Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1022601 - Nota Técnica Nota Técnica nº 23/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-69 (Apartado de Acesso Restrito nº 08700.005435/2019-83) Representante: Ministério Público do Estado do Paraná Representados: Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64). Advogados: Walber de Moura Agra, Alexandre Salomão, Diogo Rafael de Oliveira. EMENTA: Processo Administrativo. Investigação de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel na venda de combustíveis para a Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 196, §1º e §2º, do Regimento Interno do CADE. Recomendação de condenação dos Representados. Remessa ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO[1] I.1. DA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Trata-se o presente feito de investigação de condutas anticoncorrenciais consistentes em formação de cartel na venda de combustíveis para a Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. A Superintendência-Geral do CADE (SG) teve conhecimento dessas práticas por meio de denúncia feita pelo Ministério Público do Estado do Paraná, que compartilhou documentos produzidos no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0.

De posse das informações contidas na denúncia, esta Superintendência-Geral instaurou Inquérito Administrativo, em 19.11.2019, por meio do Despacho SG nº 39/2019 (SEI nº 0683628), que acolheu a Nota Técnica nº 111/2019 (SEI nº 0683477). A abertura de Inquérito decorreu da não identificação, à época, da Prefeitura que teria sido vítima da conduta investigada, bem como da possibilidade de existência de outros participantes do ilícito anticompetitivo. Após a instrução processual do IA, sobreveio o Despacho SG nº 22/2020 (SEI nº 0826909), em 09.11.2020, que, acolhendo a Nota Técnica nº 112/2020 (SEI nº 0826506), decidiu pela instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, inciso V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade, em face dos Representados (i) Augustinho Stang; (ii) Ricardo Furlan; (iii) Humberto Vitorio Toscan ; (iv) Centro Automotivo Delta Ltda, CNPJ 13.128.763/0001-64; (v) Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0001-30; e (vi) Comércio de Combustíveis Toscan (Posto Toscan) CNPJ 00.869.471/0002-11, a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. I.2.

DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL NO PRESENTE PROCESSO ADMINISTRATIVO Com efeito, instaurado o presente Processo Administrativo, foram sucedidas as notificações dos referidos Representados, os quais apresentaram suas defesas, conforme segue: Representado Defesa (SEI) Augustinho Stang 0893855 Ricardo Furlan 0894563 Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30) e Comércio de Combustíveis Toscan (Filial - CNPJ 00.869.471/0002-11) 0890850 O Representado Centro Automotivo Delta Ltda., devidamente notificado (SEI nº 0924981), não apresentou defesa e, consequentemente, foi declarado revel. Em 27.05.2021, o Representado Augustinho Stang juntou aos autos decisão liminar exarada pela Vara Criminal da Comarca de Francisco Beltrão (PR), no âmbito da Ação Penal nº 0011215-67.2018.8.16.0083 (SEI nº 0910477). A decisão declarava a nulidade da prova produzida a partir do aparelho celular objeto da apuração no Laudo Pericial nº 56052/2017 (Caterpillar CAT 560). Destarte, o Representado requereu o arquivamento deste Processo Administrativo.A referida decisão judicial, no entanto, foi revista em 17 de junho de 2021 (SEI nº 0955058), sendo mantida a validade da prova mencionada[2]. Ainda, o Representado Augustinho Stang solicitou a oitiva das seguintes testemunhas: 1) DIEGO ALAN COGO, brasileiro, inscrito no CPF/MF sob n°. 089.151.919-00, podendo ser encontrado na Travessa Rodoviária, s/n, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR;

