Comércio Varejista de Combustíveis para Veículos Automotores

SEI/CADE - 1239111 - Voto Processo Administrativo Processo Administrativo nº 08700.005636/2020-14 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.005434/2019-39) Representados(as): Augustinho Stang, Posto de Combustíveis Portal São Francisco Ltda., Stang & Stang Ltda. e Pandolfi Combustíveis Ltda. Advogados(as): Edson Rosemar da Silva; Walber de Moura Agra; João Afonso Gaspary Silveira; Thais Renata Zamarchi Santini; Dilamar Santolin Santini; Diogo Rafael de Oliveira; Bruna Caroline Otobelli e outros. Relator: Conselheiro Sérgio Costa Ravagnani VOTO VISTA - CONSELHEIRO luiz augusto azevedo de almeida hoffmann VERSÃO pública I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 06.11.2020 pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), por meio do Despacho n° 21/2020 (SEI 0826906), que acolheu a NT SG n° 111/2020 (SEI 0826503), após compartilhamento pelo Ministério Público do Estado do Paraná, de documentos produzidos no âmbito do Procedimento de Investigatório Criminal MPPR n° 0054.18.000575-0, para apurar suposta infração à ordem econômica no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR, ocorrida entre junho e julho de 2017, conduta que se enquadraria nos artigos 36, incisos I a IV c/c §3º, inc. I, alínea “a”, e inc. II, todos da Lei n° 12.529/2011.

Pedi vista deste Processo Administrativo (i) devido ao contexto investigatório e processual a qual o Representado Augustinho Stang está inserido no Cade que, com este processo, somam-se 6 procedimentos em trâmite tanto no Tribunal quanto na SG, cujos conjuntos probatórios, eventualmente, podem ser aproveitados entre si e (ii) diante da inexistência de vasta jurisprudência sobre convite à cartelização no Cade, a qual aproveito esta oportunidade para aprofundar o estudo não apenas sobre a infração à ordem econômica em si considerada, como também sobre o padrão probatório necessário para sua caracterização e condenação pelo Cade. II. CONTEXTUALIZAÇÃO DO CASO CONCRETO – ORIGEM E OUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS EM TRÂMITE PERANTE O CADE II.1 BREVE SÍNTESE DOS FATOS Inicialmente, o presente processo administrativo foi instaurado para apurar eventual cartel no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR. Contudo, após a devida instrução, a SG apurou, na realidade, possível prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme através de convite à cartelização, nos moldes expostos na NT n° 18/2022 /CGAA6/SGA2/SG/CADE, acolhida pelo Despacho SG n° 5/2022. Os indícios quanto à prática desta infração à ordem econômica no mercado de revenda de combustíveis em Dois Vizinhos/PR consubstanciam-se em mensagens eletrônicas trocadas entre Augustinho Stang e pessoa identificada como “Pandolfi”.

Augustinho Stang é proprietário da Rede Delta, com postos de combustíveis localizados em diversos municípios do Paraná e de Santa Catarina, dois dos quais em Dois Vizinhos: (i) Posto de Combustível Portal São Francisco e (ii) Stang & Stang Ltda, ambos Representados neste Processo Administrativo. Por sua vez, “Pandolfi” corresponde ao nome da família de sócios-proprietários de posto de combustível em Dois Vizinhos/PR: (i) Rogério Junior Pandolfi e (ii) Anderson Márcio Pandolfi. No entanto, não foi possível identificar qual dos dois foi o responsável por trocar mensagens com Augustinho Stang, constando no polo passivo deste Processo Administrativo somente a pessoa jurídica Pandolfi Combustíveis Ltda. Dentro deste contexto, a troca de mensagens eletrônicas que figura como evidência de prática de infração à ordem econômica nestes autos ocorreu entre dois revendedores de combustível atuantes em Dois Vizinhos/PR, isto é, entre concorrentes no mesmo mercado geográfico. As mensagens foram localizadas no aparelho celular de Augustinho Stang, objeto de busca e apreensão judicial realizada na MC nº 15921-2017.8.16.0083, sendo especificamente: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] A única mensagem suspeita entre os concorrentes ocorreu entre 10.07.2017 e 11.07.2017, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] .

