Comércio Varejista de Livros, Jornais, Revistas e Papelaria

SEI/CADE - 0970237 - Voto Embargos de Declaração Processo Administrativo nº 08700.008612/2012-15 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.011156/2014-44) Embargantes: Nilcatex Textil Ltda. e Eldo Umbelino. Advogados: Adelcio Salvalagio e Anderson Gomes Agostinho. Relatora: Conselheira Paula Farani de Azevedo Silveira. VOTO VOGAL - PRESIDENTE ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO VERSÃO pública voto i. dos embargos e de sua admissibilidade. Trata-se de segundos Embargos Declaratórios (SEI 0952165) opostos em 30.08.2021 pelos representados Nilcatex Têxtil Ltda. (“Nilcatex”) e Eldo Umbelino, com vistas a sanar suposta omissão constante de decisão exarada no âmbito do Processo Administrativo 08700.008612/2012-15, quando do julgamento realizado no dia 18 de agosto de 2021. Por razões de economia processual, valho-me do relatório colacionado aos autos pela Conselheira Relatora (SEI 0964470), procedendo diretamente à análise de admissibilidade dos referidos declaratórios. Com fulcro no art. 219 do Regimento Interno do Cade (RICADE) e no art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), de aplicação subsidiária aos procedimentos que tramitam no Cade, reconheço a legitimidade das Embargantes para a oposição dos declaratórios e observo que houve a indicação da suposta omissão a ser sanada (apresentada a seguir), preenchendo, portanto, os requisitos de regularidade da forma.

No tocante à tempestividade, uma vez publicada a ata da 182ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0950008) em 25 de agosto de 2021 e a submetido o presente feito em 30 de agosto de 2021 – portanto dentro do prazo recursal de cinco dias contados da publicação da decisão –, constato que os presentes embargos são tempestivos. Assim, entendo presentes os requisitos de admissibilidade recursal. II. DO PEDIDO DAS EMBARGANTES Requerem os embargantes que seja sanada a omissão quanto à ausência de apreciação da tese de defesa apresentada ainda quando da instrução perante à Superintendência Geral. A referida tese sustenta que as mensagens eletrônicas (e-mails) utilizadas para condenar os Embargantes sejam invalidadas, diante da ausência de certificação que lhes confirme a autoria e a autenticidade – isto é, a autoridade de defesa da concorrência não teria se desincumbido do ônus de apresentar a cadeia de custódia da prova ante a provocação feita pelo particular. As provas impugnadas consistem nos e-mails reproduzidos nas folhas 4.132-4.1331 da Nota Técnica 436/2014, versão de acesso restrito (SEI 0004222), que supostamente evidenciariam o envolvimento dos embargantes no conluio apurado, que resultaria nas infrações à ordem econômica previstas nos artigos 20, I a IV, e 21, I, III e VIII, da Lei nº 8.884/94, correspondentes ao art. 36, caput, incisos I a IV e § 3º, inciso I, “a”, “c” e “d”, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

[ACESSO RESTRITO] Os embargantes alegam que a referida prova foi devidamente impugnada quanto à sua forma e conteúdo, notadamente ante sua fragilidade quando tomada individualmente. Ainda, sustentam que a juntada de mera cópia impressa não garante a autenticidade e integridade deste documento, acrescentando que o suposto e-mail não foi localizado nos computadores de Eldo Umbelino ou da Nilcatex2. O embasamento legal para tal fundamentação se encontra nos artigos 411, 428 e 429, II do Código de Processo Civil, que versam sobre a autenticidade de documentos e ônus probatório da administração pública diante da impugnação da prova, e o que seria respaldado pela própria jurisprudência pátria. Diante dos fatos e da fundamentação expostos, os embargantes concluíram haver nulidade manifesta nas provas devidamente impugnadas, sendo que o ônus probatório acerca da autenticidade das provas caberia ao Cade, mas esta autarquia não teria adotado as providências necessárias para garanti-la3. Especificamente em relação a Eldo Umbelino, sustentaram a negativa de autoria do e-mail que lhe foi atribuído, pois o documento acostado aos autos não estaria acompanhado de assinatura física ou digital. Por fim, acrescentaram que as provas impugnadas não teriam respeitado o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal, uma vez que os Embargantes tiveram conhecimento dos documentos já no âmbito de processo administrativo, depois da imputação feita pelo Cade4.

