Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1019757 - Nota Técnica Nota Técnica nº 18/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005636/2020-14 (Autos restritos 08700.005434/2019-39) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda, Stang & Stang Ltda (Posto Delta), CNPJ 08.023.253/0003-35, Pandolfi Combustíveis Ltda Advogados: Edson Rosemar da Silva; Walber de Moura Agra; Joao Afonso Gaspary Silveira; Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini; Diogo Rafael de Oliveira; Bruna Caroline Otobelli e outros EMENTA: Processo Administrativo. Mercados de distribuição e de revenda de combustíveis automotivos na cidade de Dois Vizinhos/PR. Convite à Cartelização. Influência para adoção de conduta comercial uniforme entre concorrentes. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do CADE. Recomendação de condenação parcial dos Representados. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1. Considerações iniciais Trata-se o presente feito de investigação de condutas anticoncorrenciais praticadas no município de Dois Vizinhos/PR, consistentes em suposta formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis.

A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de compartilhamento, pelo Ministério Público do Estado do Paraná, de documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0. Em 16.04.2020 e 11.05.2020, a Delegacia da Receita Estadual do Paraná foi oficiada (0744806 e 0752647) com solicitação de informações sobre registros de vendas - Notas Fiscais Eletrônicas (NFe) emitidas no período compreendido entre os dias 11/06/2017 a 10/07/2017 - relativas às vendas de (a) gasolina comum, (b) diesel, e (c) álcool a consumidores finais, realizadas pelos estabelecimentos comerciais investigados. Em resposta, a Delegacia oficiada apresentou as informações solicitadas (0758310; 0758311; 0758313). I.2. Da instauração do Processo Administrativo, apresentação de defesas e análise de questões preliminares Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 06 de novembro de 2020 com vistas a apurar suposta prática de condutas anticompetitivas nos mercados de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos, no Estado do Paraná, consistentes em formação de cartel, nos termos dos artigos no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "a", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011. A instauração do processo administrativo foi motivada pelas razões contidas na Nota Técnica nº 111/2020/CGAA6/SGA2/SG/CADE (SEI 0826503) e referendada pelo Despacho SG Instauração Processo Administrativo nº 21/2020 (0826906).

As pessoas físicas e jurídicas presentes no polo passivo foram devidamente notificadas da instauração do presente processo. Os Representados apresentaram suas defesas, conforme informa a tabela a seguir: REPRESENTADO NOTIFICAÇÃO (SEI) DEFESA (SEI) AUGUSTINHO STANG 0828483 0858168 STANG & STANG LTDA (POSTO DELTA), CNPJ 08.033.253/0003-35 0828461 0858168 POSTO DE COMBUSTIVEIS PORTAL SÃO FRANCISCO LTDA (POSTO DELTA), CNPJ 08.225.949/0001-00 0828473 0858168 PANDOLFI COMBUSTIVEIS LTDA, CNPJ 17.609.308/0001-31 0828475 0855120 Os Representados Augustinho Stang, Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) e Posto de Combustível Portal São Francisco Ltda. (Posto Delta), conjuntamente, solicitaram as oitivas das seguintes testemunhas: 1) DIEGO ALAN COGO, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob n°. 089.151.919-00, podendo ser encontrado na Travessa Rodoviária, s/n, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR; 2) VANESSA GROHE, brasileira, casada, inscrita no CPF/MF sob n°. 064.840.959-73, podendo ser encontrada Avenida Alexandre Bonetti, no. 121, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR; 3) MARIVAN ARNAUTS, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF/MF sob n°. 053.988.999-70, podendo ser encontrado na Avenida Iguaçu, n°. 884, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR. A Representada Pandolfi Combustíveis Ltda. solicitou a oitiva da seguinte testemunha:

LUCINEI SOETHE, brasileiro, casado, administrador, portador do RG nº 6.881.945, SSP/PR, inscrito no CPF nº 022.924.479-32, residente e domiciliado na Rua Gregório Pereira, nº 90, Centro – Éneas Marques/PR. O processo foi devidamente saneado pela Nota Técnica 26/2021/CGAA6/SGA2/SG/CADE (0876566), confirmada pelo Despacho SG 343/2021 (0876858), em 10 de março de 2021. As audiências de oitivas das testemunhas arroladas foram agendadas nos termos da Nota Técnica 61 (0906628), acolhida pelo Despacho SG 711 (0906749). Os Termos de Comparecimento foram juntados aos autos (0922133, 0922135, 0922136 e 0931891), bem como os respectivos áudios (0933228, 0933229, 0933231 e 0933230) O Representado Augustinho Stang apresentou decisão judicial que, em 27.05.2021, nos autos da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083, anulou as provas obtidas a partir do celular “Caterpillar CAT S60”, objeto de apuração no Laudo Pericial nº 56052/2017 (0910478). A decisão judicial, no entanto, foi revista em 17.06.2021, sendo mantida a validade das provas mencionadas (0926072)[1] . Em 15 de setembro de 2021, foi enviado ofício à Delegacia da Receita Estadual do Paraná, buscando informações adicionais sobre os preços de combustível praticados pelos postos de combustível representados (0944970). O ofício foi respondido regularmente (0975227), trazendo novas informações sobre o caso (0975230, 0975231e 0975233). I.3.

Do Encerramento da Instrução Processual e das Novas Alegações Dos Representados No dia 12 de janeiro de 2022 foi publicado no DOU Despacho (1008377) dando aos representados o prazo de cinco dias úteis para apresentar alegações finais, nos termos do artigo 73 da Lei nº 12.529/2011 e artigo 156 do Regimento Interno do Cade. Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda., Stang & Stang Ltda. (Posto Delta) apresentaram alegações finais por meio de seu advogado constituído (1010620). Os representados afirmam que não têm novas alegações a apresentar, reiterando todos os argumentos já apresentados ao longo da instrução processual. O representado Pandolfi Combustíveis Ltda não apresentou alegações finais. II. ANÁLISE II.1. Da estrutura normativa da legislação concorrencial A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/1994, como no atual regime da Lei n.º 12.529/2011, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/1994, como no caput do art.

36, da Lei n.º 12.529/2011, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[2] . O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[3] . Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras.

Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei 8.884/1994 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados como condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes.

O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hardcore) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência.

Destarte, uma vez configurada a conduta cartel como sendo uma conduta reprimida pela legislação antitruste sob a ótica de análise per se, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica desse cartel no mercado investigado. II.2. Do Mérito Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente Processo Administrativo, cujo objeto é apurar a ocorrência de cartel, convite à cartelização, no mercado de revenda de combustíveis em Dois Vizinhos/PR, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I, III e IV e seu §3º, I e II, da Lei nº 12.529/2011, já vigente à época dos fatos. II.2.1 Da existência da conduta colusiva Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que as provas colhidas nos autos são fruto de Processo Criminal conduzido pelos Ministérios Públicos do Estado de Santa Catarina e também do Estado do Paraná, compartilhadas pelo Juízo Criminal com este Conselho, conforme explicitado no relatório da presente Nota Técnica. As informações trazidas aos autos demonstram a existência de conversas, ocorridas durante período de junho a julho 2017, entre dois grupos econômicos de revenda de combustíveis na cidade de Dois Vizinhos/PR. Trata-se da rede Delta, com dois postos de combustível em Dois vizinhos: Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda. e Posto Stang & Stang Ltda (Posto Delta).

A rede Delta possui como proprietário (e representado no presente processo administrativo) o senhor Augustinho Stang (denominado por Kiko na maior parte das conversas trocadas por aplicativo de mensagem). Importante lembrar que a Rede Delta é uma vasta rede de postos de combustíveis nos estados de Santa Catarina e Paraná, sendo dois deles localizados no município paranaense de Dois Vizinhos/PR. De outro lado, temos a rede Pandolfi, proprietária de um posto de combustível na cidade de Dois Vizinhos/PR: Pandolfi Combustíveis Ltda. Pandolfi é o nome de família de sócios-proprietários de um posto de combustível localizado em Dois Vizinhos/PR, Rogério Júnior Pandolfi e Anderson Marcio Pandolfi. Não foi possível identificar qual dos sócios teria trocado as mensagens aqui analisadas com Augustinho Stang. Mais especificamente, as provas demonstram que o chamado grupo Delta, por meio de seu sócio administrador, Augustinho Stang, manteve contato por meio de mensagens com um sócio não identificado do grupo Pandolfi. As mensagens abaixo mencionadas sugerem que houve uma tentativa de acordo de preços entre as pessoas físicas representantes dos postos de gasolina citados, onde é possível perceber que os interlocutores debatem sobre os preços praticados nas bombas de combustíveis. II.2.1.1.