A expressão “bela vista”refere-se ao posto de combustível “Stang & Stang Ltda”, de propriedade de Augustinho Stang, localizado no Alto de Bela Vista, em Dois Vizinhos/PR. Com o fim de dirimir dúvidas quanto à existência de potencial acordo de preços, a SG analisou o comportamento dos preços praticados pelos dois postos representados nos momentos imediatamente anteriores e posteriores à conversa suspeita, precisamente entre 01.07.2017 e 31.07.2017. A tabela abaixo foi elaborada pela própria SG, após ofícios enviados à Delegacia da Receita Estadual do Paraná, a qual requisitou informações sobre os registros de venda de gasolina comum, álcool e diesel realizados nos postos de combustíveis representados: [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] Segundo avaliado pela SG, os preços praticados entre 01.07.2017 e 31.07.2017 pelos postos de combustíveis não sugere acordo de preços entre os concorrentes. O Posto da Rede Delta localizado no bairro de Bela Vista, a quem “Pandolfi” se referia, não alterou o padrão de preços após a conversa suspeita, assim como também não foi possível identificar semelhanças nos preços de revenda de combustível ou realização de ajustes simultâneos ou em datas próximas entre os Representados.

Neste contexto, apesar de não ser possível apontar a existência de indícios de cartel, para a SG, a iniciativa de “Pandolfi” de falar [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] teria representado um convite à cartelização pela padronização dos preços da gasolina entre os postos e a demonstração de sua insatisfação com os padrões de preços praticados pelo Posto Delta, de propriedade de Augustinho Stang. Desta forma, considerando a conduta de “Pandolfi”, opinou a Superintendência Geral, assim como o Ministério Público Federal, pela condenação da “Pandolfi Combustíveis Ltda” pela prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme (artigo 36, I, c.c. §3º, II, da Lei nº 12.529/2011) por meio de convite à cartelização. Por outro lado, por entender que a resposta de Augustinho Stang [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] seria insuficiente para comprovar a conduta de adesão ao suposto convite “feito” por “Pandolfi, todos, SG, MPF, ProCade e Conselheiro Relator, opinaram pelo arquivamento em relação à Augustinho Stang e seus postos de combustíveis representados pela prática de cartel.

II.2 ORIGEM E OUTROS PROCESSOS ADMINISTRATIVO EM TRÂMITE NO CADE EM FACE DO REPRESENTADO AUGUSTINHO STANG Conforme acima mencionado, o presente processo administrativo foi instaurado após o compartilhamento, pelo Ministério Público do Estado do Paraná, de documentos produzidos no âmbito do PIC MPPR n° 0054.18.000575-0, instaurado em 21.03.2018, que se propôs a apurar suposta prática de crimes contra à ordem econômica, previsto no artigo 4°, II, alíneas “a”, “b” e “c”, da Lei n° 8.137/1990. Note-se que tal instauração foi realizada a partir de provas obtidas com as diligências realizadas no PIC MPPR 054.17.001643-7, onde se constatou possível acordo de preços de combustíveis em Francisco Beltrão/PR. No bojo do PIC MPPR n° 054.17.001643-7 houve apreensão do aparelho de telefone celular do Representado Augustinho Stang, tendo sido concedida a devida autorização judicial para acesso aos dados dele constantes, tendo havido, deste modo, a deflagração dos indícios que justificaram a instauração não somente da ação penal para a apuração de crime contra à ordem econômica e ambiental, mas também de inquéritos e processos administrativos para aplicação de sanções administrativas no âmbito do Cade, nos termos da Lei nº 12.529/2011. A princípio, essa representação do MPPR motivou a instauração do Inquérito Administrativo n° 08700.0013069/2019-28, que investigou suposta prática de cartel no mercado de revenda de combustíveis em Francisco Beltrão/PR.

Entretanto, em razão da identificação de indícios de condutas anticompetitivas no mercado de revenda de combustíveis em Dois Vizinhos/PR, optou-se por autuar a mesma representação em Procedimento Preparatório separado, uma vez que se tratavam de distintos mercados relevantes afetados e com a participação de pessoas distintas, de modo a facilitar a individualização das condutas e prosseguimento dos feitos. Não obstante a instauração deste processo para apurar o ocorrido no município de Dois Vizinhos/PR, a mesma estratégia de desmembramento em procedimentos diferenciados foi adotada pelo Cade em relação a outros mercados relevantes afetados e participantes distintos identificados, em que pese a fonte de prova ter sido a mesma, isto é, o aparelho celular do Representado Augustinho Stang. Ao total, em face do Representado Augustinho Stang, encontram-se em trâmite no Cade: 05 processos administrativos, incluindo este, e 1 Inquérito Administrativo, conforme Tabela 01: Tabela 01: Procedimentos Administrativos no Cade – Representado Augustinho Stang Nº Processo Representados Conduta Natureza da Prova PA n° 08700.005636/2020-14 Augustinho Stang; Posto de Combustível Portal São Francisco Ltda; Stang & Stang Ltda; Pandolfi Combustíveis Ltda Cartel e Convite à Cartelização no município de Dois Vizinhos/PR Diálogo entre os concorrentes de revenda de combustíveis. PA n° 08700.005639/2020-58 Augustinho Stang; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0004-16;

Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0006-88; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0007-16; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0008-40; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0012-26; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0014-98; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0015-79; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0022-06; PPT Comércio de Combustíveis Ltda; Comércio de Combustíveis Stang Ltda; Gilberto Clóvis Merigo Junior; PS Combustíveis Ltda ME (Posto Marcon); Natal Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Max) e Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda. Cartel nos municípios de Chapecó/SC, Concórdia/SC, São Lourenço/SC, Lages/SC e Caçador/SC Diálogo entre concorrentes na revenda e distribuição de combustíveis. PA n° 08700.005638/2020-11 Augustinho Stang; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0001-73; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0018-11; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0019-00; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0016-50; Centro Automotivo Delta Ltda; Marco A. Dinon & Cia Ltda; Posto Dinon Ltda; Valdir Gervinski; Auto Posto Cipó Ltda CNPJ n° 03.356.572/0001-04; Auto Posto Cipó Ltda CNPJ n° 03.356.572/0002-87; Auto Posto Cipó Ltda CNPJ n° 03.356.572/0003-68; Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 15.358.516/0002-60; Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 15.358.516/0023-41; Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda CNPJ n° 00.118.598/0001-18; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0003-80; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0005-41;

Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0006-39; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0010-09; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0002-07; Hélio João Laurindo; Saulo Peters Souza; Stropetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop) CNPJ n° 09.160.226/0006-39; Stopetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop) CNPJ n° 09.160.226/0007-10; e Stopetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop) CNPJ n° 09.160.226/0031-40 Cartel e Convite à Cartelização em Francisco Beltrão/PR e Marmeleiro/PR Diálogo entre concorrentes revendedores de combustíveis. PA n° 08700.005637/2020-69 Comércio de Combustíveis Toscan (Matriz) CNPJ n° 00.869.471/0001-30; Comércio de Combustíveis Toscan (Filial) CNPJ n° 00.869.471/0002-11; Centro Automotivo Delta Ltda; Augustinho Stang; Ricardo Furlan; e Humberto Vitorio Toscan Cartel em Licitação Pública (Francisco Beltrão/PR) Diálogo entre concorrentes revendedores de combustíveis e licitantes. PA n° 08700.005432/2019-40 Augustinho Stang; Clauber Henrique Merlo; Pato Comércio de Combustíveis Ltda; Comércio de Combustíveis Stang Ltda; Santos & Merlo Ltda; e San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda Cartel e Cartel em Licitações Públicas (Coronel Vivida/PR) Diálogo entre concorrentes revendedores de combustíveis e licitantes.

IA n° 08700.005420/2019-15 Augustinho Stang (Rede Delta) e Paulo Cesar Chiodini (Rede Mime) Cartel (Joinville/SC e Itajaí/SC) Diálogo entre concorrentes revendedores de combustíveis. Fonte: Elaboração Própria (GAB6) Como indicado na tabela, em todos os procedimentos administrativos acima elencados, os indícios de prática de ilícito antitruste consubstanciam-se em conversas de WhatsApp entre Augustinho Stang e outros revendedores de combustíveis em regiões dos Estados do Paraná e de Santa Catarina, localizadas no celular daquele, objeto material de busca e apreensão autorizada pelo Poder Judiciário. Uma vez oriundos de fonte de prova comum, reputo importante, sem qualquer emissão de juízo de valor, analisar individualmente cada um dos processos e investigações em andamento em face de Augustinho Stang, com o objetivo de apurar se, eventualmente, haveria a possibilidade de compartilhamento dos respectivos conjuntos probatórios entre si, por possíveis indícios que possam contribuir ao deslinde desta acusação administrativa sob julgamento. Senão, vejamos:

a) Processo Administrativo n° 08700.005639/2020-58 Trata-se de processo administrativo instaurado em 10.11.2020 pelo Despacho SG nº 23/2020 (SEI 0828170), a partir da Nota Técnica nº 114/2020 (SEI 0824728), que visa apurar suposta formação de cartel no setor de revenda de combustíveis, entre dezembro de 2016 e outubro de 2017, nos municípios do oeste de Santa Catarina, mais precisamente em Chapecó, Caçador, São Lourenço, Lajes e Concórdia, nos termos dos artigos 36, I a IV, c.c. §3º, I, alínea “a”, e II, da Lei nº 12.529/2011. São representados neste processo: Pessoa Física Empresa Augustinho Stang Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0004-16; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0006-88; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0007-16; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0008-40; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0012-26; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0014-98; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0015-79; Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0022-06; PPT Comércio de Combustíveis Ltda; Comércio de Combustíveis Stang Ltda Gilberto Clóvis Merigo Junior PS Combustíveis Ltda ME (Posto Marcon) Natal Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Max) Maxsul Distribuidora de Combustíveis Ltda Fonte:

Elaboração Própria (GAB6) Assim como no caso sob julgamento, o conjunto probatório desta mencionada acusação administrativa é constituído pela troca de mensagens entre Augustinho Stang e Gilberto Clóvis Merigo Junior, proprietário de postos de combustíveis em Chapecó e possível intermediário do contato entre Augustinho Stang e os revendedores de combustíveis locais em Caçador, Lajes, São Lourenço e Concórdia. A partir de tais diálogos, teriam sido identificados indícios de reajustes de preços entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Junior, para seus respectivos postos em Chapecó, bem como Gilberto Merigo Junior teria agido como intermediário do acordo de preços entre Augustinho Stang e outros revendedores locais de combustíveis, além de outras estratégias combinadas entre eles para lidarem com concorrentes comuns. Entretanto, nas conversas entre Augustinho Stang e Gilberto Merigo Junior não há qualquer menção ao mercado de revenda de combustíveis em Dois Vizinhos/PR, eventual acordo de preços que inclua este mercado geográfico ou referência à Pandolfi Combustíveis Ltda ou a qualquer de seus sócios, afastando o aproveitamento dos indícios deste processo no atual processo em julgamento por este Tribunal.

b) Processo Administrativo nº 08700.005637/2020-11 Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 09.11.2020 pelo Despacho SG nº 22/2020 (SEI 0826909), a partir da Nota Técnica nº 112/2020, cuja finalidade é apurar a formação de suposto cartel no mercado de revenda de combustíveis para a Prefeitura de Francisco Beltrão/PR, nos termos do artigo 36, I a IV, c.c. §3º, I, alínea “a” e “d”, todos da Lei nº 12.529/2011. São respresentados neste processo: (i) Augustinho Stang; (ii) Centro Automotivo Delta; (iii) Ricardo Furlan; (iv) Comércio de Combustível Toscan (Matriz); (v) Comércio de Combustível Toscan (Filial); e (vi) Humberto Vitorio Toscan. Pessoa Física Empresa Augustinho Stang Ricardo Furlan Centro Automotivo Delta (CNPJ nº 13.128.763/0001-64) Humberto Vitorio Toscan Comércio de Combustível Toscan – Matriz (CNPJ nº 00.869.471/0001-30) e Comércio de Combustível Toscan – Filial (CNPJ nº 00.869.471/0002-11) Fonte: Elaboração Própria (GAB6) O conjunto probatório é constituído por mensagens trocadas entre Augustinho Stang, seu funcionário Ricardo Furlan e o concorrente Humberto Vitorio Toscan, proprietário de postos de combustível em Francisco Beltrão/PR, em que teriam sido identificados indícios de possível combinação de divisão de itens da licitação aberta pela Prefeitura de Francisco Beltrão/PR para a compra de combustíveis.

De acordo com essas mensagens, seria possível identificar que os Representados teriam combinado que o Grupo Toscan venceria a licitação pública quanto aos itens “Etanol” e “Diesel S.500”, enquanto o Grupo Stang venceria os outros, ou seja, “Gasolina Comum”, “Diesel S.10” e “Arla”. Inicialmente, consta dos autos trocas de mensagens ocorridas em 18.09.2017, às 14h09 e 15h17, entre Augustinho Stang e seu funcionário Ricardo Furlan, por meio das quais teriam planejado propor a Humberto Toscan, proprietário do Grupo Toscan, a divisão dos itens da licitação. Ato concomitante, Augustinho Stang e Humberto Vitorio Toscan estariam negociando diretamente a divisão dos itens da licitação pública entre eles. Assim como no anterior, nas transcrições das conversas entre Augustinho Stang, Ricardo Furlan e Humberto Toscan, não há menções ao mercado de revenda de combustível em Dois Vizinhos, a eventual reajuste de preços que inclua este mercado geográfico ou ainda referência à Pandolfi Combustiveis Ltda, que pudessem contribuir com a análise do processo ora sob julgamento. c) Processo Administrativo nº 08700.005638/2020-11 Trata-de processo administrativo instaurado em 06.11.2020, por meio da NT nº 113/2020, acolhida pelo Despacho SG nº 24/2020, para apurar suposta formação de cartel, entre outubro de 2016 e outubro de 2017, nos mercados de distribuição e de revenda de combustível no município de Francisco Beltrão/PR e entorno, nos termos do artigo 36, I a IV, c.c.

