Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000149/2021-46

SEI/CADE - 1000512 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000149/2021-46 Requerentes: Localiza Rent a Car S.A. e Companhia de Locação das Américas Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia Novis, Ana Bátia Glenk, João Felipe Achcar de Azambuja e Outros. Terceiro interessado 1: Fleetzil Locações e Serviços Ltda. Advogados: Natali de Vicente Santos e André Marques Gilberto. Terceiro interessado 2: ALD Automotive S.A. Advogados: Gustavo Elias Melli e outros. Terceiro interessado 3: Movida Participações S.A. Advogados: Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco e Marcos Drummond Malvar. Terceiro interessado 4: Ouro Verde Locação e Serviço S.A. Advogados: Vivian Salomão Ianelli, Gabriel Nogueira Dias, Francisco Niclós Negrão, Leonardo Peixoto Barbosa e Igor Ribeiro Azevedo. Relatora: Conselheira Lenisa Rodrigues Prado VOTO-VOGAL – CONSELHEIRA PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA VERSÃO PÚBLICA VOTO I. Introdução Trata-se de análise de Ato de Concentração apresentado por Localiza Rent a Car S.A. (“Localiza”) e por Companhia de Locação das Américas (“Unidas”) (conjuntamente, “Requerentes”). Por meio deste Ato de Concentração, as Requerentes pretendem realizar uma incorporação das ações das Unidas pela Localiza, tornando-se a Unidas uma subsidiária integral da Localiza.

O Ato foi notificado em 11 de janeiro de 2021 (SEI 0853451) e posteriormente emendado pelas Requerentes em 09 de fevereiro de 2021 (SEI 0867716), tendo usufruído de larga instrução probatória, a partir de um abrangente teste de mercado, com diversos ofícios enviados aos agentes de mercados relacionados com a operação e com a participação ativa e produtiva de terceiros interessados[1] Como extensamente demonstrado no Parecer nº 13/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE, da Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), e no voto da Conselheira Relatora, diversas são as preocupações concorrenciais decorrentes da operação sob análise, o que ensejou a necessidade de desenhar remédios concorrenciais e negociar um Acordo em Controle de Concentrações (ACC) com as Requerentes, requisito para mitigar os riscos e danos ao ambiente concorrencial e, por conseguinte, permitir a aprovação da operação. É pertinente, então, ressaltar o padrão legal de análise em sede de controle de estruturas no direito brasileiro. De acordo com o artigo 88, §5º, da Lei 12.529/2011, serão proibidos os atos de concentração que impliquem (i) na eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, (ii) que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou (iii) que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços. O dispositivo decorre de princípio fundante da ordem econômica constitucional, conforme o artigo 170 da Constituição Federal, que se pauta pela livre iniciativa e livre concorrência.

Quanto aos incisos do artigo 88, §5º, da Lei 12.529/2011, a doutrina[2] indica que as hipóteses (i) e (iii) apontam para concentrações que se mostram preocupantes em si, ao passo em que a hipótese (ii) se revela alarmante na medida em que a criação ou reforço da posição dominante esteja em condições suscetíveis para que ela seja abusivamente exercida. Entretanto, conforme §6º do art. 88 da Lei 12.529/2011, os atos de concentração que impliquem potenciais efeitos negativos podem ser aprovados, desde que atendidos os critérios elencados no dispositivo. A Lei de Defesa da Concorrência estabelece, portanto, critérios que devem se opor e contrabalancear os eventuais efeitos negativos de um ato de concentração. Esses critérios devem ser suficientemente relevantes a ponto de, no mínimo, neutralizar os potenciais efeitos negativos identificados. Trata-se, assim, da condição de efeito líquido não negativo sobre o bem-estar econômico dos consumidores, parâmetro disposto pela Lei 12.529/11, ao indicar que as eficiências específicas de cada operação devem ser ponderadas frente aos seus efeitos negativos. O padrão de análise, portanto, em atenção aos requisitos legais, deve estar pautado na observância de que os efeitos negativos não se sobreponham aos efeitos positivos derivados da operação. Esse padrão se coaduna com a noção fundamental do controle preventivo de estruturas.

Disso decorre, portanto, que os atos de concentração, para serem aprovados, não estão submetidos ao requisito de incrementar e melhorar as condições de concorrência no mercado, mas tão somente de não impedir ou prejudicar a competição existente sem que a isso se associem os requisitos previstos no parágrafo 6º do artigo 88 da Lei de Defesa da Concorrência. Assim, em atenção ao vetor preventivo do direito da concorrência e aos requisitos legais definidos, deve-se adotar, como padrão de análise para aprovação de atos de concentração, a produção de efeitos líquidos não negativos sobre o bem-estar do consumidor e sobre a concorrência. Ao examinar o presente Ato de Concentração com essas ponderações em mente, divirjo, com as devidas vênias, daqueles que votam por aprovar esta operação com restrições, por compreender, em síntese, (i) que a operação não apresenta racionalidade econômica, demonstrando-se como anticompetitiva por essência; e (ii) que os remédios adotados não se mostram suficientes ou eficazes para sanar a totalidade dos problemas identificados, a despeito do empenho realizado pelas partes envolvidas e pela Conselheira Relatora. O controle de estruturas parte do pressuposto de que a concentração entre concorrentes e o crescimento inorgânico nos mercados devem se ancorar em razões legítimas de negócios, que não afetem injustificadamente o ambiente concorrencial.

A posição usual, portanto, é de autorizar fusões e aquisições, na medida em que se compreende que elas, em geral, permitem que as empresas reduzam custos e possam competir de forma mais efetiva[3] . Disso não decorre, contudo, que atos de concentração sejam legais per se[4]. Como consectário lógico da defesa da concorrência promovida por meio do controle prévio de estruturas, não deverão ser aprovados atos de concentração que possuam como único objetivo ou racionalidade a exclusão de um rival, o que se configuraria como uma restrição injustificada à concorrência, ensejando o arrefecimento da competição e a produção de efeitos unilaterais no exercício de poder de mercado. A experiência mundial e a doutrina especializada demonstram[5], a partir de evidências robustas, que os agentes de mercado constantemente lançam mão de estratégias de aquisição de rivais como forma de atenuar a competição exercida sobre eles e, com isso, possibilitar a proteção de sua posição dominante e o exercício de poder de mercado. Esses estudos alertam para a necessidade de que as autoridades da concorrência avaliem a racionalidade das concentrações propostas pelos agentes, a fim de tempestivamente impedir os prejuízos à concorrência advindos da exclusão de rivais. No presente caso, o alerta é mais do que bem-vindo e apropriado.

