligente quando resolveu interditar o Terminal de Santa Adélia diante dos riscos e acidentes de segurança na malha ferroviária.

Não obstante, a existência de riscos de segurança não exclui a responsabilidade da Rumo, ainda que interpretada por meio do Contrato de Transporte celebrado com a Agrovia, considerando que a prestação do serviço de transporte é desenvolvida sob a premissa das normativas e obrigações previstas na legislação e nos contratos de concessão e arrendamento, que estabelecem a responsabilidade de manutenção à concessionária, conforme já argumentado neste voto.[19] Ademais, chama a atenção que a Rumo não adota comportamento proativo para resolver os problemas detectados, mas, ao contrário, busca fazer o mínimo possível para cumprir as decisões arbitrais e da ANTT, apoiando-se no entendimento de que a usuária era a responsável pela manutenção do terminal privativo. Vale lembrar que, em 15/02/2016, a ANTT proferiu manifestação atribuindo a obrigação dos reparos e reestabelecimento do serviço interditado no Terminal de Santa Adélia à Rumo. Mesmo diante dessa informação e da gravidade da situação, a Rumo se propôs a realizar as obras necessárias ao reestabelecimento do serviço no prazo de 60 dias, a partir de 07/03/2016, praticamente 1 mês após a primeira decisão da ANTT, que foi reiterada posteriormente. A interdição de terminal sem comunicação prévia à ANTT e à Agrovia além de violar normas regulatórias[20], denota descumprimento dos deveres de informação e cooperação esperados na relação contratual entre as partes à luz da boa-fé objetiva.

A interdição é agravada pelo fato de ser realizada: (i) no período de entressafra em que os contratos de transporte são negociados com os clientes, aumentando o potencial prejuízo econômico da interdição; e pela qualidade de (ii) usuária dependente da Agrovia, condição em que a legislação exige anuência prévia da ANTT em casos de interrupção ou redução do fluxo de transporte adequado para atendimento de demandas registradas da usuária. A Rumo alega ainda que a Agrovia não teria como fornecer o volume mínimo de carga para cumprimento do contrato de transporte em razão de seu modelo de negócios e [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO]. Nesse mesmo sentido, a SG destaca que: “160. [...] Antes da interdição do Pátio, as informações constantes nos autos é de que a Agrovia sempre logrou firmar contratos de logística com os clientes desse mercado, tendo apresentado carga em todas as oportunidades em que demandada.” Mais provável assumir que os desgastes na relação contratual entre Agrovia-EDF foram impactados pelos inadimplementos da ALL no contrato de transporte e não pela ausência de carga da EDF. 161. É o que se extrai da oitiva das testemunhas arroladas pela Rumo. 162. O Sr. José Roberto Denardi, especialista de planejamento, afirmou que nunca havia ficado sem açúcar para transportar no terminal de Santa Adélia. Veja-se: “E... os contratos comerciais é...

eram direto do comercial, né, mas, assim, a gente sabia que ali era um terminal de açúcar. É... e a gente nunca ficou é... sem demanda naquele... naquele local. Eu acredito que sim, acho que tinha carga sim pra... pra safra, né, que tava praticamente ali se iniciando, né?” 163. Outrossim, vide trecho da oitiva do Sr. Edison Citeili: [00:08:14] Superintendência-Geral: Só pra completar essa última pergunta. Em algum momento antes da interdição do pátio, Agrovia deixou de apresentar açúcar pra carregamento? [00:08:22] Edison Citelli: Não, eu não tenho como informar isso, deixar de apresentar açúcar não, a gente fazia os encostes ou tinha o carregamento. [00:08:29] Superintendência-Geral: E sempre tinha carga, então? [00:08:30] Edison Citelli: Sim. Assim, não se verificam elementos para admitir que a saída da Agrovia do mercado ocorreu em função dos desentendimentos com a ED&F Man e da opção por um modelo de negócios mais arriscado. As evidências apontam que os impactos decorrentes da interdição do Terminal de Santa Adélia e do reiterado inadimplemento do contrato de transporte pela Rumo-ALL, ainda que indiretamente, tenham contribuído para a saída da Agrovia do mercado, não se descartando a confluência de outros fatores para se chegar nesse resultado.