Diante da sustentada ilegalidade das provas impugnadas e a omissão desta autarquia em sua devida apreciação, requerem os Embargantes o provimento dos Embargos para a reapreciação do feito e consequente reforma da decisão, afastando as condenações impostas a Nilcatex e Eldo Umbelino. III. DO MÉRITO Primeiramente, é necessário reconhecer que a tese em questão já foi aventada ao menos em sede de defesa (SEI 0145186) e na ocasião dos primeiros declaratórios apresentados (SEI 0924719) pelos ora Embargantes, não obtendo desta autoridade concorrencial resposta quanto à necessidade de certificação para fins de prova, tal como propugnado pelos Embargantes. No voto dos primeiros declaratórios, a Conselheira Relatora trouxe no relatório a questão relativa à fragilidade da cadeia de e-mails como elemento probatório5, mas afirmou que não se imporia ao julgador o dever abordar todos os documentos, pontos e fundamentos alegados na defesa6, subsistindo, assim, o ponto omisso trazido por estes segundos embargos. Entendo como necessário, portanto, enfrentar este ponto específico a fim de satisfazer adequadamente a demanda dos Embargos ora em análise.

Diante da fundamentação exposta pelos embargantes, entendo que, em face da ausência de disposições pormenorizadas sobre autenticidade documental na lei que regula o processo administrativo no âmbito da administração pública federal (Lei nº 9.784/99), ou mesmo na Lei nº 12.529/11, cabe aplicar subsidiariamente disposição do CPC, nos termos do artigo 115 da Lei de Defesa da Concorrência. Nessa toada, o art. 411 do CPC dispõe expressamente acerca da autenticidade de documentos em processos judiciais, in verbis: Art. 411. Considera-se autêntico o documento quando: I - o tabelião reconhecer a firma do signatário; II - a autoria estiver identificada por qualquer outro meio legal de certificação, inclusive eletrônico, nos termos da lei; III - não houver impugnação da parte contra quem foi produzido o documento. De uma análise dos presentes autos, observo que não foi lavrada ata notarial ou realizado qualquer outro meio de certificação das provas devidamente impugnadas pelos ora embargantes, não sendo possível presumir a autenticidade dos documentos em questão. Vale rememorar que o próprio Guia de Leniência do Cade7, publicado em 2016, traz em suas recomendações a importância de determinados cuidados na coleta de evidências no contexto de acordos de leniência: É importante que os proponentes do acordo de leniência tomem cuidados técnicos durante a coleta das evidências.

Via de regra, o proponente deve registrar a cadeia de custódia dos documentos eletrônicos e físicos que serão submetidos ao Cade, ou seja, a história cronológica da evidência, apresentando informações específicas dos responsáveis pela coleta (pp. 37-38). Entendo, portanto, que diante da impugnação das provas pelos embargantes, competiria a esta autoridade demandar a análise destes documentos com o objetivo de evidenciar sua autenticidade mediante o registro da cadeia de custódia, em linha com o disposto no artigo 429, II do CPC. Ocorre que em momento algum essa providência foi tomada, nem quando da instrução processual perante a Superintendência Geral, tampouco tendo sido solicitada instrução complementar perante o Tribunal. Ainda que se cogite existir uma impossibilidade técnica para a avaliação de autenticidade e realização da cadeia de custódia, entendo que essa análise deveria ter sido realizada e lavrado um parecer pelo técnico que a constatasse, para então se poder falar da força probandi do documento apresentado. Cabendo o ônus probatório à administração pública e, não tendo este Cade se desincumbido deste ônus, não vejo outra possibilidade senão a de invalidar o documento impugnado pelos embargantes, impedindo sua utilização como elemento de prova em seu desfavor.

Partindo dessa constatação, faz-se imperiosa a análise do restante do conjunto probatório a fim de se verificar (i) a manutenção das condições que resultaram na condenação dos Embargantes ou, alternativamente, (ii) o arquivamento do feito por insuficiência de provas em seu desfavor. No que tange à Nilcatex, embora a invalidação do e-mail em questão mitigue o conjunto probatório em seu desfavor, cumpre salientar que permanecem presentes elementos que sustentam a condenação proferida em plenário. Respaldando [ACESSO RESTRITO], foram obtidas mediante busca e apreensão três planilhas em dois endereços distintos, a saber, (i) “apuração campos”, na sede da empresa Excel, (ii) “controle de contas a receber” e (iii) “relatório de contratos – Diana", estas últimas na residência de Abelardo Paolucci. Em todas consta o nome da empresa Nilcatex como partícipe das condutas já apreciadas por este Tribunal8. Entendo que essas planilhas, quando analisadas em conjunto com as demais provas existentes em desfavor das demais empresas representadas e condenadas no presente processo administrativo, permitem concluir pelo envolvimento da Nilcatex no conluio, pois não seria plausível sua inclusão nas referidas planilhas por mera casualidade. Mantenho, assim, o entendimento pela sua condenação.

