Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1241134 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005636/2020-14 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005434/2019-39) Representados(as): Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda., Stang & Stang Ltda. e Pandolfi Combustíveis Ltda. Advogados(as): Edson Rosemar da Silva; Walber de Moura Agra; João Afonso Gaspary Silveira; Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini; Diogo Rafael de Oliveira; Bruna Caroline Otobelli e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VOGAL - CONSELHEIRO Victor Oliveira Fernandes VERSÃO pública Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 06.11.2020 pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), por meio do Despacho n° 21/2020 (SEI 0826906), que acolheu a NT SG n° 111/2020 (SEI 0826503). O processo apura suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR, ocorrida entre junho e julho de 2017, conduta passível de enquadramento nos artigos 36, incisos I a IV c/c §3º, inc. I, alínea “a”, e inc. II, todos da Lei n° 12.529/2011. Cumprimento o eminente relator Conselheiro Sérgio Ravagnani pelo brilhante voto, bem como o eminente Conselheiro Luiz Hoffmann pelo voto-vista trazido à colação. Antecipo que acompanho na íntegra a decisão de arquivamento, mas gostaria de tecer algumas breves considerações complementares acerca da prática de convite à cartelização.

O voto-vista apresentado Conselheiro Luiz Hoffmann trouxe uma aprofundada pesquisa de direito comparado sobre esse tema. A meu ver, o diálogo com as experiências do direito norte-americano e do direito comunitário europeu mostra que, em larga medida, a Lei 12.529/2011 é comparativamente mais bem estruturada, do ponto de vista normativo, para lidar com práticas de convites privados à cartelização e divulgações unilaterais de informações. Nos Estados Unidos, as dificuldades de enquadramento dessas práticas sob o Sherman Act se devem ao fato de que a Seção 1 dessa lei dispõe sobre “contrato” (contract) ou “combinação” (combination) para restrição do comércio. Na década de 1980, o Department of Justice (DoJ) chegou a mover uma ação antitruste contra a American Airlines na qual propunha o enquadramento de um convite à cartelização não aceito como uma tentativa de monopolização na forma da Seção 2 do Sherman Act. Contudo, essa subsunção à Seção 2 se mostrou deliciada, principalmente porque tal infração pressupõe alguma forma de dominância e alguma probabilidade efetiva de restrição à concorrência.

Ainda que a estratégia do DoJ tenha sido bem-sucedida, a decisão da Corte de Apelação do Quinto Circuito de 1984 observou que, naquele caso, a infração estava configurada porque a American Airlines e a Braniff Airlines (empresa que recebeu o convite) possuíam conjuntamente participações de mercado conjuntas muito elevadas (superiores a 90%), de forma que estaria configurado o elemento de “probabilidade de sucesso” da tentativa de monopolização.[1] Diante das dificuldades de enquadramento da prática sob a Seção 2, desde a década de 1990, o DoJ tem preferido tratar convites à cartelização como possíveis violações às leis criminais sobre fraude eletrônica ou fraude postal.[2] Paralelamente, no âmbito da Federal Trade Commission (FTC), desenvolveu-se uma jurisprudência que lida com convites privados à cartelização como possíveis violações às regras de métodos injustos de competição (unfair methods of competition) na forma da Seção 5ª da Lei da FTC de 1914,[3] como observado nos casos Valassis e U-Haul, discutidos no voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann. É importante considerar, no entanto, que o escopo dos ilícitos da Seção 5, a princípio, transcende ao conteúdo das regras antitruste propriamente ditas.

[4] Nesse sentido, destaca-se que, em novembro de 2022, a FTC aprovou um novo Policy Statement[5] sobre o tema, com o intuito de deixar claro que as proibições fundadas na Seção 5 da Lei do FTC não devem se sujeitar ao uso da regra da razão da mesma forma como ocorre com as violações do Sherman Act, já que o Congresso Norte-americano teria aprovado o FTC Act em 1912 justamente como uma reação a essa doutrina. A nova declaração da FTC sugere que a Seção 5 poderá ser utilizada nos próximos anos para endereçar condutas que, ainda que de forma incipiente, “possam tender a prejudicar as condições competitivas” (tradução livre), tal qual ocorre justamente com as práticas de convite à cartelização.[6] No âmbito do Direito Comunitário Europeu, também há enormes dificuldades de se lidar com os convites à cartelização, uma vez que o artigo 101 do TFUE dispõe expressamente sobre “acordos entre empresas” ou “práticas concertadas”.[7] O caso Container-Shipping,[8] que envolvia anúncios públicos de reajustes de preços por empresas de transporte marítimo regular, abordado no voto-vista do Conselheiro Luiz Hoffmann, talvez tenha sido o único da Comissão Europeia em que tal discussão foi abordada de forma mais profunda. Contudo, a investigação foi encerrada por meio de um acordo com as empresas investigadas. Diante dessa lacuna no direito supranacional, alguns estados-membros têm buscado preencher o regime do artigo 101 do TFUE a partir de legislações nacionais.