2) VANESSA GROHE, brasileira, casada, inscrita no CPF/MF sob n°. 064.840.959-73, podendo ser encontrada Avenida Alexandre Bonetti, nº 121, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR; e 3) MARIVAN ARNAUTS, brasileiro, solteiro, inscrito no CPF/MF sob n°. 053.988.999-70, podendo ser encontrado na Avenida Iguaçu, no. 884, Centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR. O Representado Ricardo Furlan solicitou a tomada de seu depoimento pessoal, além da oitiva das seguintes testemunhas: 1) ADRIANO BORSATI, inscrito no CPF n. 054.442.829-333 residente e domiciliado à Rua Av. dos Pinheiros, 1526, Santa Izabel do Oeste/PR; 2) CLAUDINEI BRUXEL, inscrito no CPF n. 942.344.850-04, residente e domiciliado à Avenida Guilherme Leandro, n. 26, centro, Nova Esperança do Sudoeste/PR; e 3) IVONEI DA COREGIO RITA, inscrito no CPF n. 007.979.709-163 residente e domiciliado à Linha Rio Alegre, fim de linha, Nova Esperança do Sudoeste/PR. Os Representados Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) e Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) solicitaram a oitiva das seguintes testemunhas: 1) HUMBERTO LUIZ TOSCAN, brasileiro, portador do CPF sob o n°. 047.484.119-70, endereço profissional na Av. Luiz Antonio Faedo, 2030, bairro São Cristovão, na cidade de Francisco Beltrão/PR; e 2) MARIA DE FÁTIMA BORCATTO CASIRAGLIN, brasileira, inscrita no CPF sob o n°. 575.086.829-04, endereço profissional na Av. Luiz Antonio Faedo, 2030, bairro São Cristovão, na cidade de Francisco Beltrão/PR.

Esta SG/CADE, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, manifestou-se pela tomada dos depoimentos pessoais dos Representados Humberto Vitorio Toscan, Ricardo Furlan e Augustinho Stang.As oitivas das testemunhas arroladas, bem como os depoimentos pessoais dos Representados, foram agendados nos termos da Nota Técnica nº 154/2021 (SEI nº 0982457), acolhida pelo Despacho SG nº 1650/2021 (SEI nº 0982561) e, por solicitação do Representado Ricardo Furlan, reagendada pelo Despacho SG nº 1765/2021 (SEI nº 0991056). Novamente, a pedido do Representado Humberto Vitorio Toscan e Ricardo Furlan, foi reagendada a tomada de depoimento pessoal dos Representados, nos termos do Despacho SG 1720 (0988837). A nova data para realização das audiências de tomada de depoimento foi estabelecida para o dia 30.11.2021. Foi tomado o depoimento do Representado Ricardo Furlan no dia aprazado. Não compareceu, no entanto, às audiências de tomada de depoimento o Representado Humberto Vitorio Toscan. Como o Despacho que intimou os Representados para as audiências do dia 30.11.2021 somente foi publicado no dia 26 de novembro de 2021, esta SG entendeu que o ato convocatório não observou o disposto no art. 26, §2º da Lei 9.784/99 (LPA), que determina a intimação dos interessados em Processos Administrativos com antecedência mínima de três dia úteis quanto à data de comparecimento.

Por essa razão, a fim de possibilitar o pleno exercício do direito de defesa ao Representado Humberto Vitorio Toscan, único Representado que não compareceu às audiências agendadas para o dia 30.11.2021, esta SG, por meio do Despacho SG 1765 (0991395), intimou os Representados para novas audiências de tomada de depoimento dos Representados para o dia 09.12.2021. Os Termos de Comparecimento foram juntados aos autos (SEI nºs 0986346, 0986350, 0986352, 0987984, 0987985, 0987987, 0990381, 0990385 / 0994917, e 0994920), bem como os respectivos áudios (SEI nºs 0988042, 0988044, 0988045, 0988047, 0988048, 0988049, 0988052, 0990487 / 0994851, e 0990475 / 0994846). O Representado Augustinho Stang apresentou Declaração de Atestado Médico, com requerimento de dilação da audiência em 60 dias (SEI nº 0984563). Em resposta, esta SG/Cade decidiu pelo cancelamento da audiência do Representado, conforme Despacho SG nº 1678/2021 (SEI nº 0984603). I.3. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS NOVAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS Foi publicado no DOU em 25/01/2022 o Despacho SG nº 2/2022 (SEI nº 1005214), intimando os Representados para apresentação de novas alegações no prazo de 5 (cinco) dias úteis. Apresenta-se a seguir as alegações apresentadas pelos Representados relativas a questões preliminares ao mérito. Quanto àquelas pertinentes aos fatos investigados, serão apresentadas e analisadas posteriormente, na individualização da conduta dos Representados.