Aqui, entendo estarmos diante de um merger to monopoly – em tradução livre, “uma fusão em direção ao monopólio” –, com potencial de produzir graves efeitos unilaterais sobre a concorrência[6]. Essa é uma espécie de concentração que, segundo Hovenkamp[7], merece o mais alto nível de escrutínio antitruste, devendo ser, em geral, bloqueada mesmo quando as barreiras à entrada são baixas[8]. Nas palavras do especialista, “a necessidade de existirem rivais que possam agir e crescer nesses tipos de mercados é simplesmente importante demais”[9]. Suponhamos, então, que exista uma regra concorrencial de que mergers to monopoly são lícitas quando as barreiras à entrada no mercado são baixas. À medida que cada novo entrante ingressasse no mercado, poderia, então, existir a expectativa de sua aquisição pelo agente incumbente. Essas ofertas seriam lucrativas, visto que o valor de atuar como um monopólio sempre será superior ao valor de permitir que um rival cresça. Essa é a mesma racionalidade por trás do fenômeno das “killer acquisitions” e da aquisição de mavericks – operações que tanto preocupam a comunidade antitruste.

Embora a presunção estrutural[10] tenha sido relativizada na jurisprudência norte-americana no contexto pós-escola de Chicago, tal presunção é ainda fortemente presente no Guia de Análise de Atos de Concentração Horizontais do CADE (“Guia H”)[11], que dispõe sobre recortes claros que indicariam a complexidade prima facie das operações em razão das concentrações resultantes de mercado. O mesmo raciocínio está presente no Guia para Concentrações Horizontais dos Estados Unidos (US Horizontal Merger Guidelines), também afirma que: "“Na experiência do órgão, eficiências são mais prováveis de fazer a diferença na análise de estruturas quando os prováveis efetivos comepetitivos adversos, na ausência das eficiências, não são relevantes. Eficiências quase nunca justificam uma fusão em direção ao monopólio ou ao quase-monopólio.” (Grifou-se)"[12] Hovenkamp e Shapiro, em artigo publicado em 2018 no Yale Law Journal, também tecem considerações sobre a relativização da presunção estrutural no vetor preventivo do direito da concorrência: "[A] visão moderna de que o processo competitivo muitas vezes leva a mercados altamente concentrados torna ainda mais importante evitar que os vencedores desse processo unam forças por meio de fusões. Se duas empresas alcançaram efetivamente uma grande escala de operações ou aprenderam a conduzir suas operações de forma eficiente, os consumidores se beneficiam muito quando competem vigorosamente uma contra a outra.

Portanto, logicamente, as regularidades empíricas citadas acima – de que as grandes empresas são frequentemente as mais eficientes e a eficiência alcançada nas empresas líderes é difícil para outras empresas imitarem ou para os novos participantes conseguirem – contrariam fortemente a permissão de fusão entre duas empresas estabelecidas com grandes participações de mercado, sendo este o melhor indicador único de sucesso. O crescimento de empresas menores e a entrada no mercado não podem, em geral, ser confiáveis para substituir a concorrência perdida por tal fusão. Esta conclusão aplica-se não apenas à concorrência de preços, mas também a outras formas de concorrência que podem ser mais importantes a longo prazo, ou seja, petição para desenvolver e introduzir produtos e serviços novos e melhorados. De fato, um dos papéis mais importantes para a aplicação do controle de concentrações é impedir que os incumbentes estabelecidos adquiram mavericks, empresas que perturbem suas posições, ou outras empresas que ameacem suas posições. Por esse motivo, é importante estar atento ao futuro ao estimar as participações de mercado de tais empresas. Aqueles que apelam para o enfraquecimento ou abandono da presunção estrutural efetivamente argumentam que o sucesso recente do mercado não prevê de forma confiável o sucesso futuro do mercado.” (Grifou-se)[13] O caso em tela não é diferente.

Trata-se de fusão entre as incumbentes em um mercado em que as economias de escala e o poder conglomerado são essenciais. Prova da importância das economias de escala é o fato de o remédio proposto buscar, essencialmente, garantir escala e capilaridade ao negócio desinvestido. Como exposto, o padrão legal de análise em sede de controle de estruturas no direito brasileiro não demanda, como condição para aprovação, que as concentrações sejam pró-competitivas e tragam melhorias ao cenário concorrencial. De certo, a presunção estrutural não é absoluta, podendo ser afastada pelas partes. Todavia, isso não significa que o controle de estruturas acatará atos de concentração que, sendo lesivos à concorrência, não possuam outra racionalidade econômica que não seja a exclusão de um competidor. A meu ver, a operação ora proposta se configura como uma dessas situações. No caso concreto, as Requerentes indicam que a operação teria o objetivo de promover a combinação dos seus negócios para “atuar com mais eficiência em um setor em evolução, altamente dinâmico e competitivo, com investimentos em inovação e diversificação do portfólio de produtos, além de preparar a companhia combinada para expansão internacional”. No entanto, o que se observa é que o alegado objetivo da operação pode ser alcançado unilateralmente pela Localiza, sem haver necessidade de aquisição de seu maior rival. A Localiza não precisa da operação para (i) efetuar compra de mais veículos; (ii) alavancagem financeira;

(iii) reforçar o poder da marca; (iv) aprofundar know-how, aumentar capilaridade e/ou número de agências; nem para (v) fortalecer o programa de fidelidade. O que se nota, portanto, é que a Localiza, como líder de mercado, já possui todas as condições para investir e diversificar sua atuação de modo orgânico. A incorporação da Unidas desponta, então, como uma possibilidade para, a um só tempo, agilizar tal processo e retirar a maior força competitiva sobre a Localiza. Relembro que, em fusões com potencial de efeitos unilaterais, é muito mais importante avaliar os desvios de vendas do que as concentrações resultantes da operação. Esse princípio consta, inclusive, do Guia H[14] : “São esperados efeitos unilaterais de aumento de preços em razão de uma concentração de bens diferenciados de forma mais intensa na medida em que as requerentes possuam produtos muito próximos entre si (com características semelhantes e que os consumidores vejam como substitutos próximos – 1ª e 2ª opções, por exemplo).