Da comprovação do Convite à Cartelização entre Revendedores de combustíveis A partir da análise detalhadas das provas trazidas pelo Ministério Público, é possível perceber que houve uma conversa específica entre Augustinho Stang e um dos sócios da rede Pandolfi de combustíveis (não foi possível identificar qual): [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] A conversa analisada foi extraída do laudo juntado no SEI 0853266, página 630. A conversa ocorreu especificamente entre os dias 10 e 11 de julho de 2017, quando o sócio Pandolfi questiona se os preços praticados no posto Delta em Bela Vista não estariam muito baixos, o que por si só configura prática anticompetitiva, pois trata-se de infração concorrencial a discussão para acordo de preços entre concorrentes. A expressão “bela vista”, utilizada pelo sócio da Pandolfi no trecho grifado, se refere ao Posto Delta, de propriedade de Augustinho Stang, localizado no Alto da Bela Vista, um bairro na cidade paranaense de Dois Vizinhos. Trata-se da pessoa jurídica STANG & STANG LTDA. (POSTO DELTA), CNPJ 08.033.253/0003-35, representada no presente processo. O endereço exato de sua localização é RODOVIA PR 180, S/N KM 33 - ALTO BELA VISTA, conforme consta na situação cadastral do CNPJ. Tal questionamento vindo da Pandolfi [ACESSO RESTRITO] deixa claro que o suposto valor acordado entre os concorrentes estaria sendo desrespeitado pelo posto Delta.

No entanto, para dirimir quaisquer dúvidas, esta Superintendência-Geral buscou entender o comportamento de preços praticados pelos postos analisados, nos momentos imediatamente anteriores e posteriores à conversa analisada. A análise do arcabouço fático-probatório destacado seria suficiente para configuração da infração anticompetitiva, já que os efeitos das infrações concorrenciais, especialmente na modalidade cartel, são irrelevantes para sua consumação, já que se trata de ilícito per se. Conforme o voto da conselheira Paula Farani, que espelha jurisprudência pacífica no CADE: Para verificar se, de fato, houve um ilícito concorrencial no presente caso, a autoridade deve constatar a materialidade do acordo e a sua autoria. Isso se deve ao fato de que, em linha com a teoria econômica e com a experiência prática e judicante da autoridade, a configuração de cartel como ilícito concorrencial prescinde da análise quanto aos efeitos, já que se trata de uma restrição pura à concorrência. Em observância ao artigo 36 da Lei 12.529/2011, a infração concorrencial pode se configurar por meio do ato que tenha como objeto (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou serviços; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros; (iv) exercer de forma abusiva posição dominantes.

Assim, os ilícitos por objeto, como os cartéis, constituem-se por condutas cujos próprios objetos são danosos à concorrência, por não se conseguir, nem mesmo em tese, identificar qualquer outro objetivo ou efeito relacionado à conduta que não a restrição da concorrência. Possuem, portanto, presunção de potencialiade lesiva e de ilegalidade. Por essa razão, quando o próprio objeto da conduta é restritivo à concorrência e não há, mesmo em princípio, outro objetivo relacionado à prática, não é necessário examinar as estruturas de mercado, o mercado relevante, o poder de mercado dos agentes, entre outros aspectos, para que se possa concluir pelos efeitos anticompetitivos da prática. A categorização de ilícito por objeto, portanto, acarreta presunção de potencialidade lesiva da prática, sendo dispensável aferir os efeitos da prática e bastando constatar que o cartel ocorreu (materialidade) e identificar quais agentes efetivamente se engajaram na prática (autoria)[4] . No entanto, a análise factual dos preços praticados pelos postos, nos momentos anteriores e posteriores à conversa analisada, justifica-se especialmente para interpretação da conversa interceptada, de modo que não haja equívocos sobre a configuração da conduta praticada. A conversa começou por iniciativa do sócio da Pandolfi, às 20:20 do dia 10 de julho de 2017. Augustinho Stang só veio a responder no dia seguinte, 11 de julho de 2017, às 12:22.