Recentemente, a Grécia aprovou uma alteração na sua lei de defesa da concorrência, que esclarece os padrões de ilicitude dos convites à cartelização e das divulgações unilaterais de informações sobre preços futuros. Por ser essa talvez a mais moderna legislação a respeito de convites à cartelização e divulgações unilaterais de informações, entendo oportuna a sua transcrição: Artigo 1A (conforme inserido pelo Artigo 4 da Lei 4886/2022). Convite para conluio e anúncio relacionado à comunicação de futuras intenções de preços para produtos e serviços entre concorrentes. 1. É proibido a uma empresa propor, coagir, motivar ou de qualquer forma convidar outra empresa a participar num acordo entre empresas ou em decisões de associações de empresas ou em práticas concertadas destinadas a impedir, restringir ou falsear a concorrência na Grécia Território e que consistem em: a) fixação direta ou indireta de preços de compra ou venda em um mercado, ou b) limitar ou controlar a produção, oferta, desenvolvimento tecnológico ou investimentos, ou c) compartilhar mercados ou fontes de abastecimento 2. É vedado à empresa divulgar informações sobre preços, descontos, fornecimentos ou créditos sobre produtos ou serviços que forneça ou seja fornecido quando: a) a divulgação restringe a concorrência efetiva no território grego, e b) não constitui uma prática comercial normal Para avaliar se uma divulgação restringe a concorrência efetiva, deve-se levar em consideração o seguinte:

a) o grau de especificação e o caráter individual da informação; b) se a informação se refere a atividades futuras; c) até que ponto a informação é facilmente acessível ao público; d) se a divulgação faz parte de um padrão de divulgações semelhantes por parte da empresa; e) se há histórico de conluio anterior no mercado ou setor específico entre as mesmas empresas, e f) se o mercado a que se refere a divulgação é concentrado e de natureza oligopolista. A divulgação de informações não é considerada como restrição à concorrência efetiva se for dirigida exclusivamente aos usuários finais do produto ou serviço. 3. Práticas que se enquadram no Par. 1 e 2 não são vedados, desde que atendam por analogia às condições do § 1º. 3º do artigo 1º. 4. Ficam excluídas da aplicação do n. 1 e 2. 5. O presente artigo não prejudica os artigos 1.º e 2.º da presente Convenção ou os artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. Quando as condições estabelecidas neste documento e nos artigos 1.º e 2.º e nos artigos 101.º e 102.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia forem satisfeitas, incluindo, inter alia, o intercâmbio de informações comercialmente sensíveis, aplicam-se estes últimos artigos à exclusão do presente.

(traduções livres)[9] O professor Ioannis Lianos, [10] atual Presidente da Autoridade Antitruste Grega, observa que, nas hipóteses em que o convite visa ao ingresso em uma combinação de preços, a prática deve ser tratada sob as mesmas regras de um cartel hard core, uma vez que a proibição do convite não irá deter qualquer conduta socialmente útil. O mesmo não ocorre, porém, quando a divulgação unilateral de informações puder ter algum propósito legítimo. Se houver algum potencial benefício social envolvido nessa divulgação, a autoridade terá que valorar os fatores listados no Parágrafo 2 da legislação. A partir do cotejo com as experiências estrangeiras, parece que o artigo 36 da Lei 12.529/2011 comporta uma maior abertura à repressão dos convites à cartelização, na medida em que o dispositivo trata genericamente dos “atos sob qualquer forma manifestados”. O fato de a lei brasileira contemplar um tipo aberto de ilícito, portanto, torna desnecessária a subsunção da conduta a qualquer dos incisos do § 3º, cuja listagem, como cediço, é meramente exemplificativa. A controvérsia que merece discussão, no entanto, consiste em saber qual seria o teste jurídico aplicável aos convites à cartelização no direito concorrencial brasileiro. Na jurisprudência do CADE, o tema foi raramente tratado.