Os Representados Augustinho Stang e Centro Automotivo Delta LTDA. informaram que não têm novas alegações a produzirem (nos termos do art. 73 da Lei nº 12.523/2011), apenas reiterando os argumentos já apresentados na defesa anterior (SEI nº 1013727). O Representado Ricardo Furlan apresentou novas alegações (1020163), apontando suposta nulidade da tomada de seu depoimento pessoal realizado no dia 30.11.2022. Segundo argumenta o Representado, a audiência em questão estava eivada de irregularidade, em razão da intempestividade do ato convocatório para comparecimento dos Representados, conforme reconhecido pela própria SG. Desta forma, alega que a tomada de seu depoimento ocorrido em 30.11.2021 deveria ser desentranhada dos autos. Em que pese os argumentos expostos, entende-se inexistir razão ao Representado. Em primeiro lugar, esclarece-se que, contrariamente ao afirmado pelo Representado, a repetição da tomada de depoimento de Ricardo Furlan no dia 09.12.2021 não foi requerida por Humberto Vitorio Toscan ou qualquer outro Representado. Tal ato partiu de iniciativa desta SG que, verificando a intempestividade da intimação dos Representados e o não comparecimento de Humberto Vitorio Toscan às audiências de tomada de depoimento, buscou garantir o pleno exercício do direito de defesa a esse Representado, validando o ato administrativo anteriormente realizado e, assim, conferindo segurança jurídica ao presente Processo Administrativo.

Nesse sentido, entende-se que, ainda que o ato administrativo questionado tivesse sido realizado de forma irregular, ele era passível de convalidação, bastando para tanto que o único Representado não participante da tomada de depoimento ora questionada – portanto o único Representado potencialmente prejudicado – tivesse oportunidade de arguir o depoente. A audiência realizada no dia 09.12.2021 teve exatamente esse propósito, permitir a Humberto Vitorio Toscan, a quem inclusive já tinha sido dado previamente acesso ao depoimento de Ricardo Furlan ocorrido dia 30.11.2021, indagar o co-Representado. A convalidação dos atos administrativos sanáveis é prevista na Lei de Processo Administrativo: Art. 55 - Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Além da previsão legal acima exposta, a possibilidade de convalidação de atos administrativos é amplamente defendida na doutrina. Veja-se, a propósito, entendimento a respeito de Celso Antonio Bandeira de Mello: “Dado o princípio da legalidade, fundamentalíssimo para o Direito Administrativo, a Administração não pode conviver com relações jurídicas formadas ilicitamente. Donde, é dever seu recompor a legalidade ferida. Ora, tanto se recompõe a legalidade fulminando um ato viciado, quanto convalidando-o.

É de notar que esta última providência tem, ainda, em seu abono o princípio da segurança jurídica, cujo relevo é desnecessário encarecer. A decadência e a prescrição demonstram a importância que o Direito lhe atribui. Acresce que também o princípio da boa-fé – sobreposse ante atos administrativos, já que gozam de presunção de legitimidade – concorre em prol da convalidação, para evitar gravames ao administrado de boa-fé.(Curso de Direito Administrativo, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.433)” No mesmo sentido, ensina Weida Zancaner: “Em tese, poder-se-ia supor que o princípio da legalidade imporia sempre à Administração o dever de invalidar seus atos eivados de vícios, para restaurar a ordem jurídica por ela mesma ferida. A suposição, todavia, não procede, pois a restauração da ordem jurídica tanto se faz pela fulminação de um ato viciado quanto pela correção de seu vício. Em uma e outra hipóteses a legalidade se recompõe. O princípio da legalidade visa a que a ordem jurídica seja restaurada, mas não estabelece que a ordem jurídica deva ser restaurada pela extinção do ato inválido. Há duas formas de recompor a ordem jurídica violada em razão dos atos inválidos, quais sejam: a invalidação e a convalidação. (...) A Administração deve invalidar quando o ato não comportar convalidação. Deve convalidar sempre que o ato comportá-la.(Da Convalidação e da Invalidação dos Atos Administrativos. 3ª ed. São Paulo:

Malheiros, 2008, pp 64-66.)” É ainda digno de nota que o Representado Ricardo Furlan almeje seja anulada a tomada de seu depoimento pessoal, quando essa prova foi por ele mesmo solicitada e cujo vício, acima apontado, já sanado, prejudicaria somente o co-Representado. Por fim, não custa esclarecer que, ainda que se entenda que o primeiro depoimento do Representado Ricardo Furlan deva ser anulado, foi dada a ele nova oportunidade de ser ouvido, oportunidade em que ele, contudo, se reservou o direito ao silêncio. Isto posto, entende-se que a SG produziu a prova requerida pelo Representado Ricardo Furlan e que o vício outrora existente em sua produção foi sanado com a realização de nova audiência em que todos os Representados puderam arguir o co-Representado. Dessa forma, entende-se não subsistir razão ao Representado, devendo-se ser mantidos nos autos os arquivos cujo desentranhamento é solicitado. II. ANÁLISE II.1. DO MÉRITO Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente Processo Administrativo, cujo objeto é apurar a divisão dos itens da licitação de compra de combustível realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR por dois revendedores de combustíveis localizados na região, conduta passível de enquadramento no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alíneas "a" e "d", e inciso II, da Lei nº 12.529/2011, na forma do artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011.

Antes de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve análise do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel em licitação pública - e de que forma isso impacta na análise dos fatos investigados. II.2. DA ESTRUTURA NORMATIVA DA LEGISLAÇÃO CONCORRENCIAL E A CONDUTA INVESTIGADA II.2.1. ASPECTOS GERAIS DA REPRESSÃO A CARTÉIS A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/1994, como no atual regime da Lei n.º 12.529/2011, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/1994, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/2011, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[3]. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possam classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos.

O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente. Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[4]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei 8.884/1994 e nos incisos do art.

36 da Lei 12.529/2011, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados como condutas anticompetitivas. Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Neste sentido, a jurisprudência do Cade tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-a estas a regra per se.

É o caso típico dos cartéis clássicos (hardcore) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica. Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. Desse modo, estamos diante de um caso em que a simples existência desta conduta basta para caracterização do ilícito, eis que se caracteriza como uma conduta reprimida pela legislação antitruste sob a ótica de análise per se. II.2.2. CARTEL EM CONCORRÊNCIAS PÚBLICAS E PRIVADAS: PRINCIPAIS ESTRATÉGIAS As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam invariavelmente na contratação de produtos e serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima dos que seriam obtidos em mercados efetivamente competitivos.

Em casos de licitações públicas, como o presente processo, tais condutas colusivas implicam, ainda, a redução da eficiência na aplicação de recursos públicos – fruto dos tributos pagos pelos cidadãos e empresas –, já que são eles transferidos para tais agentes, que obtêm lucros adicionais resultantes da ausência de competição efetiva nas licitações. As estratégias dos integrantes do cartel, especialmente em licitações públicas, envolvem, regra geral, a mitigação da competição e a alocação privada e artificial de contratos entre empresas que, na verdade, deveriam competir entre si. O uso isolado ou concomitante de estratégias, como as descritas abaixo, permite que tais agentes definam, por exemplo, os contornos precisos do mercado, por intermédio da alocação de carteiras de contratos, órgãos contratantes, áreas geográficas, bem como distribuam os lucros adicionais advindos da redução da pressão competitiva possibilitada pelo acordo colusivo. Conforme a experiência internacional, especialmente consolidada pela OCDE[5], as empresas participantes de cartéis em licitações utilizam-se das seguintes estratégias: Propostas Fictícias ou de Cobertura (“cover bidding”). As propostas fictícias, ou de cobertura (também designadas como complementares, de cortesia, figurativas, ou simbólicas) são a forma mais frequente de implementação dos esquemas de conluio entre concorrentes.

Ocorre quando indivíduos ou empresas combinam submeter propostas que envolvem, pelo menos, um dos seguintes comportamentos: (1) um dos concorrentes aceita apresentar uma proposta mais elevada do que a proposta do candidato escolhido, (2) um concorrente apresenta uma proposta que já sabe de antemão que é demasiado elevada para ser aceita, ou (3) um concorrente apresenta uma proposta que contém condições específicas que sabe de antemão que serão inaceitáveis para o comprador. As propostas fictícias são concebidas para dar a aparência de uma concorrência genuína entre os licitantes. Supressão de propostas (“bid suppression”). Os esquemas de supressão de propostas envolvem acordos entre os concorrentes nos quais uma ou mais empresas estipulam abster-se de concorrer ou retiram uma proposta previamente apresentada para que a proposta do concorrente escolhido seja aceita. Fundamentalmente, a supressão de propostas implica que uma empresa não apresenta uma proposta para apreciação final. Propostas Rotativas ou Rodízio (“bid rotation”). Nos esquemas de propostas rotativas (ou rodízio), as empresas conspiradoras continuam a participar dos certames, mas combinam apresentar alternadamente a proposta vencedora (i.e. a proposta de valor mais baixo). A forma como os acordos de propostas rotativas são implementados pode variar.