Dessa forma, segue abaixo o comparativo de preços praticados por ambos os postos, relativos aos produtos Gasolina Comum, dos dias 10 a 22 de julho de 2017. Para fins de análise, importante lembrar que o sócio da Pandolfi mandou mensagem suspeita às 20:20 do dia 10/07/2017, respondida por Augustinho Stang no dia seguinte, 11/07/2017, às 12:22. [ACESSO RESTRITO] Todas as informações foram extraídas dos ofícios respondidos pela Delegacia da Receita Estadual do Paraná (0975230, 0975231 e 0975233). Analisando-se os valores praticados, é possível perceber claramente que até a noite de 10 de julho de 2017, momento que o sócio da Pandolfi mandou mensagem para Augustinho Stang, os preços do Posto Delta Bela Vista praticados desde o início do mês de julho, até o próprio dia 10 de julho, eram sensivelmente menores que os preços praticados pela Pandolfi, demonstrando a ausência de coordenação ou paralelismo entre eles. Isso corrobora o incômodo do sócio da Pandolfi, questionando Augustinho Stang sobre seus preços mais baixos. Ao enviar a mensagem, houve um convite claro à cartelização pela padronização dos preços da gasolina entre postos envolvidos, onde o interlocutor da rede Pandolfi estava insatisfeito com os padrões de preços praticados pelo concorrente da rede Delta. A breve conversa entre os concorrentes é significativa, pois não há dúvidas do assunto tratado, e tampouco dos efeitos práticos buscados pela interação.

O sócio da rede Pandolfi, ao constatar que seu concorrente estava praticando preços de gasolina automotiva mais baixos aos seus, buscou contato com o objetivo que esses preços fossem elevados, atingindo um padrão idêntico ou próximo ao seu. Se encontra aqui a essência do acordo de Cartel, não se exigindo nenhum outro pressuposto formal. A simples manifestação de vontade entre concorrentes para padronização de preços já consuma a infração anticompetitiva, prescindindo de efeitos perceptíveis no ambiente concorrencial. A inciativa da rede Pandolfi em questionar os preços praticados no posto da rede Delta foi facilitada pelas próprias características do mercado de combustíveis: mercado com alta transparência (onde os concorrentes possuem acesso fácil aos preços uns dos outros), com produtos bastante homogêneos entre si. Mercados com essas características são especialmente suscetíveis a acordos colusivos, os quais devem ser especialmente observados pela autoridade antitruste.

Conforme Massimo Mota, “uma vez que a observabilidade de preços e a quantidade auxilia empresas a atingir os resultados mais colusivos (sob perfeita observabilidade, guerras de preços custosas deixariam de existir), a política de concorrência deve prestar atenção especial a práticas que auxiliem as empresas a monitorar o comportamento das outras”.[5] No entanto, é necessário que se faça uma análise mais robusta acerca da natureza da resposta dada por Augustinho Stang frente ao questionamento de seus preços por seu concorrente. Conforme consta da conversa acima juntada, Augustinho Stang respondeu à provocação do concorrente simplesmente como “vejo”. A partir do contexto, seria possível inferir que tal interjeição seria uma confirmação do acordo proposto pelo sócio da rede Pandolfi, já que não houve nenhuma negativa ou nenhuma contestação, mas tão somente uma palavra lacônica, que poderia significar várias coisas, entre elas: confirmação, dúvida, indiferença. Para ajudar na interpretação da conversa entre os concorrentes, mais uma vez é de grande valia analisar o contexto fático em que ocorreu a presente interação. Não se trata, conforme dito anteriormente, de aferir os efeitos da conduta anticompetitiva, mas tão somente utilizar os desdobramentos para interpretação do acordo.