Por isto, há necessidade de se ponderar a elasticidade de preço cruzada e o percentual de desvio entre as empresas fusionadas, já que, quanto maiores tais índices, maior a probabilidade de efeitos unilaterais derivados da operação.” No presente caso, a SG/CADE e o Departamento de Estudos Econômicos (DEE), por meio da instrução realizada, constatam claramente que a franja competitiva, mesmo ao incluir a Movida, segunda maior rival pós-fusão, não é capaz de exercer pressão competitiva sobre os preços da Localiza e da Unidas mesmo no cenário pré-fusão. Além disso, com a incorporação, a Localiza se tornará líder no mercado de gestão e terceirização de frota, em claro intuito de consolidação de posição dominante com extensão conglomerada. As eficiências alegadas pelas Requerentes são inconclusivas, o que novamente reforçaria a desnecessidade da concentração. Ademais, ainda que se pudesse superar a inexistência de racionalidade econômica legítima para realização da operação, entendo que os riscos concorrenciais não podem ser sanados com os remédios propostos. Passo, portanto, a destacar os argumentos que embasam o meu posicionamento pela reprovação da presente operação. II.

Riscos Concorrenciais Privilegiando a objetividade e eficiência da análise, abstenho-me de repisar e reproduzir a totalidade dos dados e argumentos apresentados pela SG/CADE e pela Conselheira Relatora quanto aos diversos riscos concorrenciais decorrentes da operação, permitindo-me, aqui, apenas destacar os pontos reputo mais preocupantes e que merecem atenção redobrada pela autoridade. De início, rememora-se que a presente operação envolveu três mercados relevantes, conforme definidos pela SG/CADE, quais sejam: (i) mercado nacional, municipal e por aeroportos de locação de veículos (rent a car ou RAC), (ii) mercado nacional de gestão e terceirização de frotas (GTF) e (iii) mercado nacional de venda de veículos. A respeito do mercado de RAC, a SG/CADE observou que os níveis de concentração resultantes da operação, em nível nacional, seriam bastante elevados, robustecendo a liderança já destacada da Localiza, o que reforçaria a possibilidade de exercício de poder de mercado unilateral pela empresa resultante: “228. Com base nas estimativas da SG, as Requerentes, em conjunto, deteriam 50%-60% (ACESSO RESTRITO AO CADE) de market share no mercado nacional de RAC, considerando-se a soma do share da Localiza (40-50%) com o da Unidas (10-20%).

Com a Operação, nota-se que um mercado até então considerado como moderadamente concentrado (HHI de ACESSO RESTRITO AO CADE), nos termos do Guia H, tornar-se-ia altamente concentrado em um cenário de pós-Operação, com um HHI de [ACESSO RESTRITO AO CADE], decorrendo uma variação de (ACESSO RESTRITO AO CADE)”. Ao analisar as condições de entrada e de rivalidade, a SG/CADE concluiu que: “441. Não obstante, neste ponto, a análise realizada também concluiu pela inexistência de indícios de que a rivalidade nos mercados de RAC por município e por aeroporto seria suficiente para coibir eventual tentativa de exercício de poder de mercado das Requerentes em um cenário pós-Operação. Isso porque, são mercados com elevado C3, que contam com apenas um outro concorrente com atuação nacional (a Movida, que não atua em todos os municípios e aeroportos que as Requerentes) e cuja franja, composta por players regionais e locais, não parece ser capaz de exercer pressão competitiva suficiente sobre os preços das Requerentes na grande maioria dos mercados locais. 442. Dessa forma, para o caso concreto, conclui-se que nem as condições de entrada, tampouco a rivalidade atualmente existente no mercado, permitem afastar a probabilidade de que as Requerentes exerçam poder de mercado em RAC por município e por aeroporto”. (Grifou-se).

Observou-se, portanto, que a operação resultará em um quase monopólio, reduzindo a estrutura de oferta de porte nacional de três para dois agentes, sendo que o segundo agente que restará – a Movida – já se revela incapaz de competir efetivamente com a Localiza no cenário pré-fusão e sobretudo com a empresa resultante. As condições de competição nesse mercado – com altas barreiras à entrada, custos fixos, relevância de marca, importância da capilaridade e economias de escala, necessidade de acesso a capital/financiamento, escala para compra de veículos novos a preços competitivos e para obtenção de sinergias, entre outros – confirmam que não haverá entrada ou rivalidade suficiente para disciplinar a atuação da empresa resultante, que será líder inconteste de mercado, assim como constatado pela SG/CADE. Quanto ao mercado de GTF, a SG/CADE constatou a possibilidade de exercício de poder de mercado no cenário pós-fusão: “263. Baseado no tamanho da frota, verifica-se que, em 2019, a participação conjunta das Requerentes foi de [20%-30%], considerando-se a soma da participação da Localiza [10-20%], com a da Unidas [10-20%]. (...) 265. Observa-se, pois, que a distância entre o primeiro player (Unidas) para o segundo player (Localiza) diminuiu ao longo dos anos analisados.

Ante o exposto, observa-se que a Operação representa o líder do mercado adquirindo o seu maior concorrente e a concentração resultará no maior player do mercado nacional de GTF, que deterá mais de 20% de market share, razão pela qual conclui-se que há de ser realizada a análise quanto à probabilidade de exercício de poder de mercado." Quanto às condições de entrada e rivalidade, a SG/CADE concluiu que: “508. Conforme verificado nessa seção do Parecer, as informações contidas nos autos apontam para a existência de indícios quanto à probabilidade, e tempestividade de eventual entrada no mercado nacional de GTF, embora a análise de suficiência de tal entrada não tenha sido conclusiva. 509. De todo modo, pelo exposto acima, tem-se que, em uma análise de rivalidade tradicional, concluiu-se pela existência de indícios de rivalidade efetiva no mercado nacional de GTF quando analisado de forma individual." Não obstante, como ressalvado pela própria SG/CADE, a suposta inexistência de problemas concorrenciais decorrentes da sobreposição horizontal no mercado de GTF não rechaça a possibilidade e probabilidade de exercício de poder de mercado conglomerado em razão da complementaridade entre as ofertas. Neste mercado, verifica-se que o segundo maior agente do mercado – a Localiza – está adquirindo a líder do mercado – Unidas –, gerando uma concentração de mercado de cerca de 30%.