Por exemplo, os conspiradores podem decidir atribuir aproximadamente os mesmos valores monetários de um determinado grupo de contratos a cada empresa ou atribuir a cada uma valores que correspondam ao seu respectivo tamanho. Divisão do Mercado. Os concorrentes definem os contornos do mercado e acordam em não concorrer para determinados clientes ou em áreas geográficas específicas. As empresas concorrentes podem, por exemplo, atribuir clientes específicos ou tipos de clientes a diferentes empresas, para que os demais concorrentes não apresentem propostas (ou apresentem apenas uma proposta fictícia) para contratos ofertados por essas classes de potenciais clientes. Em troca, o concorrente não apresenta propostas competitivas a um grupo específico de clientes atribuído a outras empresas integrantes do cartel. Subcontratação. Os concorrentes acordam em recompensar a colaboração das empresas que, ao não participarem da licitação ou apresentarem propostas de cobertura, garantiram que a empresa previamente escolhida se sagrasse vencedora do certame. Dessa forma, a subcontratação das empresas colaboradoras permite que os lucros excepcionalmente elevados – fruto da ausência de competitividade derivada do acordo colusivo firmado entre as concorrentes – sejam divididos entre as empresas participantes do cartel.

Ressalte-se que, no mercado de compras públicas, a competição se dá pelo mercado, e, portanto, os fornecedores competem entre si por um – ou vários – contratos para fornecer um determinado produto ou serviço. Assim, a execução das estratégias acima descritas – com objetivo de implementar o acordo colusivo – pode se dar tanto no âmbito de uma única licitação, quanto em um conjunto de processos licitatórios, ou mesmo abranger diversos órgãos de diferentes esferas administrativas. Nesse sentido, destaca-se decisão da Corte de Justiça Europeia[6], que enfatiza o caráter único de cada cartel, dada a variância na complexidade de sua organização, na duração do acordo ou na amplitude de seus objetivos: (...) o número, frequência e a forma dos encontros realizados entre os concorrentes necessários a empreender a ação concertada em dado mercado dependem tanto do objeto da ação colusiva quanto das condições particulares do mercado em tela. Se os participantes definem um sistema complexo para que o cartel funcione – abarcando uma multiplicidade de aspectos de suas condutas no mercado – provavelmente encontros periódicos, por um longo período, serão necessários. Se, por outro lado, como no processo em tela, o objetivo é somente a ação concertada para acordar, no mercado, nova conduta com referência a um parâmetro simples da competição, um encontro único entre os competidores pode constituir base suficiente para implementação do objetivo anticoncorrencial que os participantes almejam.

Feitas essas considerações sobre as principais estratégias de cartéis em licitações, cumpre à SG/Cade também discorrer brevemente sobre a conduta específica identificada no presente caso, consistentes na divisão do mercado de revenda de combustíveis para participação da licitação da prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Destarte, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica desse cartel no mercado investigado. II.3. DA EXISTÊNCIA DE CONDUTA COLUSIVA Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que as provas colhidas nos autos foram levantadas pelo Ministério Público do Estado do Paraná, no âmbito do Procedimento Investigatório Criminal MPPR-0054.18.000575-0 e estão registrados nos Laudos Policiais 56502/2017 e 8974/2019, conforme explicado no relatório da presente Nota Técnica. As informações trazidas aos autos demonstram a existência de mensagens trocadas entre revendedores de combustíveis, Augustinho Stang e Ricardo Furlan, representantes do grupo Stang, e Humberto Vitorio Toscan, representante do grupo Toscan. Mais especificamente, as provas demonstram que o Centro Automotivo Delta LTDA.