O único precedente se refere ao Processo Administrativo nº 08012.004484/2005-51, no âmbito do qual o Tribunal condenou, por maioria, as empresas Siemens VDO Automóveis Ltda., Continental do Brasil Indústria Automotiva por convite à cartelização e influência de conduta comercial uniforme no mercado de tacógrafos. Nesse caso, discutia-se a licitude de um diálogo, captado por escuta ambiental ocorrida na sede do Sindicato Nacional da Indústria de Componentes para Veículos Automotores, em que um representante da Siemens, em reunião com um representante da empresa SEVA (que não era representada nos autos), propunha a esse último a saída da SEVA do mercado de tacógrafos. Nesse ponto, prevaleceu no julgamento o entendimento do ex-Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho, o qual observou que “o convite para que outra empresa ingresse em conduta condenável, retirando rivalidade do mercado, é bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável” (Processo Administrativo 08012.004484/2005-51, fl. 3836). A discussão sobre convite à cartelização também foi tangenciada no Processo Administrativo nº 08012.001286/2012-65, instaurado contra a empresa Copagaz. Nesse caso, investiga-se se a representada teria incorrido em infração à ordem econômica por ter enviado correspondências a empresas concorrentes no mercado de distribuição de GLP P-13 do Estado de São Paulo, sugerindo a adoção de uma margem mínima e de um preço mínimo de revenda de botijões de 13kg.

Essas comunicações estariam baseadas em um suposto estudo econométrico que apontaria patamar mínimo de preço (R$ 24,44), abaixo do qual poderia haver predação dos concorrentes. As investigações, contudo, foram encerradas por meio da celebração de um Termo de Cessação de Conduta (TCC), de modo que o Tribunal não se pronunciou sobre o mérito do caso. Diante desses raros precedentes, entendo que o tratamento a ser conferido aos convites à cartelização no direito concorrencial brasileiro, em termos de teste jurídico, deve considerar se a atuação concertada visada poderia configurar um cartel hard core ou se há algum propósito legítimo envolvido na divulgação ou no compartilhamento das informações para além de impor uma restrição pura à concorrência. Em outras palavras: a autoridade antitruste deve aplicar ao convite à cartelização a mesma valoração jurídica que deve ser aplicável ao acordo que seria formado na eventualidade da perfectibilização do convite. Considerando que a jurisprudência do CADE estabelece um padrão de ilicitude per se para carteis hard core ou clássicos,[11] quando o convite à cartelização apontar ou sugestionar a inclusão do convidado em um cartel hard core, a mera formação do juízo de autoria e materialidade do convite por parte da autoridade parece ser suficiente para a configuração da infração à ordem econômica prevista no art. 36, caput, incisos I a IV, da Lei 12.529/2011.

Nessas hipóteses, a caracterização do ilícito, inclusive, independente de que a solicitação tenha sido efetivamente atendida pelo concorrente. Trata-se de simples ato unilateral que antecede a formação de um cartel clássico. Por outro lado, quando a comunicação pública ou privada entre concorrentes puder gerar algum efeito social benéfico, o que pode ocorrer circunstâncias específicas, faz-se recomendável a aplicação de uma abordagem baseada na regra da razão. Nesses casos mais limítrofes – que, repisa-se, não envolvem restrições puras à concorrência –, a autoridade terá que ponderar aspectos como o grau de especificidade das informações envolvidas, se a divulgação ocorre no curso normal dos negócios de uma empresa ou se ela eventualmente pode ter algum propósito legítimo no setor econômico em questão. No caso em tela, entendo que os indícios de convite à cartelização apontariam, em tese, para um eventual conluio que, se existente, poderia ser de fato caracterizado como um cartel hard core, na medida em que o objeto da concertação envolveria a fixação de preços. Todavia, mesmo sob um padrão de ilicitude per se, considero que inexistem nos autos provas suficientes de materialidade da prática investigada.

Apesar de as comunicações trocadas entre os concorrentes se colocarem em uma situação bastante limítrofe de licitude, as provas colacionadas nos autos não são suficientes para se atingir algum grau de certeza, além da dúvida razoável, de que os interlocutores visavam estabelecer um acordo objetivo de preços. Como bem observado pelos votos que me antecederam, não é possível extrair do diálogo apresentado se havia alguma combinação prévia a ser cumprida pelos interlocutores ou qual seria exatamente os termos do acordo anticompetitivo a serem observados. Essa falta de clareza acerca do contexto que permeia a comunicação obsta a formação de um juízo condenatório no caso em tela. Por essa razão, acompanho o eminente conselheiro-relator e voto pelo arquivamento do processo administrativo em relação a todos os investigados, por insuficiência de provas. Victor Oliveira Fernandes Conselheiro [1] UNITED STATES v. AMERICAN AIRLINES, 743 F.2d 1114, 5th Cir., 1984. [2] GAVIL, A. I. et al. Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy. St. Paul: West Academic Publishing, 2022. p. 426 ("since American Airlines was decided, the Justice Department has preferred to challenge attempted price-fixing or attempted bid rigging as violations of the wire fraud or mail fraud statutes rather than as attempts to monopolize"). [3] Para uma visão geral sobre as decisões do FTC nessa matéria, cf. FULLERTON, L. FTC Challenges to Invitations to Collude. Antitrust, v. 25, p.

