Ato de Concentração Ordinário nº 08700.002894/2021-20

SEI/CADE - 0990484 - Voto Ato de Concentração nº 08700.002894/2021-20 Requerentes: Mills Estruturas e Serviços de Engenharia S.A. e SK Rental Locação de Equipamentos Ltda. Advogados(as): José Carlos da Matta Berardo, Juliana Maia Daniel Pinheiro, Marcela Junqueira Cesar Pirola, Pedro Henrique Rubini Cini e outros. VOTO VOGAL - CONSELHEIRO SÉRGIO COSTA RAVAGNANI VERSÃO PÚBLICA Com a devida vênia à análise empreendida pela Conselheira Lenisa Prado em seu Despacho Decisório nº 21/2021/GAB1 (SEI 0986485), por meio do qual solicitou a avocação deste Ato de Concentração, voto pela não homologação do referido despacho, por entender que o presente caso não enseja motivação para tal feito. DA PROVOCAÇÃO PARA AVOCAÇÃO Apesar de a operação submetida à aprovação, que diz respeito à aquisição, pela Mills Estruturas e Serviços de Engenharia S.A. (“Mills”), da totalidade das quotas representativas do capital social e votante da SK Rental Locação de Equipamentos Ltda. (“SK Rental"), representar, no mercado nacional de locação de plataformas de trabalho aéreo, sobreposições horizontais com participação conjunta das partes superior a 20% e variação de HHI superior ao patamar de 200 pontos, a análise realizada pela Superintendência-Geral (“SG”), em seu Parecer nº 10/2021/CGAA3/SGA1/SG/CADE (SEI 0977210), concluiu que se encontram presentes condições de efetiva rivalidade entre as empresas.

Tal conclusão foi baseada em teste de mercado extenso, que compreendeu questionários aos players desse mercado, incluindo empresas concorrentes das Requerentes e clientes desse segmento, perquirindo as questões que suscitaram em preocupações concorrenciais. Assim, corroboro com a análise realizada pela SG de que a operação deve ser aprovada sem restrições ante à ausência de probabilidade de exercício de poder de mercado pelas Requerentes. Cito alguns pontos que reforçam esse entendimento e foram devidamente analisados pela SG: Condições de barreiras à entrada: Apesar da insuficiência de dados mais robustos para empreender uma análise de probabilidade de entrada nos mercados de locação de plataformas aéreas analisados, alguns fatores mitigam esse aspecto: as barreiras à entrada nesse mercado são de natureza meramente conjuntural e afetam principalmente as plataformas de custo mais elevado e maior alcance (big boom e boom diesel); há elementos nos autos que confirmam a entrada nos últimos cinco anos de players nos mercados objeto da operação; a instrução processual da SG revelou indícios de que a entrada nos mercados analisados tende a ser tempestiva e suficiente em todos os mercados relevantes; perspectiva de entrada de concorrentes estrangeiros no mercado brasileiro de locação de plataformas de trabalho aéreo; Concorrentes teriam relatado, na pesquisa realizada pela SG, um cenário de crescimento do mercado ora analisado; Existência de efetiva rivalidade:

franja de mercado agressiva e pulverizada no caso das plataformas de menor alcance (tesoura elétrica e boom Diesel); o teste de mercado demonstrou que parcela relevante das principais concorrentes das Requerentes se posicionaram de forma neutra sobre a Operação; capacidade dos ofertantes de absorverem eventuais desvios de demanda decorrentes de possíveis aumentos de preços por parte das Requerentes, confirmada pelas próprias concorrentes na pesquisa de mercado; parcela significativa dos clientes se manifestou de forma neutra ou positiva em relação à operação; inexistência de diferencial competitivo relevante: as plataformas de trabalho aéreo, nas suas diferentes configurações, são relativamente homogêneas, não apresentando diferenças consideráveis em suas especificações técnicas e demais atributos competitivos; há capacidade das empresas concorrentes deslocarem suas plataformas de maior alcance (big boom e boom diesel) em direção aos mercados regionais onde possa eventualmente haver maior demanda, limitando assim a probabilidade de que as Requerentes possam exercer poder de mercado nessas localidades; existem opções de prestadores alternativos nos mercados estaduais, sobretudo para os modelos de plataformas de menor alcance; considerável parcela dos vínculos contratuais entre os prestadores dos serviços e seus clientes são de curto prazo, permitindo a contração de fornecedores alternativos sempre que surgirem condições mais vantajosas para os clientes;

facilidade em trocar de fornecedor: eventuais trocas de fornecedores foram consideradas pelos clientes como de fácil operacionalização, sem maiores custos envolvidos (em termos financeiros e de tempo); a Mills já constitui um player de relevo, em termos de market share, na virtual totalidade dos mercados analisados. DA PREVENÇÃO DA CONSELHEIRA AUTORA DA PROVOCAÇÃO – ART. 65, INC. II, DA LEI Nº 12.529/11 De outro giro, voto para que o ato de concentração seja distribuído por prevenção à Conselheira Lenisa Prado, nos termos do inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11, caso esse Tribunal aprove a proposta de avocação. Nos termos do referido dispositivo legal, o Conselheiro que fez a provocação se torna prevento para relatar o processo administrativo de controle de concentração econômica no Tribunal, verbis: Art. 65 (...) II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação. Como se verá a seguir, as previsões do inc. II do art. 122 e do parágrafo único do art. 131 do RICADE pretendem inovar no ordenamento jurídico, estabelecendo indevidamente a competência para o Presidente do CADE encaminhar provocação de avocação ao Plenário e rompendo com a regra legal de prevenção do Conselheiro que encaminhou a provocação: Art.