§3º, I, alíneas “a”, da Lei nº 12.529/2011, bem como convite à cartelização, nos termos previstos no artigo 36, I a IV, c.c. §3º, II, também da Lei nº 12.529/2011. São representados nesta acusação administrativa: Pessoa Física Empresa Augustinho Stang Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0001-73; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0018-11; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0019-00; Stang & Stang Ltda CNPJ n° 08.033.253/0016-50; Centro Automotivo Delta Ltda; Marco A. Dinon Marco A. Dinon & Cia Ltda (CNPJ nº 03.370.740/0001-08); Posto Dinon Ltda (CNPJ nº 04.046.366/0001-52); Valdir Gervinski Auto Posto Cipó Ltda CNPJ n° 03.356.572/0001-04; Auto Posto Cipó Ltda CNPJ n° 03.356.572/0002-87; Auto Posto Cipó Ltda CNPJ n° 03.356.572/0003-68; Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 15.358.516/0002-60; Candoi – Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 15.358.516/0023-41; Panda Comércio de Combustíveis e Serviços Ltda CNPJ n° 00.118.598/0001-18; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0003-80; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0005-41; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0006-39; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0010-09; Panda Comércio de Combustíveis Ltda CNPJ n° 00.118.598/0002-07. Hélio João Laurindo Saulo Peters Souza Stropetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop) CNPJ n° 09.160.226/0006-39; Stopetróleo S.A.

– Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop) CNPJ n° 09.160.226/0007-10; e Stopetróleo S.A. – Comércio de Derivados de Petróleo (Rede Stop) CNPJ n° 09.160.226/0031-40 Fonte: Elaboração Própria (GAB6) Os indícios deste suposto cartel consistem em mensagens eletrônicas trocadas entre três revendedores de combustíveis em Francisco Beltrão/PR e regiões no entorno: (i) Augustinho Stang; proprietário da rede de Postos Delta; (ii) Valter Gervinski, proprietário da rede de Postos Panda; (iii) Marco Antonio Dinon, proprietário da rede de Postos Dinon, além de suposta participação dos representantes da Rede Stop, Saulo Peters Souza e Helio João Laurindo, em que teriam coordenado preços entre as três redes de postos de combustíveis: Delta, Panda e Stop. Segundo os diálogos, Marco Dinon e Valter Genvinski teriam entrado em contato com Augustinho Stang para acordar preços de revenda de combustível em Francisco Beltrão e Marmeleiro, ambos no Paraná. Além de ajustarem preços em razão de interesses próprios, os indícios apontariam que Marco Dinon e Valter Gervinski atuariam em nome dos interesses de outra rede de revenda de combustíveis, a Rede Stop, além de outros revendedores locais em Francisco Beltrão/PR.

Apesar de Augustinho Stang participar de todas as conversas e as redes de postos de combustíveis supostamente envolvidos no ilícito estarem localizadas no Paraná, não há qualquer referência ao suposto cartel em Dois Vizinhos ou à Pandolfi Combustiveis Ltda, de modo que os diálogos suspeitos que constam como indícios neste processo não contribuem com a análise do caso concreto em julgamento. d) Processo Administrativo nº 08700.005432/2019-40 Recentemente instaurado por meio da Nota Técnica nº 56/2023 (SEI 1215797), acolhida pelo Despacho SG nº 9/2023 (SEI 1227840), o processo administrativo supracitado objetiva apurar suposta formação de cartel ocorrida no mercado de revenda de combustível em Coronel Vivida/PR, bem como em licitação promovida pela Prefeitura deste município, nos termos do artigo 36, I a IV, c.c. §3º, alínea “a” e “d”, da Lei nº 12.529/2011, ocorrido em outubro de 2016 a julho de 2017. São representados deste Processo Administrativo: (i) Augustinho Stang; (ii) Pato Comércio de Combustíveis Ltda (Delta); (iii) Comércio de Combustíveis Stang Ltda (Delta); (iv) Clauber Henrique Merlo; (v) Santos & Merlo Ltda; e ainda, (vi) San Rafael Comércio de Combustiveis Lrda (Posto Panorama). Pessoa Física Empresa Augustinho Stang Pato Comércio de Combustíveis Ltda (Posto Delta) Comércio de Combustíveis Stang Ltda (Posto Delta) Clauber Henrique Merlo Santos & Merlo Ltda Não Identificado San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda Fonte:

Elaboração Própria (GAB6) Os indícios de formação de cartel no mercado de revenda de combustíveis em Coronel Vivida/PR, bem como na licitação conduzida pela Prefeitura deste mesmo município consistem, assim como todos os outros procedimentos, em mensagens eletrônicas trocadas entre os concorrentes Augustinho Stang e Clauber Henrique Merlo. Como é de conhecimento, Augustinho Stang é proprietário da Rede Delta, com postos de combustíveis localizados no Paraná e em Santa Catarina, dois dos quais estão em Coronel Vivida/PR. Por sua vez, Glauber Henrique Merlo é filho de Geni Merlo, proprietário da Rede Santos & Merlo, localizados em Coronel Vivida, e identificado nas conversas como “Mano” ou “Coronel Mano”. Segundo os diálogos constantes dos autos deste processo, “Glauber Merlo” teria entrado em contato com “Augustinho Stang” com o objetivo de acordar preços de revenda de combustível em Coronel Vivida/PR e dividir itens da licitação de compra de combustível realizada pela Prefeitura de Coronel Vivida para aquisição de etanol, gasolina comum, óleo diesel comum S-500, óleo diesel S-10 e Arla 32, com indícios, inclusive, de possível troca de informações sensíveis sobre a forma de participação no certame com algum representante da San Rafael Comércio de Combustíveis Ltda.