Embora aqui exista um maior número de agentes e uma maior pressão competitiva sobre a empresa resultante, observa-se que a sinergia entre os mercados de GTF, RAC e venda de veículos desperta preocupações importantes quanto ao poder de mercado conglomerado que a Localiza terá com a fusão. Então, ainda que, isoladamente, a concentração em GTF não desperte maiores riscos concorrenciais, a análise holística da operação evidencia que a concentração em GTF é importante para o aumento de poder de mercado conglomerado. A relação complementar entre os mercados relevantes afetados indica que a atuação simultânea em RAC e GTF é de suma relevância para constituir a rivalidade do agente, na medida em que ela viabiliza (i) um maior volume de compra de veículos e, com isso, maior poder de barganha e obtenção de descontos; (ii) a capacidade de direcionar a frota de RAC para GTF, se houver excesso de veículos na operação ou se o valor de venda de veículos seminovos estiver pouco atrativo; (iii) capacidade de empregar a frota de RAC no atendimento a choques de demanda em GTF ou a necessidades específicas, reforçando a percepção de qualidade do serviço; e (iv) economias de custo com manutenção, gestão logística e overhead. Assim, o poder de escala na oferta combinada em RAC e GTF e a dinâmica multilocal das Requerentes reforçam a inexistência de pressão competitiva sobre a empresa resultante.

Embora a SG/CADE tenha feito a ressalva mencionada, não se observa que as informações colhidas na instrução sobre tal complementaridade tenham sido adequadamente endereçadas na análise concorrencial e na elaboração dos remédios, como se argumentará adiante neste voto. Em relação ao mercado de venda de veículos usados, a SG/CADE descartou a existência de preocupações de ordem horizontal, tendo em vista que a participação resultante da operação seria baixa. Não obstante, reconheceu a necessidade de avaliar o mercado por uma perspectiva de complementaridade e sinergias entre as ofertas, conforme aduzido pelas terceiras interessadas no caso. Como destacado pelas terceiras interessadas ao longo da instrução, tal mercado não corresponde a uma mera atividade acessória às atividades de RAC e GTF, conforme alegado pelas Requerentes, mas, sim, uma fonte relevante de firme financiamento da operação comercial nos mercados relacionados, que são intensivos em capital, o que permite retornos significativos para a compra de veículos novos. Assim, a capacidade das locadoras em concorrer nesse mercado, por meio da venda de veículos de forma célere e por um valor que minimize a depreciação do ativo adquirido para uso nos mercados de RAC e GTF, é fator significativo para a competitividade da locadora nos demais mercados.

Entende-se, portanto, que o mercado de venda de veículos é central para a análise, na medida em que a concentração gerada – que dará às Requerentes cerca de 60% da totalidade da frota demandada por empresas de locação – concederá à entidade resultante poder de barganha altamente significativo para obtenção de condições comerciais mais vantajosas e inalcançáveis para os demais players. Por fim, destaca-se que as eficiências apresentadas pelas Requerentes não são comprovadas e não são suficientes para superar ou sequer neutralizar os efeitos negativos da operação. Nesse sentido, a SG/CADE pontuou que: “752. Ademais, mister destacar que não restou devidamente clara a maneira pela qual tais ganhos seriam repassados ao consumidor, não sendo possível descartar que os eventuais benefícios decorrentes de sinergias sejam absorvidos pelas Requerentes. Em outras palavras, observa-se que, na ausência de concorrência efetiva, o repasse desses ganhos ao consumidor fica comprometido, o que vai de encontro ao espírito do §6º do artigo 88 da Lei 12.529, que impõe o repasse de parte substancial dos benefícios aos consumidores. 753. Por essas razões, esta SG entende que a presente Operação não oferece eficiências antitruste razoáveis para que os potenciais prejuízos concorrenciais sejam suplantados, não se mostrando razoável sua aprovação sem restrições”. (Grifou-se).

Conforme já expus em outros julgados neste Tribunal[15] , entendo que o padrão de análise de eficiências no direito concorrencial brasileiro é elevado e a mera constatação da existência de eficiências sequer permitiria a aprovação de atos de concentração, segundo a jurisprudência do CADE. III. Remédios Propostos As Requerentes apresentaram proposta final de ACC no dia 10 de dezembro de 2021, em cumprimento ao prazo regimental do art. 125, §9º do Regimento Interno do CADE, por meio da qual se comprometeram a “estabelecer compromissos (...) com o fim de mitigar preocupações de ordem concorrencial identificadas pelo CADE durante a instrução do processo, visando preservar as condições de concorrência nos mercados relevantes impactados direta ou indiretamente pela Operação”. Nos dias subsequentes, em negociação com o Conselho, as Requerentes realizaram ajustes nos compromissos submetidos, a fim de incrementar o pacote de desinvestimento. Segundo consta da Cláusula 2.2., os compromissos assumidos consistem em: “2.2. A fim de preservar as condições de concorrência nos mercados relevantes impactados direta ou indiretamente pela Operação, as Compromissárias deverão: i) Desinvestir os Ativos Desinvestidos, compreendendo Frota de [ACESSO RESTRITO], conforme detalhado no Anexo Confidencial I deste ACC, Rede de Agências e Lojas, Sistemas, Pessoal-Chave e contratos necessários ao funcionamento adequado da Rede de Agências e Lojas (“Compromisso de Desinvestimento”);

ii) Alienar a marca Unidas, a qual poderá ser utilizada pelo Comprador ou por um dos Compradores Alternativos, em RAC, GTF, venda de veículos usados ou quaisquer outras atividades (“Compromisso Marca”); iii) Não exercer [ACESSO RESTRITO] (“Compromisso Vanguard”); iv) Comprometer-se, pessoalmente e por meio das demais empresas do Grupo Localiza, por um período de 3 (três) anos a partir da data de Decisão do CADE, a não participar de operações societárias de fusão, incorporação ou aquisição, direta ou indireta, de controle ou participação minoritária de empresas, dentre outros tipos de atos de concentração, nos termos da Lei 12.529/2011 e conforme regulamentado pela Resolução nº 02/2012, com atividades no mercado de RAC no Brasil. Após esse prazo, as Compromissárias se comprometem, pessoalmente e por meio das empresas do Grupo Localiza, pelo prazo adicional de 2 (dois) anos, a submeter à aprovação prévia do CADE as operações descritas acima, ainda que não atinjam os critérios de faturamento para notificação obrigatória estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 (“Obrigação de não comprar e de notificar em RAC”);

e v) Comprometer-se, pessoalmente e por meio das demais empresas do Grupo Localiza, por um período de 5 (cinco) anos a partir da data de Decisão do CADE, a submeter à aprovação prévia do CADE as operações societárias de fusão, incorporação ou aquisição, direta ou indireta, de controle ou participação minoritária de empresas, conforme regulamentado pela Resolução nº 02/2012, com atividades no mercado de GTF no Brasil, ainda que não atinjam os critérios de faturamento para notificação obrigatória estabelecidos na Lei nº 12.529/2011 (“Obrigação de notificar em GTF”)." Os compromissos listados nos itens ‘i’ e ‘ii’ se dedicam, especificamente, a compor um pacote de ativos que seja suficientemente robusto para se configurar como um negócio autônomo, a ser adquirido por um agente já existente ou entrante no mercado de RAC, de modo que possa, a um só tempo, enfraquecer o poder de mercado que seria acumulado pelas Requerentes e viabilizar a formação de um competidor capaz de rivalizar com o poder de mercado que ainda assim resulta da operação. Segundo colocado pela SG/CADE: “802. (...) A ideia foi garantir ao comprador uma infra-estrutura inicial que possibilite uma entrada ágil e atuação capilarizada no mercado relevante de RAC em âmbito nacional.