Conforme é possível analisar das tabelas de preços juntadas aos autos, os valores referentes ao posto Delta não sofreram alteração significativa nos momentos posteriores à conversa por aplicativo de mensagens. O preço da gasolina no posto Delta em Bela Vista se manteve constante desde o dia 10 até o dia 20 de julho de 2017, só vindo a sofrer alteração significativa de preços a partir do dia 21 de julho de 2017, dez dias após a referida conversa. Porém, tal acréscimo pode ser justificado por conta de um aumento tributário que atingiu os combustíveis, conforme é possível se depreender de notícia jornalística da época[6] . Em análise dos fatos, portanto, não é possível entender a interjeição de Augustinho Stang como um assentimento absoluto, já que os preços no posto Delta da Bela Vista não se alteraram. Os preços da rede Pandolfi continuaram altos, mais altos do que os preços oferecidos pela rede Delta. Desta forma, remanesce uma dúvida acerca do real sentido da palavra utilizada por Augustinho Stang no arcabouço fático analisado. Pelo contexto, e pela falta de maiores manifestações do Representado na conversa, não é possível dizer, além de dúvida razoável, que houve, pela parte de Stang, efetivo assentimento na conduta colusiva proposta por seu concorrente. Eventual assentimento inequívoco não se encontra confirmado pelas provas juntadas aos autos.

É importante frisar que a infração concorrencial por convite à cartelização não depende de assentimento de ambos os concorrentes para se consumar. Nessa conduta incorreu o representado Rede Pandolfi, ao buscar cartelizar os preços com seu concorrente, conforme se infere claramente das provas analisadas. Ao mandar mensagens eletrônicas com claro teor de padronização de preços, o representado incorreu em conduta competitiva que não depende do assentimento do concorrente para se consumar. Com efeito, no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, o CADE condenou, por maioria, a Siemens VDO Automóveis Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva pela prática de convite à cartelização no mercado de tacógrafos, ao influenciar conduta comercial uniforme, nos termos do Art. 20, I, c/c art. 21, II, ambos da Lei nº 8.884/1994 (correspondentes ao art. 36, inciso I, e seu §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011). A condenação baseou-se em gravação ambiental de reunião, feita por um dos interlocutores – o presidente da SEVA, concorrente da Siemens – sem o conhecimento dos demais participantes da conversação. No voto-vista, o qual influenciou na decisão da maioria do Conselho, o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho se manifestou a respeito do padrão de provas em casos de convites à cartelização: “(...) no convite à cartelização, no qual os agentes econômicos apenas buscaram combinar as próprias ações, não há evidências econômicas.

E disso decorre que a formação da convicção necessária à condenação precisa estar escorada, em regra, apenas nas gravações.” Ainda a respeito do padrão de provas, assim se expressou o Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho: “O convite para que outra empresa ingresse em conduta condenável, retirando rivalidade do mercado, é bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável, conforme já reconhecido na jurisprudência estrangeira.” Quanto ao enquadramento da conduta imputada à Representante, o Conselheiro Vinícius de Carvalho destacou a natureza singular dos ilícitos concorrenciais, os quais, ao contrário do que acontece no Direito Penal, não são definidos por tipo, ecoando o voto do Conselheiro Relator, Fernando de Magalhães Furlan: “Na sistemática da lei de defesa da concorrência não se pode falar em ‘tipos’, mas em ‘hipóteses de incidência’, visto que o rol do artigo 21 da Lei nº 8.884/94 é meramente exemplificativo [assim como na Lei nº 12.520/2011]. A lei estabelece essa liberdade de forma, devido a uma característica peculiar do direito antitruste: a engenhosidade de certos empresários que buscam reduzir a pressão da concorrência no mercado. Infrações contra a ordem econômica são perpetradas por agentes extremamente qualificados e motivados pela promessa de vultosos lucros.