(por intermédio de seu sócio administrador, Augustinho Stang, bem como de seu funcionário representante, Ricardo Furlan) manteve contatos com Humberto Vitorio Toscan, representante do Comércio de Combustíveis Toscan, para combinarem a divisão entre os dois grupos revendedores concorrentes de itens previstos na licitação de compra de combustíveis realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Os envolvidos negociaram explicitamente quais produtos (etanol, diesel e gasolina) seriam arrematados por cada representado durante o processo licitatório. Augustinho Stang é proprietário de uma vasta rede de postos revendedores localizados em diversas cidades do oeste catarinense e de outros Estados do sul do país. Mora no Paraná, em Nova Esperança do Oeste/PR. Ricardo Furlan é funcionário do grupo Stang e supostamente desempenha a função de representante desse grupo empresarial em licitações realizadas por órgãos públicos nos Estados da Região Sul do país. Humberto Toscan é proprietário dos Postos Toscan, localizados no Paraná/PR. Tais postos integram grupo econômico de que também fazem parte as empresas Toscan Transportes, a qual faz transporte de combustíveis, e TRR Toscan. Além da troca de mensagens entre os representados, com ajustes de produtos a serem arrematados no processo licitatório, consta nos autos confissão da atuação colusiva por parte do representado Humberto Toscan. II.4. DAS PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA DA CONDUTA COLUSIVA II.4.1.

DAS TROCAS DE MENSAGENS ENTRE OS REPRESENTADOS PELO APLICATIVO WHATSAPP Segundo as mensagens juntadas aos autos, consta que Ricardo Furlan e Augustinho Stang propuseram a Humberto Toscan a divisão entre eles de itens da licitação de compra de combustíveis realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. De acordo com essas mensagens, os Representados combinaram que o grupo Toscan venceria a licitação quanto aos itens Etanol e Diesel S.500, enquanto o grupo Stang venceria a licitação quanto aos demais itens, isto é, Gasolina Comum, Diesel S.10 e Arla. Inicialmente, constam nos autos trocas de mensagens entre Ricardo Furlan e Augustinho Stang, ocorridas no dia 18.09.2017, entre 14:09hs e 15:17hs, por meio das quais eles planejam propor ao concorrente a divisão da licitação por itens. Nessa conversa, Ricardo Furlan informa Augustinho Stang que estava aguardando a licitação que ocorreria na Prefeitura e que dessa concorrência estariam participando, a princípio, somente eles, o grupo Stang e o grupo Toscan (“só nós e o Toscan”). Diante dessa informação, Augustinho Stang orienta-o a propor ao concorrente que o deixe ganhar o certame (“fala pro cara deicha”) oferecendo-lhe em contrapartida que eles deixassem o Toscan ganhar os itens S.500 (“Oferece o S.500”) e Etanol (“Dá o Etanol”). Ricardo Furlan informa já ter feito essa oferta para o concorrente (“Falei mas não tem muita conversa”).

[ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em troca de mensagem concomitante à acima apresentada, Augustinho Stang e seu concorrente Humberto Toscan passam a negociar diretamente os itens da licitação. Verifica-se inicialmente proposta de Humberto Toscan de dividirem os itens da licitação entre eles (“Vamos repartir fico do com um diesel ou só com gasolina”), solicitando a Augustinho Stang que ele autorizasse seu representante na licitação – Ricardo Furlan – que o deixasse ganhar um item da concorrência (“Outoriza um item”). A essa proposta, Stang propõe que o concorrente ficasse com o diesel S.500 (“Ficacom S.500”). Em seguida Humberto Toscan pediu para ganhar também o item Etanol (“Me da etanol e 6000”), acrescentando ser essa concessão necessária para conferir aparência de competitividade ao certame (“Para dar disfarçada”), proposta acatada por Augustinho Stang. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] O teor das mensagens acima apresentadas deixa claro que elas tratam do mesmo assunto, isto é, da licitação realizada pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR. Tal entendimento decorre não só do momento em que elas foram realizadas, dia 18.09.2017, entre 14:00 e 15:15 horas, mas também dos termos empregados na comunicação, “Etanol 6000”, “S.500”, “Prefeitura” etc.