122 (...) II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus membros, e em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento. Art. 131. O Conselheiro que proferir despacho com proposta de avocação ficará prevento para submeter a questão ao Plenário do Tribunal, que poderá: (...) Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, o ato de concentração será distribuído por sorteio ao Conselheiro-Relator e seguirá, no que couber, o procedimento previsto nos arts. 125 ao 129. O que se vê nas disposições do RICADE acima transcritas é (i) um jogo de palavras para, indevidamente, transformar a prevenção para relatar o processo em prevenção para encaminhar a provocação de avocação ao Plenário, e (ii) a indevida inclusão do Presidente do CADE no rol dos legitimados para fazer a provocação. Ab initio, é despiciendo dispor que o Conselheiro que encaminhar a provocação ficará prevento para submetê-la ao Plenário. À guisa de exemplo, se este não fosse o normal, então os Conselheiros deveriam submeter a distribuição os despachos de suas lavras para serem submetidos a referendo do Plenário por outro de seus membros. A única utilidade da previsão contida no RICADE (caput do art. 131) seria disciplinar a prevenção para submeter a provocação ao Plenário por ordem cronológica, por meio da inclusão da palavra “primeiro”: “O primeiro Conselheiro que proferir despacho com proposta de avocação ficará prevento para submeter a questão ao Plenário do Tribunal, que poderá:”.

A ausência de previsão legal para o Presidente do CADE encaminhar provocações de avocação ao Plenário decorre da também ausência de previsão legal para relatar processos, corroborando a regra de prevenção estabelecida no inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. É cristalino, portanto, o conflito de legalidade existente entre as disposições do art. 122, inc. II, e do parágrafo único do art. 131, do RICADE, com a norma de regência estabelecida no inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. Ao extrapolar o poder normativo para dispor sobre normas de procedimento (art. 9º, inc. XV, Lei nº 12.529/11), o inc. II do art. 65 da lei deve ser automaticamente aplicado. Neste ponto, o afastamento da presunção de legalidade do ato administrativo (no caso, o RICADE) não está sujeito a reserva de jurisdição, devendo ser procedido de imediato pelo julgador administrativo, ao contrário do que sucede com a presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder Público (art. 97 e art. 103, da Constituição Federal). O afastamento de norma regulamentar editada pelo CADE por violação literal de texto da Lei nº 12.529/11 não é novidade para nenhum dos Conselheiros presentes a esta 188ª sessão ordinária de julgamento (“SOJ”).

Na 153ª SOJ, realizada em 19.02.2020, todos os Conselheiros presentes neste julgamento referendaram o Despacho Decisório nº 4/2020/GAB6/CADE (SEI 0721277), que não conheceu o recurso voluntário interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão do Superintendente-Geral que aprovou sem restrições o Ato de Concentração nº 08700.003896/2019-11, reconhecendo o conflito de legalidade existente entre a previsão do inc. VIII do art. 3º da Resolução Conjunta PGR/CADE nº 1/2016 e as previsões do art. 20, art. 50, inc. I, e art. 65, inc. I, todos da Lei nº 12.529/11. Além de violar o princípio do juiz natural, determinando Conselheiro ad hoc para relatar o processo administrativo de controle de ato de concentração, assim definido todo julgador escolhido em descompasso com a norma legal de competência, o procedimento previsto no RICADE também viola o princípio da eficiência administrativa e a independência e a autonomia dos Conselheiros do CADE. Tome-se como exemplo a hipótese do processo administrativo ser distribuído a Conselheiro que votou pela rejeição da provocação de avocação. Neste caso, o Conselheiro-Relator, que já se manifestou pela desnecessidade de aprofundamento da instrução ou análise do caso, estará compelido a promover instrução ou análise complementar contrários à sua convicção? Por evidente, a resposta é negativa.

Por outro lado, o Conselheiro que encaminhou a provocação de avocação, fundamentada na necessidade de instrução complementar ou análise complementar para formar a sua convicção, ficará destituído dos poderes de relatoria que lhe foram reservados pelo inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11 para firmar a sua convicção sobre o processo administrativo julgado pela SG. Pela ótica do administrado, a distribuição do processo administrativo avocado pelo Tribunal a Conselheiro distinto daquele que encaminhou a provocação também poderá causar prejuízo: por não estar vinculado à fundamentação para a avocação, o Conselheiro-Relator que se manifestou contrário à avocação deverá submeter o processo administrativo a julgamento sem providências ou análise adicionais, enquanto o Conselheiro que encaminhou a provocação poderá solicitar vista dos autos e submeter ao Plenário proposta de instrução complementar, nos termos do art. 94 do RICADE, impondo ao administrado injustificada demora para o fechamento da operação – ou para a decisão de reprovação do ato de concentração. Por fim, não vislumbro qualquer razão de direito para que o RICADE inove e subverta a regra de prevenção prevista no inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. Motivos extralegais baseados em argumentos de suposta parcialidade do Conselheiro autor da provocação para relatar o processo administrativo e uma consequente “corrida por avocações” violam a presunção de legalidade dos atos da Administração.

Caso tal situação venha a ocorrer, a presunção relativa de legalidade da provocação deverá ser afastada mediante arguição e comprovação no caso concreto. Tomar tal parcialidade como regra para justificar a alteração da lei pelo RICADE, isto sim, é ato de ilegalidade chapada. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto pela rejeição da provocação e, caso o Plenário a aprove, voto para que os autos sejam distribuídos por prevenção à Conselheira que propôs a provocação, nos termos do inc. II do art. 65 da Lei nº 12.529/11. SÉRGIO COSTA RAVAGNANI Conselheiro (assinado eletronicamente)