Quanto ao Embargante Eldo Umbelino, observa-se que a prova impugnada constituiu a principal evidência de sua participação no conluio, pois além da referida cadeia de e-mails, constam do conjunto probatório apenas uma agenda apreendida na sede da empresa Capricórnio com anotações manuscritas mencionando Eldo e Nilcatex9; [ACESSO RESTRITO]. Esse conjunto probatório remanescente em relação a Eldo se assemelha, contudo, àquele que resultou no arquivamento do processo em relação ao representante da Brink Mobil, Valdemar Ábila, quando este Tribunal entendeu pela insuficiência de provas em seu desfavor10. Ante o exposto e, não tendo sido tomadas as providências necessárias para a verificação de autenticidade das provas devidamente impugnadas, havendo a necessidade de estabelecimento de um standard probatório igual aos representados no presente processo e sendo excluída do conjunto probatório a referida cadeia de e-mails, entendo não haver provas suficientes para sustentar a condenação de Eldo Umbelino, razão pela qual voto pelo arquivamento do presente processo administrativo em seu favor. IV. CONCLUSÃO Com a devida vênia ao entendimento exarado pela Conselheira Relatora, concluo pela necessidade de demonstração da autenticidade da cadeia de e-mails impugnada pela defesa, com vistas a garantir sua validade para fins probatórios, nos termos do artigo 411 do CPC, e cujo ônus de comprovação caberia à esta autoridade antitruste, em conformidade com o art. 429, II do CPC.

Não tendo sido tomada a providência necessária para tanto por parte desta autarquia, entendo pela invalidação da prova impugnada pelos ora embargantes, o que implica na insubsistência das condições para a manutenção da condenação do Embargante Eldo Umbelino, razão pela qual voto pelo arquivamento do presente processo em seu favor. Todavia, em razão da existência de conjunto probatório mais amplo que sustenta a condenação da Embargante Nilcatex, entendo permanecer a condenação da referida empresa conforme decisão unânime deste Plenário, por ocasião do julgamento do referido processo na 179ª Sessão Ordinária de Julgamento. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo conhecimento dos Embargos Declaratórios e, no mérito, pelo seu parcial provimento para sanar a omissão apontada quanto à ausência de análise da autenticidade da cadeia de e-mails e, conferindo efeitos infringentes aos presentes declaratórios, invalidar a prova utilizada em desfavor dos embargantes, implicando na manutenção da condenação em desfavor de Nilcatex e no arquivamento do feito em favor de Eldo Umbelino. É o voto. ALEXANDRE CORDEIRO MACEDO Presidente (assinado eletronicamente) Corrige-se aqui o número das folhas apresentadas pelas Embargantes. Trata-se das folhas 4132 e 4133 – e não 4131, como mencionado na peça ora analisada (SEI 0952165, parágrafo 3). Vide SEI (0952165), parágrafo 4. Ibid, parágrafos 13 e 15. Ibid, parágrafo 16. Vide SEI (0943952), parágrafo 23. Ibid, parágrafo 60. BRASIL.

Guia de Leniência do Cade (versão em português). Disponível em https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/programa-de-leniencia/guia-do-programa/GuiadoProgramadeLeninciadoCade.pdf. Acesso em 2 de outubro de 2021. Mais informações acerca do conteúdo das referidas planilhas encontram-se disponíveis na Nota Técnica 96/2018 (SEI 0561747), parágrafos 689, 448 e 726. Conforme apresentado pela Nota Técnica 96/2018 (SEI 0561747, parágrafo 706.), tem-se que ”Outra prova colhida contra Eldo Umbelino foi uma agenda apreendida na sede da empresa Capricórnio, que contém anotações manuscritas que mencionam a Nilcatex e Eldo Umbelino, como (i) as que associam nomes de empresas e pessoas físicas a municípios, como “Castelo226 – Guarujá – Nilcatex”, “Marques – Hortolândia – Mercosul” e “Renato Diana – Campos de Goitacazes – Diana” (sic), “Cotia – Nilcatex – 2011” e “Cotia – Nilcatex – 2010”, e “Brink Mobil – Mãe Paulistana”, “Diana – São Caetano 20% / Guarulhos” e “Nilcatex – Prefeitura Municipal de Joinville”, revelando divisão de mercado, ou (ii) revelam conversa entre empresas concorrentes, como “verificar Mato Grosso do Sul – kit material escolar c/ Castelo”. Os documentos que fazem referência a Valdemar Ábila são (i) mensagens de texto BBM trocadas entre Djalma Santos e Micakel Paolucci, que relatam a recusa do representado a participar da divisão referente ao Pregão Eletrônico nº 36/00499/11/05 da FDE;

e (ii) anotações manuscritas na agenda de Reinaldo Paolucci, referente a uma suposta reunião que teria ocorrido entre os dois.