30–35, 2011. [4] Há decisões históricas da Suprema Corte que sugerem que o escopo da proibição da Seção 5 é elusivo e que essa norma existiria justamente para abranger práticas que tendem a prejudicar as condições de concorrência, mas não necessariamente configuram violações ao Sherman Act. A esse respeito, cf. SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS. Fed. Trade Commission v. Ind. Fed'n of Dentists. 476 US 447, 454, 1986 (“the standard of ‘unfairness’ under the FTC Act is, by necessity, an elusive one, encompassing not only practices that violate the Sherman Act and the other antitrust laws”). Mais recentemente, a Chairwoman da FTC Lina Khan tem defendido que o poder da Agência de estabelecer regras de competição injusta pode servir para superar as alegadas deficiências do regime antitruste tradicional. A autora sustenta que o fato de o antitruste ser baseado em adjudicações caso a caso que envolvem litígios longos e custosos, por vezes, suscita decisões ambíguas sobre a licitude de determinadas práticas, de modo que a definição de standards mais gerais sob a Seção 5 seria poderia tornar a política de defesa da concorrência mais efetiva. Sobre essa visão, cf. CHOPRA, R.; KHAN, L. M. The Case for “ Unfair Methods of Competition ” Rulemaking. The University of Chicago Law Review, p. 357–379, 2020. [5] FEDERAL TRADE COMMISSION. Policy Statement Regarding the Scope of Unfair Methods of Competition Under Section 5 of the Federal Trade Commission Act. Commission File No. P221202. 2022, p.

2 Disponível em: <https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/p221202sec5enforcementpolicystatement_002.pdf>. Acesso em: 24 maio 2023 (“Congress passed the FTC Act to push back against the judiciary’s adoption and use of the open-ended rule of reason for analyzing Sherman Act claims”). [6] FEDERAL TRADE COMMISSION. Policy Statement Regarding the Scope of Unfair Methods of Competition Under Section 5 of the Federal Trade Commission Act. Commission File No. P221202. 2022, p. 10-12. Disponível em: <https://www.ftc.gov/system/files/ftc_gov/pdf/p221202sec5enforcementpolicystatement_002.pdf>. Acesso em: 24 maio 2023. [7] LIANOS, I.; KORAH, V.; SICILIANI, P. Competition Law: Analysis, Cases & Materials. Oxford: Oxford University Press, 2019. p. 436. (“according to some commentators, the current concept of ‘concerted practice’ cannot be extended to cover invitations to collude, in view of the requirement of collusive behavior and consequently of some form of reciprocal conduct”). [8] COMISSÃO EUROPEIA. Comunicação publicada nos termos do artigo 27.º, n.º 4, do Regulamento (CE) n.º 1/2003 do Conselho no processo AT.39850 — Transporte de contentores. [2016] OJ C 60/7. [9] Do original: “1.

It is prohibited for an undertaking to propose, coerce, motivate or in any way invite another undertaking to participate in an agreement between undertakings or in decisions of associations of undertakings or in concerted practices aimed at preventing, restricting or distorting competition in the Greek Territory and which consist in: a) directly or indirectly fixing purchase or selling prices on a market, or b) limiting or control production, supply, technological development, or investments, or c) sharing markets or sources of supply”. [10] LIANOS, I.; PAPP, F. W. Tackling Invitations to Collude and Unilateral Disclosure : The Moving Frontiers of Competition Law ? Journal of European Competition Law & Practice, v. 13, n. 4, p. 249–253, 2022. p. 251. [11] Acerca da categorização de carteis hard core ou clássicos no direito brasileiro, cf. Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12; Representados: Sindicato do Comércio Varejista de Derivados de Petróleo do Estado de São Paulo/Regional Bauru e outras; Voto-Relator da Conselheira Ana Frazão; julgado em 01 de outubro de 2014.