Apesar deste processo também envolver um município paranaense, as trocas de mensagens não fazem qualquer menção à região de Dois Vizinhos ou à Pandolfi Combustivel Ltda, de modo que, assim como os demais, os indícios identificados neste procedimento não podem ser aproveitados para o caso em julgamento. e) Inquérito Administrativo nº 08700.005420/2019-20 Por fim, ainda em sede de Inquérito Administrativo, aliás, recentemente por mim avocado e, por unanimidade, aprovado por este Tribunal para determinar a continuidade de investigações, o procedimento tem por finalidade investigar suposta formação de cartel no mercado de revenda de combustível no leste de Santa Catarina, precisamente em Joinville, nos termos do artigo 36, I a IV, c.c. §3º, I, alínea “a”, da Lei nº 12.529/2011. São investigados neste Inquérito Administrativo: (i) Augustinho Stang; e (ii) Paulo Cesar Chiodini. Os indícios que justificaram a instauração desta investigação consubstanciam-se em mensagens eletrônicas trocadas entre Augustinho Stang, revendedor de combustíveis e proprietário da Rede Delta, e seu funcionário, denominado Milto Penha (não identificado), em que mencionam supostos contatos e ajustes de preços de revenda de combustíveis com a Rede Mime e conversa com “Paulo”, supostamente Paulo Cesar Chiodini e Gabriel.

As duas conversas suspeitas acostados aos autos, igualmente, nada mencionam ou fazem alusão ao mercado geográfico de Dois Vizinhos/PR ou suposto cartel nesta região, bem como sequer fazem referência à Pandolfi Combustíveis Ltda. f) Conclusão Embora Augustinho Stang possa estar envolvido em outros cartéis em regiões do Paraná e de Santa Catarina, investigado e representado nas acusações e investigações acima brevemente resumidas, os indícios nelas constantes, como adiantado acima, não fazem quaisquer referências ao suposto cartel em Dois Vizinhos/PR, assim como os sócios da Pandolfi Combustíveis Ltda não participam destas conversas ou são nelas mencionados. Logo, entendo que, para fins de contribuição ao conjunto probatório do presente Processo Administrativo sob julgamento, os outros processos e investigações existentes no Cade em detrimento de Augustinho Stang não podem ser aproveitados. Ademais, caso haja elementos suficientes para a condenação nos demais processos em trâmite, isso deverá ocorrer em cada um dos processos acima identificados sobre as partes e provas ali envolvidas, respeitando-se a estratégia/decisão do desmembramento dos processos adotada pelo Cade, ao identidicar diferentes mercados relevantes afetados, assim como participantes envolvidos distintos.

Feitas essas considerações preliminares de contextualização do caso concreto, de sua origem e dos demais procedimentos administrativos em que Augustinho Stang consta como um dos Representados, passa-se ao debate sobre “convite à cartelização. III. CONVITE À CARTELIZAÇÃO COMO INFLUÊNCIA À ADOÇÃO DE CONDUTA COMERCIAL UNIFORME III.1. Influência à Adoção de Conduta Comercial Uniforme No presente caso sob análise, os indícios de prática de conduta anticompetitiva consubstanciam-se em mensagens de WhatsApp trocadas entre o Representado Augustinho Stang e o representante não identificado da Pandolfi Combustíveis Ltda, o qual teria entrado em contato com Augustinho Stang para supostamente acordar ajustes de preços de revenda de combustíveis em Dois Vizinhos/PR, reclamando de seu preço (SEI 0853266), conforme síntese processual e trechos da conversa suspeita acima detalhados e transcritos. O processo administrativo destinou-se a apurar as infrações de cartel para fixação de preços e influência à adoção de conduta comercial uniforme, ambas no mercado de revenda de combustíveis no município de Dois Vizinhos/PR.