Alguns empresários, pouco exemplares, ou muitas vezes assessorados por profissionais desvirtuados, possuem a capacidade e o estímulo para buscar formas cada vez mais inovadoras de evitar o embate com concorrentes. A essa atitude antijurídica econômica, Jorge Silveira chama de ‘ilicitude cerebrina’, situação que se soma aos conflitos humanos comuns, em que a violência cede passo à inteligência e à astúcia”. A lei de defesa da concorrência, no caput do artigo 36, em nenhum momento cita que o cartel deve se consumar ou produzir efeitos para ser punido. Pelo contrário, a legislação é clara: Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados. Outro precedente relevante do CADE aplicável ao caso concreto é o Processo Administrativo nº 08012.001286/2012-65, no qual esta Superintendência Geral recomendou ao tribunal a condenação da empresa representada Copagaz Distribuidora de Gás S.A. em razão de influência de conduta uniforme no mercado de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP. A empresa teria emitido diversas notificações extrajudiciais a outras empresas concorrentes atuantes no ramo, sugerindo que tais empresas aumentassem seus preços, em prejuízo ao ambiente concorrencial.

No caso, a sugestão pela condenação não veio em razão do efetivo aumento de preços, mas sim da conduta da representada em entrar em contato com seus concorrentes para sugerir mudanças de preço. A prova da mera influência na conduta de concorrentes para se comportar de maneira uniforme, alterando os preços do produto, já seria suficiente para a condenação, independentemente de efeitos concretos, de acordo com parecer da Superintendência geral (SEI 0048999): "À luz da legislação antitruste brasileira, nenhuma das alegações descritas acima se sustenta. O art. 20 da Lei nº 8.884/94[12], reproduzido no art. 36 da Lei º 12.529/2011, não deixa dúvidas de que as infrações da ordem econômica independem de dolo ou da produção de efeitos, bastando para sua tipificação a potencialidade da produção de efeitos anticoncorrenciais. Assim, por mais que a Copagaz alegue que sua intenção ao recomendar aos concorrentes o preço justo do botijão de GLP-13 era legítima, tal fato não elide a aplicação da Lei, pois a potencialidade anticoncorrencial dos efeitos dessa conduta foi discriminada no tópico anterior. Tampouco faz alguma diferença o fato de que não houve o aumento de preço sugerido, nem que a recomendação não tenha redundado na formação de um cartel, pois o que o órgão antitruste verificou no caso concreto, é que a conduta da Copagaz trazia em si a potencialidade de provocar efeitos anticoncorrenciais.

Na revisão da jurisprudência empreendida em tópicos anteriores, verificou-se que as ações das autoridades antitrustes em outras jurisdições na repressão a condutas anticompetitivas ocorreram desconsiderando a necessidade de concretização de efeitos." A sugestão de condenação da Copagaz no processo analisado levou em conta precedentes aqui suscitados por convite à cartelização, em razão da similitude das condutas. É possível entender que a jurisprudência do CADE busca coibir não apenas o acordo bilateral entre concorrentes, mas também a influência unilateral realizada por apenas um dos concorrentes em relação aos demais, independente do resultado concreto efetivado. O convite à cartelização, assim como a influência de conduta uniforme, se mostra como uma conduta reprovável no contexto do direito concorrencial, já que busca aumento ou uniformidade de preços entre concorrentes, o que é expressamente vedado tanto pelos termos da lei quanto pela jurisprudência pátria e alienígena. É possível concluir, portanto, que no caso concreto, houve claro convite à cartelização dos preços de combustíveis automotivos em Dois Vizinhos/PR por parte da representada Rede Pandolfi. No entanto, não é possível concluir, com base na insuficiência do acervo probatório juntado aos autos, que os demais representados assentiram a esse convite, motivo aos quais se recomenda o arquivamento do presente processo administrativo. II.3.