Dessa forma, espera-se que o comprador tenha capacidade de rivalizar com as Requerentes nesse mercado relevante.” Segundo o detalhamento disposto no Anexo I Confidencial, no que tange à frota de RAC, serão desinvestidos, no total, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] veículos, dos quais [ACESSO RESTRITO À REQUERENTES] e [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES], envolvendo veículos operacionais e 0km. No que tange à rede de agências, o Anexo I Confidencial detalha que serão desinvestidas [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] agências, no total, das quais [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] e [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Ao desinvestimento de frota e de rede de agências, soma-se ainda o desinvestimento de lojas para venda de seminovos, marca, sistemas, pessoal-chave e contratos. A suficiência e efetividade desse pacote de desinvestimento devem ser analisadas à luz do caso concreto e do entendimento do CADE, exposto na jurisprudência e nos guias, sobre a aplicação de remédios. O Guia de Remédios Antitruste do CADE (“Guia de Remédios”)[16], que consolida a expertise da autoridade brasileira no tema e se inspira nas melhores práticas internacionais, discorre sobre os objetivos e os princípios que devem reger a elaboração e a aplicação de restrições estruturais ou comportamentais em atos de concentração que impliquem prejuízos líquidos negativos à concorrência.

De início, o Guia de Remédios prescreve que os remédios a serem implementados em atos de concentração lesivos à concorrência “devem mitigar o potencial prejuízo ao ambiente concorrencial decorrente da operação, restaurando as condições de rivalidade e de entrada presentes no cenário pré-operação”, não sendo devido que os remédios corrijam problemas competitivos pré-existentes[17]. Essa compreensão se coaduna com o padrão legal de análise do direito brasileiro em sede de controle de estruturas, exposto em seção anterior deste voto, que preceitua a condição de efeitos líquidos não negativos, sendo dispensável que os atos de concentração sejam pró-competitivos e bastando, portanto, que sejam neutros do ponto de vista concorrencial. Ao dispor sobre os princípios que devem orientar o desenho dos remédios, o Guia destaca os critérios de proporcionalidade, tempestividade, factibilidade e verificabilidade. Especificamente sobre a proporcionalidade, que entendo central para a avaliação do pacote de ativos ora sob análise, o Guia de Remédios dispõe que: “Um remédio antitruste deve ser proporcional no sentido de impor ações mitigadoras necessárias, adequadas e suficientes à efetiva reversão do potencial prejuízo à concorrência decorrente especificamente do AC. Essa proporcionalidade requer, em primeiro lugar, que as medidas aplicadas sejam capazes, por si só, de sanar os problemas concorrenciais identificados.

Por outro lado, implica que se evite a adoção de remédios que ultrapassem o necessário para restaurar a concorrência no mercado. Além disso, a proporcionalidade busca preservar eventuais sinergias entre as Requerentes, desde que garantida a supressão dos danos potenciais à concorrência gerados pela operação."[18] (Grifou-se). A proporcionalidade se atrela, portanto, à noção de que o remédio deve estar intrinsecamente calibrado com a dimensão dos riscos concorrenciais emergentes da operação, de modo que possa redundar na neutralização dos potenciais prejuízos à concorrência e seja capaz, por si só, de solucionar os problemas identificados. O remédio deve ser proporcional, portanto, à lesividade da concentração, a fim de que possa ser bem-sucedido em atenuá-la. De outro lado, a proporcionalidade também dita que os remédios não devem se exceder ao escopo necessário para o enfrentamento dos problemas identificados, de modo que as medidas comportamentais e estruturais aplicadas não se tornem desmoderadas frente aos riscos que devem mitigar. A partir de tal princípio, o Guia de Remédios explicita que a composição de um remédio estrutural de desinvestimento deve ponderar sobre a suficiência do pacote de ativos para assegurar que seu adquirente possa competir de modo autônomo, figurando como um concorrente de fato, de longo prazo e de maneira permanente[19].

Assim, o Guia recomenda que o pacote de ativos desinvestidos deve possuir condições de infligir pressão competitiva efetiva para propiciar a reversão dos efeitos negativos da operação[20], tornando-a uma concentração concorrencialmente neutra. No entanto, conforme esclarece o Guia de Remédios, caso tal reversão não seja possibilitada por meio dos remédios propostos, de modo que os potenciais prejuízos gerados pela operação não possam ser sanados unicamente com os remédios, a medida tida como mais adequada será a reprovação[21]. Acertadamente, a opção pela reprovação tem sido medida excepcional na prática judicante deste Conselho e deverá ser sempre revestida de prudência e cautela, exigindo que a autoridade pondere com seriedade e profundidade sobre as alternativas disponíveis para viabilizar e não obstruir, injustificadamente, o curso de negócios escolhido pelos agentes de mercado. Após análise cuidadosa das evidências coletadas na instrução deste Ato de Concentração, compreendo, com a devida vênia àqueles que entendem de modo diverso, que a opção pela reprovação é necessária neste caso e que eventual obstrução ao negócio objetivado pelas Requerentes é solidamente justificável para assegurar um ambiente econômico competitivo.

Primeiramente, à luz das recomendações do Guia de Remédios, verifica-se que o pacote de desinvestimento proposto não se mostra devidamente calibrado com os prejuízos à concorrência que a operação gera, sendo, portanto, insuficiente para neutralizar seus efeitos negativos. A incorporação da Unidas pela Localiza significa, para o mercado de RAC, uma limitação considerável da concorrência, em um cenário no qual a Localiza já era líder inconteste do mercado, que já se encontrava concentrado em apenas três agentes de porte nacional, reduzindo-se agora para apenas dois. O remédio estrutural pretende criar, portanto, uma terceira força competitiva que possa ao menos neutralizar as restrições competitivas impostas pela incorporação, formando um rival que exerça pressão capaz de disciplinar o poder de mercado concentrado na Localiza. O pacote não se mostra proporcional a essa atribuição. Ainda que se reconheça o esforço das Requerentes e dos membros do Tribunal em robustecer o desinvestimento de frota e de agências, há sérias dúvidas de que o pacote formado possa criar um rival efetivo para mitigar os prejuízos deste a concentração, na medida em que produz um agente que é ainda inferior à terceira maior locadora de veículos de porte nacional. A frota disponibilizada representa cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] da frota detida pela Unidas em 2019 e cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] da frota detida pela Movida em 2019.