Entretanto, após instrução detalhada, a SG, por meio da Nota Técnica n° 18/2022, acolhida pelo Despacho n° 5/2022, sugeriu tão somente a condenação da Representada Pandolfi Combustíveis Ltda”, por ter incorrido em conduta passível de enquadramento no artigo 36, inciso I, e seu §3º, inciso II, da Lei n° 12.529/2011, consistente em influência à adoção de conduta comercial uniforme através de convite à cartelização, manifestando-se em favor do arquivamento em face de Augustinho Stang e dos postos de combustíveis da Rede Delta, de sua propriedade. O artigo 36, §3º, inciso II, da Lei nº 12.529/2011 prevê expressamente a infração à ordem econômica de influência à adoção de conduta comercial uniforme, da qual o convite à cartelização seria uma de suas formas de caracterização: Art. 36, § 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; Trata-se, nas palavras de Fraceschinni e Bagnoli[1] , da conduta que se configura quando o agente infrator induz outros agentes a adotarem comportamentos semelhantes ou coordenados entre si, com o objetivo de promover vantagens competitivas sobre seus concorrentes ou reduzir a rivalidade, e aprofundam:

A indução ou influência à adoção de conduta comercial uniforme ou concertada ocorre quando determinado agente influencia ou impõe a outros agentes, direta ou indiretamente, um comportamento comercial uniforme ou coordenado de forma a promover vantagens competitivas sobre outros concorrentes ou reduzir o nível de agressividade competitiva no mercado, desse modo acarretando prejuízos ao ambiente concorrencial, haja vista a redução da livre negociação ou da assimetria de informações. Na mesma linha, o ora Presidente deste Tribunal, Alexandre Cordeiro, afirma que a conduta unilateral de influência à adoção de conduta comercial uniforme configura-se com a presença de um agente que influencia outros a adotarem estratégias comercialmente idênticas, podendo revestir-se de caráter vertical[2] De igual modo, Ana Paula Martínez, em sua obra “Repressão à Cartéis”, também exemplifica mencionada conduta, destacando a desnecessecidade de poder coercitivo para a configuração da prática infrativa: O inciso II traz como exemplo de infração à ordem econômica “promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes”. Parece-nos, como já entendeu o CADE em diversas ocasiões, que, nessas situações, não é necessário poder coercitivo para configurar a prática infrativa.

Basta que os destinatários em seu conjunto detenham poder de mercado para ficar configurado o potencial de restrição de concorrência por parte, por exemplo, de uma sugestão de determinada associação para que os associados adotem certa conduta – esse ato possibilitaria configurar ao menos uma colusão tácita, justificando repressão estatal. A conduta ilícita de influência à adoção de conduta comercial uniforme pode ser praticada por pessoas naturais, jurídicas, entidades de classe ou entes sem personalidade jurídica. Nesse sentido, o agente infrator que atua como influenciador da conduta comercial uniforme não necessariamente precisa atuar no mesmo mercado relevante ou ser um dos concorrentes das pessoas envolvidas na conduta. Desta forma, o ilícito antitruste pode se caracterizar como uma conduta horizontal ou vertical, haja vista que a sua realização não presume relações comerciais específicas entre o agente infrator e aquele que sofre com o ilícito[3] . Importante ponderar que, justamente em razão dessas características expostas acima, esta infração à ordem econômica de influência à adoção de conduta uniforme não se confunde com cartel. Nessa esteira, Giannini[4] destaca a opção do legislador de separar a influência à adoção de conduta comercial uniforme da prática de cartel hardcore: Esta conduta também poderia estar inserida na definição do conhecido cartel, e muitas vezes está relacionada às condutas destacadas anteriormente.

No entanto, a opção do legislador por separar esta prática daquelas do inciso I refere-se à especificidade deste tipo de conduta anticoncorrencial, especialmente no que diz respeito aos seus agentes. (...) Assim, à luz da legislação concorrencial, o ato de promover ou influenciar a coordenação de preços e/ou condutas comerciais limita a concorrência natural e a livre competição e este tipo de conduta (...) são reprimidas pelas autoridades brasileiras de defesa da concorrência qualquer que seja o seu formato: acordo, convenção, por meio de associação ou divulgadas por sindicatos. No mesmo sentido, Franceschinni e Bagnoli[5] : Distingue-se o cartel da conduta uniforme, na medida em que o primeiro corresponde a um ajuste entre os próprios agentes que desenvolvem atividade empresarial, enquanto que no último, o ator é externo ao cartel (e.g. sindicatos, associações, federações, conselhos, consultorias, empresas prestadoras de serviços de tecnologia da informação e/ou de ferramentas de gestão), não concorrendo com os integrantes deste e/ou não desenvolvendo atividade empresarial. Nesses casos, o agente apenas facilita o funcionamento do conluio, construindo ambientes propícios à troca de informações sensíveis e/ou auxiliando nos mecanismos de monitoramento e coerção do cartel.