Além disso, verifica-se que o número do celular utilizado para acessar o aplicativo de troca de mensagens “WhatsApp”, [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO], por meio do qual se deu a comunicação referida por parte do interlocutor de Augustinho Stang, está registrado, no celular objeto da perícia referente ao Laudo Policial nº 8974, como sendo de Humberto Toscan, conforme se verifica, nas imagens abaixo, extraídas da fl. 44 e 224 do referido laudo. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Ao fim do mesmo dia Ricardo Furlan reporta a Augustinho Stang o resultado da concorrência, informando-o terem ganho os itens Gasolina Comum, Diesel S.10 e Arla, conforme teria sido combinado com o concorrente Toscan. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] II.4.2. DA OITIVA DO REPRESENTADO HUMBERTO VITORIO TOSCAN Outrossim, além das evidências anticoncorrenciais observadas nas trocas de mensagens destacadas supra, merece atenção a oitiva do Representado Humberto Vitorio Toscan – realizada no dia 09 de dezembro de 2021 (0994846). Durante a audiência, Humberto Toscan, quando perguntado sobre a conversa por WhatsApp que teve com Augustinho Stang durante a licitação em Francisco Beltrão/PR, o representado respondeu: [8:30 e 16:45] “Vi que tava eu e o outro posto. Foi de certo uma mera expressão pra mim ó. Porque a gente sabe que eles (Rede Delta) são agressivos nos preços, né. Augustinho é sempre muito agressivo em preço.

Como a gente já tava na rapa do preço que não podia alterar nada, foi uma maneira de dizer ó ‘vamo levar alguma coisa’ pra mim vender alguma coisa pra Prefeitura. [...] Foi uma maneira só de ganhar uma barganha, do homem (Augustinho Stang) deixar alguma coisa vender.” Mais adiante, ao ser questionado sobre a opção de meramente se abster de dar lances na licitação ao invés de sugerir a repartição da licitação com o concorrente (Rede Delta), Toscan respondeu: [17:45] “Foi só, naquele momento, uma expressão que a gente usou ali pra dizer, ah, sabe que poderia ele pegar e com certeza, se desse lance, não poderia dar lance que ia dá muito [...] queria vender alguma coisa pra Prefeitura, né.” Por fim, Humberto Toscan foi inquirido acerca da forma como começou a conversa com Augustinho Stang, a qual é iniciada de forma direta, sem as respectivas saudações introdutórias (a conversa se inicia apenas com “Só estamos NOIS dois”). Nesse momento, Humberto Toscan afirma: [16:00 e 19:50] “Eu acho que o bom entendedor, sabendo que está numa licitação, tava ali ó. Foi uma expressão que eu larguei ‘Ó, tamo ai né. Deixa uma parte pra nois’. Foi essa a expressão”. Os destaques da oitiva de Humberto Toscan corroboram as mensagens trocadas entre os representados. Durante todo tempo, Toscan deixa claro que sugeriu a repartição da licitação com Stang, confessando – então, a prática delitiva.

Tal sugestão foi, inclusive, confirmada com o resultado da licitação (aquilo que fora acordado foi obtido por cada um dos envolvidos). II.5. DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DOS REPRESENTADOS II.5.1. REDE DELTA Os elementos constantes dos autos permitem concluir que a Rede Delta, por meio de Augustinho Stang e seu funcionário Ricardo Furlan, participou da divisão de licitação, sendo registrados contatos diretos de seus representantes, Augustinho Stang e Ricardo Furlan, com Humberto Toscan (representante dos Postos Toscan). Tal conclusão decorre das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Procedimento Investigatório Criminal. Tais mensagens estão minuciosamente descritas no item “II.4. DAS PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA DA CONDUTA COLUSIVA”. Em suas defesas e novas alegações, os Representados alegam ausência de materialidade da conduta, argumentando não ter a SG informado a respeito de qual processo licitatório teria sido objeto da conduta investigada. Argumenta ainda que a conduta analisada não teria sido considerada ilícita pelo Ministério Público do Estado do Paraná/PR. As alegações dos Representados não merecem prosperar. Em primeiro lugar, a licitação objeto do ilícito foi identificada por um de seus participantes. Em manifestação 0796032, o Representado Humberto Vitorio Toscan afirmou se tratar do Pregão 166/2017 realizado pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR, apresentando documentação que corrobora essa informação (fls. 12).