O restante da frota da Unidas que está sendo absorvida pela Localiza representará um aumento de participação, em termo de veículos, de cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Com essa frota, apenas no mercado de RAC, a Localiza possui cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] vezes mais veículos que o pacote de desinvestimento e cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE] vezes mais veículos que a Movida. Tabela 1 – Estrutura de Mercado de frota em RAC no cenário pré-operação com dados de dez/2019 Agente Número de veículos Participação (%) Localiza [ACESSO RESTRITO AO CADE] 40-50% Unidas [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10-20% Movida [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10-20% Outros [ACESSO RESTRITO AO CADE] 30-40% Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] 100% Fonte: Elaboração do Gabinete 4, com base nos dados colhidos pela SG/CADE na instrução Tabela 2 – Estrutura de Mercado de frota em RAC no cenário pré-operação com dados de dez/2019 Agente Número de veículos Participação (%) Requerentes [ACESSO RESTRITO AO CADE] 40-50% Newco [ACESSO RESTRITO AO CADE] 0-10% Movida [ACESSO RESTRITO AO CADE] 10-20% Outros [ACESSO RESTRITO AO CADE] 30-40% Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] 100% Fonte:

Elaboração do Gabinete 4, com base nos dados colhidos pela SG/CADE na instrução Ainda que se argumente que o número de veículos desinvestidos em RAC é superior ao número indicado pela própria Movida como escala mínima viável (EMV) – que seria de 20 mil carros –, é preciso ponderar que isso não significa que o agente adquirente do pacote poderá competir efetivamente e pressionar os preços da Localiza para baixo. Os dados coletados na instrução e analisados pelo DEE, na Nota Técnica 26/2021/DEE/CADE, revelam indícios de que a Unidas seria a concorrente capaz de rivalizar mais diretamente com a Localiza e pressionar pela baixa de preços em RAC, ao passo em que não se verificou que a franja do mercado conseguisse exercer a mesma pressão. Essas evidências infirmam a conclusão de que o pacote desinvestido será capaz de rivalizar efetivamente e disciplinar o poder de mercado da Localiza, uma vez que seu porte, em termo de veículos, é menor do que a Movida, que atualmente não consegue constranger de modo consistente, abrangente e decisivo o poder de mercado da Localiza. Pairam também questionamentos sobre a efetividade do remédio em mitigar a participação local das Requerentes nos municípios, uma vez que os mercados em questão permitem a mobilidade dos veículos e não há compromissos voltados para a manutenção, ao menos temporária, de níveis de concentração nos mercados municipais.

Também se observa que, mesmo com o suplemento ao desinvestimento, o número de veículos ofertados é equivalente à rotação de veículos que a Localiza realizaria em um ano, sendo pequena a parcela de veículos novos em desinvestimento. Assim, ainda que se considere que o desinvestimento constitui parcela significativa da frota detida pela Unidas em RAC, observa-se que ele não é proporcional ao problema concorrencial que deve enfrentar, mostrando-se insuficiente. Entende-se, portanto, que, se o remédio proporcional e eficaz para lidar com os prejuízos concorrenciais gerados pela operação seria aquele equivalente ao desinvestimento da empresa alvo da operação, está evidenciada a anticompetitividade da concentração e a inexistência de restrição apta a neutralizar seus efeitos lesivos à concorrência. Ademais, a limitação do desinvestimento ao mercado de RAC desconsidera gravemente as evidências angariadas pela instrução que apontam para as relevantes complementaridades e sinergias na atuação conjunta nos mercados de RAC, GTF e venda de veículos. Os agentes oficiados e os terceiros interessados foram enfáticos em alertar sobre essa situação. O incremento de poder de mercado gerado pela operação se origina não apenas da sobreposição horizontal dos negócios das Requerentes, mas também a partir do fortalecimento da integração entre a prestação dos serviços de RAC, GTF e venda de veículos.

Ainda que, em nível horizontal, a concentração resultante no mercado de GTF seja menos alarmante do que aquela criada no mercado de RAC, havendo maior pressão competitiva e maior número de agentes, observa-se que a complementaridade dos negócios e o aumento do poder de portfólio desencadeiam consideráveis efeitos conglomerados. Esses efeitos reforçam a posição dominante da Localiza, que agora estará como líder nesses mercados relacionados. A complementaridade intrincada entre os mercados relevantes afetados desperta preocupações quanto ao poder de escala das Requerentes na oferta combinada em RAC e GTF e quanto à dinâmica multilocal das Requerentes, que reforçam a inexistência de pressão competitiva sobre a empresa resultante. A dinâmica multilocal faz com que a atuação nacional das Requerentes, com aproveitamento das economias de escala e escopo, atenue substancialmente a atuação local de empresas da franja no mercado de GTF. A atuação nacional permite que elas operem de modo mais eficiente a variações de preços e demanda, alocando veículos em localidades que estejam mais lucrativas, de modo célere. No que tange à venda de veículos, as Requerentes ajustaram a minuta do ACC para incluírem o desinvestimento de lojas de seminovos em cidades tidas como importantes para facilitação da desmobilização da frota. No Anexo Confidencial I, detalhou-se que o pacote soma o número de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] lojas de seminovos, distribuídas nos seguintes municípios:

Figura 1 – Trecho da Planilha do Anexo Confidencial I [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] Fonte: SEI 0997426 Frente ao número de lojas de seminovos a serem desinvestidas, é importante ponderar que o Grupo Localiza possuía, ao final de 2019, [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] pontos próprios para venda de veículos usados no varejo, localizados em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] cidades do Brasil, distribuídas em [ACESSO RESTRITO À LOCALIZA] O Grupo Unidas, por sua vez, possuía 112[ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] lojas de veículos usados, sendo [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] de vendas de varejo e [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] de vendas de atacado, distribuídas em [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES] cidades de [ACESSO RESTRITO ÀS REQUERENTES]. Esses dados servem para colocar em dimensão o escopo do desinvestimento proposto, que novamente não parece suficiente para mitigar o poder de mercado resultante da operação ou para facilitar a competição na venda de veículos usados. Outra vez, em uma perspectiva conglomerada, verifica-se que o mercado de venda de veículos é central para a análise, na medida em que a concentração gerada concederá às Requerentes um poder de barganha altamente significativo para obtenção de condições comerciais mais vantajosas e inalcançáveis para os demais players.