O fato é que a Rumo, na condição de monopolista e agente com posição dominante, assumiu um elevado risco de que sua conduta pudesse ser interpretada como anticompetitiva, tendo ficado claro que a representada teve diversas oportunidades para adotar comportamento diverso. Sob a perspectiva contratual, as instâncias em que essa controvérsia foi trazida – tanto administrativa como privada (ANTT, SG e arbitragem) – impeliram a Rumo quanto ao cumprimento de suas obrigações contratuais, incluindo a manutenção de instalações utilizadas de forma privativa no Terminal de Santa Adélia. Dessa forma, a Rumo tem o seu comportamento considerado anticompetitivo no caso concreto em razão: (i) das obrigações legais, regulatórias e contratuais que lhe eram impostas; (ii) da posição dominante detida; (iii) da situação de dependência econômica da usuária em relação à concessionária; (iv) ao fato de restar comprovado que assumir tais despesas não lhe eram inviáveis ou excessivamente onerosas; e (v) da existência de capacidade e incentivos para adoção de conduta anticompetitiva, bem como ao fato de que a conduta efetivamente contribuiu para a saída de uma concorrente no mercado. Tais fatores permitem concluir que a Rumo abusou de sua posição dominante. É preciso estar claro que a Lei nº 12.529/2011 não reprime a detenção de posição dominante ou poder de mercado em si, mas o seu abuso.

É por isso que agentes com posição dominante possuem responsabilidades especiais, na medida em que suas práticas podem prejudicar a concorrência pela sua capacidade de alterar as condições de mercado sem que outros agentes tenham condições de contestar essa posição. A mesma conduta em análise praticada por agente econômico sem poder de mercado não permitiria caracterizá-la como infração contra a ordem econômica dada a ausência de efeitos anticompetitivos. Isso não significa que o Cade deva socorrer empresas específicas ou aquelas ineficientes ou má administradas, mas parte-se da compreensão que a tutela da livre concorrência e iniciativa também ocorre a partir da disciplina do comportamento de agentes com poder de mercado unilateral ou coordenado. Nesse sentido, essa mesma responsabilidade e exigência não recai sobre a Agrovia, considerando que a usuária não está em posição que lhe permite exercer poder de mercado, quanto mais abusar desse poder e prejudicar a Rumo e o mercado. Por essa razão, afasta-se o argumento de que a conduta da Rumo não seria reprovável na medida em que a própria Agrovia agiu de forma semelhante ao também não mitigar os riscos aos quais estava exposta e que poderia evitar assumindo as despesas pelos reparos exigidos.[22] O poder de mercado e a existência de dependência econômica em relação a outros agentes econômicos atraem um tratamento jurídico diferenciado.

Por essas razões, concluo que a Rumo deve ser condenada por infração da ordem econômica consubstanciada na interdição do Terminal de Santa Adélia, como forma de abuso de posição dominante ao impedir acesso de empresa concorrente à estrutura imprescindível para desempenho de sua atividade econômica e criar dificuldades ao seu funcionamento. Dispositivo Feitos esses registros que informaram a minha convicção, acompanho integralmente a Conselheira Relatora no dispositivo do seu voto. (assinado eletronicamente) sérgio costa ravagnani Conselheiro [1] SEI 0619836 (documento 39). [2] SEI 0619836 (documento 39). [3] SEI 0619836 (documento 39). [4] Art. 43. Além das obrigações previstas em contratos específicos firmados, a concessionária deverá: III - manter, em bom estado de conservação, o material rodante ou a malha ferroviária; [5] A ANTT também recorre a esses dispositivos legais corroborando esse entendimento, conforme se depreende do Nota Técnica nº 044/2017/ANTT (SEI 0414595) [6] A questão foi objeto de parecer lavrado pelo Professor Floriano Peixoto Azevedo Marques Neto juntado nos autos pela Rumo (SEI 0724523). [7] Art. 38.

