Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002922/2021-17

SEI/CADE - 0990482 - Voto Ato de Concentração nº 08700.002922/2021-17 Requerentes: Sony Music Entertainment Brasil Ltda. e Globo Comunicação e Participações S.A. Advogados: André Marques Gilberto, Natali de Vicente Santos, Marcio Dias Soares, João Marcelo da Costa e Silva Lima, Beatriz Bellintani e outros. Terceiro Interessado: Universal Music Ltda. (Universal) Advogados: Leonardo Maniglia Duarte, Ana Valéria Nascimento Fernandes e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO sérgio costa ravagnani VERSÃO PÚBLICA voto Acompanho a provocação da Conselheira Lenisa Prado e voto pela avocação do ato de concentração, por entender que uma melhor instrução, contemplando teste de mercado com artistas, pode beneficiar a análise e eventual resultado do caso. Neste sentido, como resultado de instrução adicional, o Conselho poderia pensar em eventuais remédios para mitigar o poder de mercado resultante da operação, incluindo, por exemplo, o prazo de duração das exclusividades nos contratos entre gravadoras e artistas. DA PREVENÇÃO DA CONSELHEIRA AUTORA DA PROVOCAÇÃO – ART. 65, INC. II, DA LEI Nº 12.529/11 Voto também para que o ato de concentração seja distribuído por prevenção à Conselheira Lenisa Prado, nos termos do inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11, caso esse Tribunal aprove a proposta de avocação. Nos termos do referido dispositivo legal, o Conselheiro que fez a provocação se torna prevento para relatar o processo administrativo de controle de concentração econômica no Tribunal, verbis:

Art. 65 (...) II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação. Como se verá a seguir, as previsões do inc. II do art. 122 e do parágrafo único do art. 131 do RICADE pretendem inovar no ordenamento jurídico, estabelecendo indevidamente a competência para o Presidente do CADE encaminhar provocação de avocação ao Plenário e rompendo com a regra legal de prevenção do Conselheiro que encaminhou a provocação: Art. 122 (...) II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus membros, e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento. Art. 131. O Conselheiro que proferir despacho com proposta de avocação ficará prevento para submeter a questão ao Plenário do Tribunal, que poderá: (...) Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato de concentração será distribuído por sorteio ao Conselheiro-Relator e seguirá, no que couber, o procedimento previsto nos arts. 125 ao 129. O que se vê nas disposições do RICADE acima transcritas é (i) um jogo de palavras para, indevidamente, transformar a prevenção para relatar o processo em prevenção para encaminhar a provocação de avocação ao Plenário, e (ii) a indevida inclusão do Presidente do CADE no rol dos legitimados para fazer a provocação. Ab initio, é despiciendo dispor que o Conselheiro que encaminhar a provocação ficará prevento para submetê-la ao Plenário.

À guisa de exemplo, se este não fosse o normal, então os Conselheiros deveriam submeter a distribuição os despachos de suas lavras para serem submetidos a referendo do Plenário por outro de seus membros. A única utilidade da previsão contida no RICADE (caput do art. 131) seria disciplinar a prevenção para submeter a provocação ao Plenário por ordem cronológica, por meio da inclusão da palavra “primeiro”: “O primeiro Conselheiro que proferir despacho com proposta de avocação ficará prevento para submeter a questão ao Plenário do Tribunal, que poderá:”. A ausência de previsão legal para o Presidente do CADE encaminhar provocações de avocação ao Plenário decorre da também ausência de previsão legal para relatar processos, corroborando a regra de prevenção estabelecida no inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. É cristalino, portanto, o conflito de legalidade existente entre as disposições do art. 122, inc. II, e do parágrafo único do art. 131, do RICADE, com a norma de regência estabelecida no inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. Ao extrapolar o poder normativo para dispor sobre normas de procedimento (art. 9º, inc. XV, Lei nº 12.529/11), o inc. II do art. 65 da lei deve ser automaticamente aplicado.

Neste ponto, o afastamento da presunção de legalidade do ato administrativo (no caso, o RICADE) não está sujeito a reserva de jurisdição, devendo ser procedido de imediato pelo julgador administrativo, ao contrário do que sucede com a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público (art. 97 e art. 103, da Constituição Federal). O afastamento de norma regulamentar editada pelo CADE por violação literal de texto da Lei nº 12.529/11 não é novidade para nenhum dos Conselheiros presentes a esta 188ª sessão ordinária de julgamento (“SOJ”). Na 153ª SOJ, realizada em 19.02.2020, todos os Conselheiros presentes neste julgamento referendaram o Despacho Decisório nº 4/2020/GAB6/CADE (0721277), que não conheceu o recurso voluntário interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão do Superintendente-Geral que aprovou sem restrições o Ato de Concentração nº 08700.003896/2019-11, reconhecendo o conflito de legalidade existente entre a previsão do inc. VIII do art. 3º da Resolução Conjunta PGR/CADE nº 1/2016 e as previsões do art. 20, art. 50, inc. I, e art. 65, inc. I, todos da Lei nº 12.529/11.

Além de violar o princípio do juiz natural, determinando Conselheiro ad hoc para relatar o processo administrativo de controle de ato de concentração, assim definido todo julgador escolhido em descompasso com a norma legal de competência, o procedimento previsto no RICADE também viola o princípio da eficiência administrativa e a independência e a autonomia dos Conselheiros do CADE. Tome-se como exemplo a hipótese do processo administrativo ser distribuído a Conselheiro que votou pela rejeição da provocação de avocação. Neste caso, o Conselheiro-Relator, que já se manifestou pela desnecessidade de aprofundamento da instrução ou análise do caso, estará compelido a promover instrução ou análise complementar contrários à sua convicção? Por evidente, a resposta é negativa. Por outro lado, o Conselheiro que encaminhou a provocação de avocação, fundamentada na necessidade de instrução complementar ou análise complementar para formar a sua convicção, ficará destituído dos poderes de relatoria que lhe foram reservados pelo inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11 para firmar a sua convicção sobre o processo administrativo julgado pela SG. Pela ótica do administrado, a distribuição do processo administrativo avocado pelo Tribunal a Conselheiro distinto daquele que encaminhou a provocação também poderá causar prejuízo:

por não estar vinculado à fundamentação para a avocação, o Conselheiro-Relator que se manifestou contrário à avocação deverá submeter o processo administrativo a julgamento sem providências ou análise adicionais, enquanto o Conselheiro que encaminhou a provocação poderá solicitar vista dos autos e submeter ao Plenário proposta de instrução complementar, nos termos do art. 94 do RICADE, impondo ao administrado injustificada demora para o fechamento da operação – ou para a decisão de reprovação do ato de concentração. Por fim, não vislumbro qualquer razão de direito para que o RICADE inove e subverta a regra de prevenção prevista no inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. Motivos extralegais baseados em argumentos de suposta parcialidade do Conselheiro autor da provocação para relatar o processo administrativo e uma consequente “corrida por avocações” violam a presunção de legalidade dos atos da Administração. Caso tal situação venha a ocorrer, a presunção relativa de legalidade da provocação deverá ser afastada mediante arguição e comprovação no caso concreto. Tomar tal parcialidade como regra para justificar a alteração da lei pelo RICADE, isto sim, é ato de ilegalidade chapada. Dispositivo Diante do exposto, voto pelo acolhimento da provocação e para que os autos sejam distribuídos por prevenção à Conselheira que a propôs, nos termos do inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. sérgio costa ravagnani Conselheiro (assinado eletronicamente)