Individualização da Participação dos Representados II.3.1 Rede Pandolfi Os elementos constantes dos autos permitem concluir que a rede Pandolfi, por meio de seu sócio não identificado, incorreu em convite à cartelização. Tal conclusão decorre das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Inquérito Criminal. Tais mensagens estão minuciosamente descritas no item “II.2.1.1. DA COMPROVAÇÃO DO CONVITE À CARTELIZAÇÃO ENTRE REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS”. A representada não apresentou alegações finais. Ao longo da instrução, a representada alegou que a prova colhida teria sido ilegal. No mérito, buscou afirmar sua inocência através de prova testemunhal, buscando sempre provar a ausência de posição dominante no mercado analisado (0855120). Verifica-se, pois, cometimento, por parte da pessoa jurídica Pandolfi, localizada em Dois Vizinhos/PR, de infrações prevista no art. 36, inciso I c/c seu § 3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011. II.3.2 Augustinho Stang[7] e Rede Delta Os elementos de prova constantes dos autos não permitem concluir, com a devida certeza, que Augustinho Stang teria participado em acordo colusivo para a formação de cartel no mercado de combustíveis automotivos no município de Dois Vizinhos/PR. Tal conclusão decorre das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Inquérito Criminal e na análise fática feita a partir dos preços praticados pelo posto Delta Bela Vista. Essas trocas de mensagens estão minuciosamente descritas no item “II.2.1.1.

DA COMPROVAÇÃO DO CONVITE À CARTELIZAÇÃO ENTRE REVENDEDORES DE COMBUSTÍVEIS”. Em sua defesa, os representados alegaram a nulidade das provas utilizadas para lastrear o processo, cerceamento de defesa e ausência de individualização da conduta. No mérito, alegaram a inexistência de formação de cartel e ausência de posição dominante no mercado relevante (0858168). Buscaram provar a inocência através de prova documental e testemunhal. Em alegações finais, reiteraram os termos das defesas apresentadas ao longo da instrução (1010620). Sugere-se, portanto, o arquivamento do presente processo administrativo em relação ao representado Augustinho Stang e das pessoas jurídicas Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda., Stang & Stang Ltda. (Posto Delta). II.4. Conclusões sobre as condutas As provas pormenorizadamente examinadas nos tópicos anteriores permitem concluir pela existência de embasamento fático e jurídico suficientes para justificar a condenação do Representado Pandolfi Combustíveis Ltda, por incorrer nas infrações à ordem econômica previstas no art. 36, inciso I, e seu §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011, em razão de convite à cartelização no mercado de revenda de combustíveis automotivos, na cidade de Dois Vizinhos, no Estado do Paraná. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art.

196, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento, com as seguintes recomendações: condenação do Representado Pandolfi Combustíveis Ltda., por ter incorrido em condutas passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I, e seu §3º, inciso II da Lei nº 12.529/2011; arquivamento do presente processo administrativo em relação aos Representados Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda., Stang & Stang Ltda. (Posto Delta), em razão da insuficiência de provas. Estas são as conclusões. ____________________________ [1] [1] Nova decisão (Mov. 251.1) proferida nos autos da Ação Penal 0011215-67.2018.8.16.0083, em 20.10.2021, confirmou a validade das provas compartilhadas nos autos. [2] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. [3] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18:

“Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais”. “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. [4] CADE, Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Processo Administrativo nº 08700.000066/2016-90. Voto da conselheira Relatora Paula Farani. Parágrafos 70 a 75. Disponível no SEI 0821238. [5] MOTA, Massimo. SALGADO, Lucia Helena. Política de Concorrência.

Teoria e Prática e sua Aplicação no Brasil. Editora CAMPUS, 2015. [6] https://g1.globo.com/economia/noticia/governo-sobe-tributo-sobre-combustiveis.ghtml [7] Augustinho Stang é Representado em outros Processos Administrativos em trâmite nesse Conselho, que têm por objeto supostas práticas contemporâneas à ora investigada em outros mercados relevantes. Tais Processos Administrativos são os seguintes: 08700.005435/2019-83 (Licitação Compra de Combustíveis Prefeitura de Francisco Beltrão); 08700.005638/2020-11 (Mercado de Revenda de Combustíveis em Francisco Beltrão/PR); 08700.005639/2020-58 (Mercado de Revenda de Combustíveis em Chapecó/SC e outras cidades do leste catarinense).