O Representado Ricardo Furlan argumenta em sua defesa e novas alegações que não tinha poderes de administração para propor divisão da licitação e que a conduta analisada não teria sido considerada ilícita pelo Ministério Público do Estado do Paraná/PR. Em que pese tais argumentos apresentados, fica evidente pelas mensagens que Ricardo Furlan, a despeito de seu cargo na empresa, tentou iniciar as tratativas anticoncorrenciais com Humberto Toscan durante o pregão em Francisco Beltrão/PR. Tal conclusão decorre da própria afirmação feita pelo Representado, em conversa com Augustinho Stang, de que ele já tinha tentado chegar a um acordo com o concorrente (“Falei mas não tem muita conversa”). Além disso, Ricardo Furlan inicia a conversa com Augustinho Stang informando-o que somente o grupo Toscan estava concorrendo com o grupo Delta na licitação (“só nós é o Toscan”), reforçando a conclusão de que ele tinha a intenção de mostrar a seu chefe que havia naquela licitação uma oportunidade para dividir os itens do certame entre os concorrentes, restando a Augustinho Stang concretizar a tentativa já iniciada por ele. II.5.2. POSTO TOSCAN Constam dos autos elementos que comprovam que o Posto Toscan, por meio de Humberto Toscan, teria participado de divisão de licitação, sendo registrado contatos diretos de Humberto Toscan com Augustinho Stang, confirmados pelo próprio Toscan em oitiva, no dia de 09 de dezembro de 2021.

Tal conclusão decorre das trocas de mensagens eletrônicas apresentadas no Procedimento Investigatório Criminal, bem como do relato em oitiva do representado Humberto Toscan. Tais provas estão minuciosamente descritas no item “II.4. DAS PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA DA CONDUTA COLUSIVA”. Em sua defesa e também no depoimento pessoal de Humberto Vitorio Toscan, os Representados alegam inexistência de posição dominante de parte dos agentes econômicos envolvidos na conduta investigada, além do fato dos preços praticados pela revenda Toscan na venda à Prefeitura estarem abaixo do preço de mercado. Sobre tais alegações, esta SG/Cade já se manifestou na Nota Técnica 135 (0959231), no item II.1.3. DA AUSÊNCIA DE POSIÇÃO DOMINANTE NO MERCADO COMPETITIVO. Em que pese as alegações apresentadas, o teor das mensagens é claro quanto ao propósito de falsear a concorrência, inclusive tendo o Representado Humberto Toscan plena consciência da lesividade da conduta e da sua ilicitude. Verifica-se, pois, cometimento, por parte de Humberto Vitorio Toscan e da revenda Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. (CNPJ 00.869.471/0001-30) de infrações prevista no art. 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "c", da Lei nº 12.529/2011. Em relação ao posto revendedor Comércio de Combustíveis Toscan Ltda. (CNPJ 00.869.471/0002-11), sugere-se o arquivamento do presente Processo Administrativo, tendo em vista a participação exclusiva da matriz da empresa na conduta investigada. II.6.

DAS CONCLUSÕES SOBRE AS CONDUTAS As provas pormenorizadamente examinadas nos tópicos anteriores permitem concluir pela existência de embasamento fático e jurídico suficientes para justificar a condenação dos Representados Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), por incorrerem nas infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea “d” da Lei nº 12.529/2011, e no artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. III. DA CONCLUSÃO Diante do exposto, nos termos do artigo 74 da Lei nº 12.529/2011 c/c art. 196, §1º e 2º, do Regimento Interno do Cade, sugere-se a remessa dos autos ao Tribunal Administrativo do Cade para julgamento com as seguintes recomendações: (i) Condenação dos Representados Augustinho Stang, Ricardo Furlan, Humberto Vitorio Toscan, Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30), Centro Automotivo Delta Ltda. (CNPJ 13.128.763/0001-64), por incorrerem nas infrações à ordem econômica previstas no artigo 36, incisos I a IV c/c seu § 3º, inciso I, alínea "d” da Lei nº 12.529/2011, e no artigo 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011. (ii) Arquivamento deste Processo Administrativo em favor de Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz - CNPJ 00.869.471/0001-30).

[1] O desenvolvimento desta Nota Técnica contou com a colaboração de Brunna Luize Alves de Araújo, Estagiária da CGAA6/SG/CADE. [2] Nova decisão (Mov. 251.1) proferida nos autos da Ação Penal 0011215-67.2018.8.16.0083, em 20.10.2021, confirmou a validade das provas compartilhadas nos autos. [3] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante”. [4] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’.

Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais”. “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta. Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. [5] Vide OCDE, Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas, 2009; e Collusion and Corruption in Public Procurement, 2010, p. 458 (tradução livre). [6] Vide Case C-8/08, T-Mobile Netherlands [2009], ECR I-4529, §60, apud Castillo de la Torre, F. Evidence, Proof and Judicial Review in Competition Cases, In: Ehlermann, C.D., Marquis, M. (eds), European Competition Law Annual 2009, Hart, 2011. (tradução livre)