Tendo em vista que os prejuízos à concorrência não derivam unicamente da sobreposição horizontal e concentração resultante em RAC, mas também do incremento da integração entre a prestação de serviços nos mercados afetados, entende-se que um remédio estrutural proporcional, adequado e satisfatório deveria contar com consideráveis desinvestimentos relacionados ao mercado de GTF. Reconheço, contudo, o compromisso das Requerentes em considerar e acatar a inclusão do desinvestimento da marca Unidas, até mesmo em resposta às minhas inquietações quanto ao caso, embora tal inclusão não seja suficiente para formar meu convencimento quanto à adequação do ACC proposto. À insuficiência dos remédios, somam-se ainda, em desfavor à aprovação da operação, a inexistência de eficiências comprovadas e a fragilidade ou mesmo ausência de racionalidade econômica na operação. Esses elementos, por si só, já enfraqueceriam a alternativa pela aprovação do Ato. Adicionados à desproporcionalidade e insuficiência dos remédios, torna-se ainda mais fundamentada a rejeição da operação. Em vista desses argumentos, bem como em consideração à gravidade e à extensão da operação sob análise, entendo que cumpre à autoridade de defesa da concorrência tomar a decisão excepcional de reprovar o presente Ato de Concentração, uma vez que não existem (i) racionalidade na operação, (ii) eficiências ou (iii) remédios capazes de devidamente neutralizar os sérios prejuízos impostos ao ambiente concorrencial.

DISPOSITIVO Pela fundamentação exposta, voto pela reprovação da operação submetida à análise neste Ato de Concentração. É o voto. Brasília, 15 de dezembro de 2021 PAULA FARANI DE AZEVEDO SILVEIRA Conselheira ____________________________ [1] Conforme Nota Técnica nº 5/2021/CGAA1/SGA1/SG/CADE (SEI 0878377), acatada pelo Despacho SG nº 360/2021 (SEI 0878405), a SG/CADE admitiu quatro terceiros interessados: (i) Fleetzil Locações e Serviços Ltda. (“Fleetzil”), (ii) ALD Automotive S.A. (“ALD”), (iii) Movida Participações S.A. (“Movida”), e (iv) Ouro Verde Locação e Serviço S.A. (“Ouro Verde”). [2] Vide, por exemplo: FRAZÃO, Ana. Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 131. [3] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press: Harvard, 2008, p. 207: “A política geral de leis antitruste é a de permitir concentrações. A maioria das concentrações permite que empresas reduzam seus custos ou concorram mais efetivamente”. Tradução livre de: “The general policy of the antitrust laws is to permit mergers. Most mergers enable firms to reduce their costs or compete more effectively.” [4] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press: Harvard, 2008, p. 208: “Aquisições e fusões não são legais per se, contudo, porque algumas delas em mercados concentrados podem facilitar colusão, oligopólio de preços ou até monopólio”.

Tradução livre de “Mergers are not per se lawful, however, because a few mergers in concentrated markets can facilitate collusion, oligopoly pricing, or even monopoly”. [5] OECD, Start-ups, killer acquisitions and merger control – Note by the United States. DAF/COMP/WD (2020)23: “As Agências têm questionado rotineiramente as aquisições, por uma empresa incumbente, de um concorrente menor que possuía, no momento da aquisição, o potencial de expandir sua participação no mercado e importância competitiva na ausência da aquisição”. Tradução livre de: “The Agencies have routinely challenged acquisitions by an incumbent firm of a smaller competitor that had, at the time of the acquisition, the potential to expand its market share and competitive significance absent the acquisition”. Disponível em: https://www.ftc.gov/system/files/attachments/us-submissions-oecd-2010-present-other-international-competition-fora/oecd-killer_acquisiitions_us_submission.pdf. Acesso em: 10.12.2021. [6] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice. West Academic Publishing: Saint Paul, 2015. “Efeitos unilaterais surgem quando uma concentração econômica elimina a competição entre as duas empresas que se fundem, mas não altera o modo como as outras empresas integrantes do mercado afetado competem. Como resultado, a teoria dos efeitos unilaterais não depende de nenhuma presunção de coordenação entre rivais no mercado como um todo.

Atualmente, vinte e cinco anos depois, a evidente maioria de análise de concentrações econômicas foca nos efeitos unilaterais; apenas uma minoria foca nos efeitos coordenados. De modo geral, essa tem sido uma mudança positiva, que reflete uma alteração na economia norte-americana que se afastou da produção de commodities e manufaturas em direção à produção de produtos e serviços diferenciados. Mas essa mudança representou um desafio às suposições “estruturalistas” porque os efeitos unilaterais são altamente dependentes do nível de competição efetiva, ou “dispersão”, entre as duas empresas que se fundem, ao invés de se relacionarem ao nível geral de concentração de um mercado. De fato, as Diretrizes para Concentrações Horizontais de 2010 declaram que “as Agências dependem muito mais do valor das vendas desviantes do que do nível do índice HHI para diagnosticar efeitos unilaterais sobe os preços em mercados de produtos diferenciados.” Tradução livre de: “Unilateral effects arise when a merger eliminates competition between two merging firms but does not alter the manner in which the other firms in the market compete. As a result, the theory of unilateral effects does not depend on any assumption of market-wide coordination among rivals. Now, twenty-five years later, the clear majority of merger investigations focuses on unilateral effects; only a minority focuses on coordinated effects.83 Overall, this has been a positive development, reflecting a shift in the U.S.

economy away from commodities and manufacturing and toward differentiated products and services. But this shift has posed a challenge for the structural presumption because unilateral effects largely depend on the extent of direct competition, or “diversion,” between the merging firms, rather than on the overall level of market concentration. Indeed, the 2010 Horizontal Merger Guidelines state that “[t]he Agencies rely much more on the value of diverted sales than on the level of the HHI for diagnosing unilateral price effects in markets with differentiated products.” [7] HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press: Harvard, 2008, p. 216: “Algumas fusões são tidas como anticompetitivas não porque elas facilitam colusão, mas porque elas permitem a entidade resultante unilateralmente elevar seus preços. O caso mais óbvio disso é o merger to monopoly, que cria uma única empresa dominantes. Tais fusões têm sido consideradas ilegais desde o início do século XX.”. Tradução livre de: “Some mergers are thought to be anticompetitive, not because they facilitate collusion, but because they permit the postmerger firm unilaterally to increase its prices. The most obvious of these is the merger to monopoly, which creates a single dominant firm. Such mergers have been unlawful since the beginning of the twentieth century”. [8] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice. West Academic Publishing:

Saint Paul, 2015. [9] HOVENKAMP, Herbert. Federal Antitrust Policy. The Law of Competition and its Practice. West Academic Publishing: Saint Paul, 2015. [10] Entende-se por presunção estrutural (no inglês, structural presumption) a premissa de que “fusões além de certos limites de concentração e/ou compartilhamento são, com alta probabilidade, passíveis de ser anticompetitivos e, portanto, a aplicação da lei pelos órgãos e tribunais pode contar com esses limiares para prever os resultados anticoncorrenciais de tais fusões”. Nas palavras de John Kwoka: “O papel adequado para a estrutura de mercado na análise de fusões geralmente recai sobre o familiar debate sobre o que é chamado de "presunção estrutural". Este termo é abreviação para a crença de que as fusões além de certos limites de concentração e/ou participação são, com alta probabilidade, passíveis de ser anticompetitivas e, portanto, a aplicação da lei pelos órgãos e tribunais pode contar com esses limiares para prever os resultados anticoncorrenciais de tais fusões. É claro, poucos duvidam que condições estruturais fazem alguma diferença nos preços e outros resultados do mercado, e poucos defensores chegariam ao ponto de tornar a presunção completamente irrefutável. Grande parte do debate se concentrou, portanto, na questão da precisão das características estruturais de um mercado em prever resultados competitivos e, portanto, o quanto de confiança deve ser depositada em dados de concentração e participação.

Dito de outra forma, esta questão é uma da magnitude dos erros cometidos ao confiar em concentração e ações, e mais especificamente, sobre os erros cometidos por diferentes limiares de esses dados”. In: KWOKA, John E., The Structural Presumption and the Safe Harbor in Merger Review: False Positives, or Unwarranted Concerns?. Antitrust Law Journal, Vol. 81, No. 3 (2017), pp. 837-872. Tradução livre de “The proper role for market structure in merger review usually devolves to the familiar debate over what is called the “structural presumption.” This term is shorthand for the belief that mergers beyond certain concentration and/or share thresholds are, with high probability, likely to be anticompetitive, and hence enforcement by the agencies and courts can rely on those thresholds for predicting anticompetitive outcomes from such mergers. Of course, few doubt that structural conditions make some difference to pricing and other market outcomes, and few advocates would go so far as to make the presumption completely irrefutable. Much of the debate has therefore centered on the question of how accurately structural characteristics of a market predict competitive outcomes, and hence how much reliance should be placed on concentration and share data.

Put differently, this issue is one of the magnitude of errors made by relying on concentration and shares, and more specifically, on the errors made by different thresholds for those data.” [11] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. Acesso em 14 dez. 2021 [12] US Horizontal Merger Guidelines, p. 31. Tradução livre de “In the Agency's experience, efficiencies are most likely to make a difference in merger analysis when the likely adverse competitive effects, absent the efficiencies, are not great. Efficiencies almost never justify a merger to monopoly or near-monopoly.”. Disponível em: https://www.ftc.gov/public-statements/2010/08/horizontal-merger-guidelines-united-states-department-justice-federal. Acesso em 14 dez. 2021 [13] HOVENKAMP, Herbert; SHAPIRO, Carl. Horizontal Mergers, Market Structure, and Burdens of Proof. Bnv The Yale Law Journal, vol. 127, pp. 1996-2025, 2018, p. 2007. Tradução livre de: ““(...) [T]he modern view that the competitive process often leads to highly concentrated markets makes it all the more important to prevent the victors of that process from joining forces by merging. If two firms have each effectively achieved a large scale of operations or learned how to run their operations efficiently, consumers benefit greatly when they compete vigorously against each other.

So, logically, the empirical regularities cited above—that large firms are often the most efficient and the efficiency achieved at the leading firms is difficult for other firms to imitate or for new entrants to achieve—caution strongly against allowing the merger of two incumbents with large market shares, that being the best single indicator of success. Growth by smaller firms and entry cannot in general be relied upon to replace the competition lost through such a merger. This conclusion applies not only to price competition but also to other forms of competition that may be more important in the long run, namely com- petition to develop and introduce new and improved products and services. Indeed, one of the most important roles for merger enforcement is to prevent es- tablished incumbents from acquiring mavericks, disruptive entrants, or other firms that threaten their positions. For that reason, it is important to be forward- looking when estimating the market shares of such firms. Those who call for weakening or abandoning the structural presumption ef- fectively argue that recent market success does not reliably predict future market success.” Disponível em: https://www.yalelawjournal.org/pdf/HovenkampShapiro_emxx8mco.pdf. Acesso em 14 dez. 2021 [14] Disponível em https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf. Acesso em 14 dez. 2021.

[15] Vide exposição mais extensa no voto no Ato de Concentração 08700.005705/2018-75 (SEI 0618206) [16] CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-remedios.pdf. Acesso em 14 dez. 2021 [17] CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 10: “Em todos esses casos, os remédios devem mitigar o potencial prejuízo ao ambiente concorrencial decorrente da operação, restaurando as condições de rivalidade e de entrada presentes no cenário pré-operação. Por sua vez, não é objetivo dos remédios corrigir problemas concorrenciais pré-existentes que não tenham sido gerados pelo AC”. [18] CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 14. [19] CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 18: “Como princípio geral, o pacote de ativos deve ser a menor unidade operacional de um negócio que contenha todas as operações pertinentes ao mercado em questão e que tenha condições de competir efetivamente de maneira autônoma. Em outras palavras, o pacote de ativos que compõe um remédio de desinvestimento deve ser suficiente de forma que o adquirente se torne um concorrente efetivo no mercado relevante. Logo, o(s) vendedor(es) deve(m) disponibilizar um pacote contendo todos os ativos necessários (tangíveis e/ou intangíveis) de forma que o comprador se torne um concorrente de fato, de longo prazo e de maneira permanente." [20] CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 18:

“Estes ativos devem ter condições de exercer pressão competitiva efetiva para reverter os efeitos negativos da operação no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s).” [21] CADE. Guia de Remédios Antitruste, 2018, p. 10: “Cabe ainda ressaltar que, caso não seja encontrada uma solução, via remédio, capaz de sanar os potenciais prejuízos da operação ao ambiente concorrencial, a medida mais adequada é a reprovação da operação, com base na Lei 12.529/2011.”