O usuário, visando ao transporte de carga própria, poderá investir na concessão do serviço público de transporte ferroviário de cargas por meio de aquisição de material rodante ou realização de obras em programas ou projetos de expansão ou recuperação da malha ferroviária existente podendo negociar, com a concessionária, mecanismo de compensação financeira. § 3º Os bens decorrentes de expansão ou recuperação da malha custeados pelos investimentos de que trata o caput, salvo material rodante, incorporarão o patrimônio da concessionária, não sendo devida ao usuário investidor, qualquer indenização, por parte da União, quando da reversão prevista no contrato de concessão. [8] Nota Técnica nº 001/2019/COSEF/GEROF/SUFER/ANTT (SEI 0570983) [9] Art. 41. da Resolução ANTT nº 3.694/2011. Os contratos a serem firmados entre o usuário investidor e a concessionária deverão conter, além das disposições aplicáveis descritas do art. 23, cláusulas sobre: I - procedimentos para recebimento e devolução do material rodante ou recebimento de expansão ou recuperação da malha, conforme o caso; II - descrição dos itens a serem verificados nos casos de inspeção a ser realizada pela concessionária ou pelo usuário investidor ou seu preposto; III - definição de responsabilidades pela manutenção e em caso de sinistros; IV - possibilidade de reversão de material rodante; e V - regras de reversão para o patrimônio público do ativo resultante da expansão ou recuperação da malha. Parágrafo único.

Os contratos celebrados entre a concessionária e o investidor ferroviário reger-se-ão pelas normas de direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre o usuário investidor e a ANTT. [10] Nota Técnica nº 001/2019/COSEF/GEROF/SUFER/ANTT (SEI 0570983). [11] FORGIONI, Paula A. Contratos Empresariais: teoria geral e aplicação. 3. Ed. Ver., atual e ampl. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 247-248. [12] Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. § 1º A interpretação do negócio jurídico deve lhe atribuir o sentido que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I - for confirmado pelo comportamento das partes posterior à celebração do negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II - corresponder aos usos, costumes e práticas do mercado relativas ao tipo de negócio; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III - corresponder à boa-fé; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) IV - for mais benéfico à parte que não redigiu o dispositivo, se identificável; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) V - corresponder a qual seria a razoável negociação das partes sobre a questão discutida, inferida das demais disposições do negócio e da racionalidade econômica das partes, consideradas as informações disponíveis no momento de sua celebração.

(Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) § 2º As partes poderão livremente pactuar regras de interpretação, de preenchimento de lacunas e de integração dos negócios jurídicos diversas daquelas previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. (destaques acrescidos) [13] Cláusula 9.1, item VIII do Contrato de Concessão (SEI 0619836, doc. 39). [14] Considera-se a Agrovia como usuária dependente pela comprovação perante a ANTT da indispensabilidade do transporte ferroviário de cargas na viabilidade de seu negócio. A Agrovia teve essa condição reconhecida pela ANTT por meio das Resoluções ANTT nº 3.732/2011 e 3827/2012. [15] Art. 37. A concessionária deverá colocar à disposição do usuário dependente serviços adequados e suficientes para atender as suas demandas quanto ao fluxo registrado nos termos dos artigos deste Capítulo. Parágrafo único. O usuário dependente não poderá ter seu fluxo interrompido ou reduzido unilateralmente pela concessionária, salvo com anuência prévia da ANTT, comunicada por escrito a ambas as partes. Art. 4° da Lei nº 8.987/95. As Administrações Ferroviárias ficam sujeitas à supervisão e à fiscalização do Ministério dos Transportes, na forma deste Regulamento e da legislação vigente, e deverão:

II - obter autorização para a supressão ou suspensão de serviços de transporte, inclusive fechamento de estação, que só poderão ocorrer após divulgação ao público com antecedência mínima de trinta dias; Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. [16] Despacho 085/2016/GEROF/SUFER/ANTT reiterado pelo Despacho 139/2016/GEROF/SUFER/ANTT, conforme informações reportadas na Nota Técnica nº 044/2017/ANTT (SEI 0414595). [17] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [18] Após a interdição, as partes passaram a discutir se a intervenção teria observado o prazo de comunicação prévia à Agrovia, bem como o mérito sobre as providências e os responsáveis pelos reparos. [19] Nesse mesmo sentido corrobora a Sentença Arbitral Parcial (SEI 0948609) juntada nos autos: [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO] [20] Art. 37, parágrafo único da Resolução ANTT nº 3.694/2011, art. 6º, § 3º, da Lei nº 8.987/95 c/c art. 4º, inc. II, do Regulamento de Transporte Ferroviário, aprovado pelo Dec. nº 1.832/96.

[21] Vide Sentença Arbitral Parcial (SEI 0948609, § 251). [22] Vide também a manifestação do tribunal arbitral por meio de Sentença Arbitral Parcial (SEI 0948609) juntada nos autos que consigna: [ACESSO RESTRITO À AGROVIA E RUMO].