Como pontuado pela Superintendência Geral, na NT nº 27/2015, publicada nos autos do PA nº 08012.001286/2012-65, que apurou suposta influência à adoção de conduta uniforme no mercado de distribuição de GLP P-13 em São Paulo, em termos econômicos, a colusão refere-se a qualquer forma de coordenação ou de acordo entre concorrentes para aumentar preços ou reduzir a quantidade ofertada de produtos, de modo a obter lucros mais elevados, podendo essa colusão ser explícita e, portanto, assumir a forma de cartel clássico, ou tácita, que prescinde de um acordo formal e pode não configurar uma violação à livre concorrência[6] . Entre os dois extremos, isto é, entre o cartel clássico e a colusão tácita, contudo, há situações nas quais torna-se possível aos agentes econômicos alinharem suas estratégias, na tentativa de contornar os limites impostos pela lei antitruste e facilitar o funcionamento do conluio, ou seja, a própria prática de influência à adoção de conduta uniforme, por meio, por exemplo, de condutas como: (i) recomendação a concorrentes; (ii) revelação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis ou; justamente, de (iii) convite à cartelização, como é o caso em tela. As condutas exemplificadas caracterizam a prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, uma vez que em todas elas, um agente em particular se empenha em fazer com que um ou mais concorrentes adotem uma postura que diminua a competição ou gere vantagens entre eles.

Na prática de recomendação a concorrentes, pode-se perceber a intenção do agente em direcionar seus concorrentes a adotar uma prática comercial uniforme, como o tabelamento de preços. Na revelação unilateral de informações, o agente revelador divulga informações sensíveis que podem ser utilizadas pelos concorrentes para alinhar suas estratégias e limitar a competição. Já no caso do convite à cartelização, o agente busca explicitamente estabelecer um acordo coordenado entre os concorrentes, com o objetivo de restringir a concorrência e obter vantagens indevidas. No caso do convite à cartelização, o elemento que diferencia essa conduta do estabelecimento efetivo de um cartel é o limite entre a aceitação ou recusa por parte do agente convidado. No entanto, é importante ressaltar que a investigação da conduta não depende necessariamente da aceitação do convite, uma vez que o próprio ato de convidar é ilegal por si só. Assim, considerando os exemplos de influência à adoção de conduta comercial uniforme elencados acima, este Conselho já se posicionou a respeito da caracterização do ilícito e o standard probatório exigido, especialmente no que tange ao convite à cartelização, objeto de análise deste processo administrativo, como se verá adiante.

a) Recomendação aos Concorrentes No que tange à (i) recomendação aos concorrentes, primeira espécie acima citada de prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, cabe esclarecer que tal ato pode se materializar em diretriz, sugestão, recomendação ou imposição para que outros agentes econômicos atuantes de um mesmo mercado adotem conduta comercial de acordo com a orientação dada. Vale dizer, a intenção de quem tece tais recomendações é de influenciar a decisão do agente econômico para que não tome decisões por si só, mas para que adote os parâmetros estabelecidos. Segundo aponta a doutrina, a principal prática configurada como recomendação aos concorrentes é a de tabelamento de preços. Nesse sentido, Giannini[7] argumenta que: A promoção, obtenção ou influência visando uniformizar conduta comercial ou conduta concertada entre concorrentes é, na enorme maioria das vezes, articulada por sindicatos e associações de classe. As conhecidas tabelas de preços elaboradas por sindicatos e associações de classe, por exemplo, são vistas como nocivas ao ambiente concorrencial por serem instrumentos que estabelecem, artificialmente, patamares de valores a serem adotados por todos os concorrentes. Ainda que estes instrumentos não tenham sido impostos de maneira coercitiva, as tabelas de preços possuem o potencial de causar a eliminação dos mecanismos normais de formação de preço no mercado, que se fazem de acordo com as regras da oferta e da procura.

De fato, as tabelas de preços podem facilitar e influenciar a adoção de preço uniforme pelos concorrentes, conduta que, em última análise, causa prejuízo ao consumidor. A Conselheira Ana Frazão, em sua obra “Direito da Concorrência: pressupostos e perspectivas”, afirma expressamente que tabelas de preços constituem ilícitos pelo objeto, visto que a própria existência de uma tabela de preços já é fator lógico externo que leva à coordenação entre agentes sem que eles tenham necessariamente entabulado qualquer tipo de combinação. Paulo Burnier[8] , no mesmo sentido, dispõe sobre a visão do Cade sobre a prática: A prática de tabelamento de preços nunca foi vista com bons olhos pelas autoridades da concorrência, ainda que meramente indicativas, por contribuírem para a adoção de uma conduta comercial uniforme entre concorrentes. No Brasil, o caso da ABAV/RJ de 2013 parece servir de importante precedente: o tabelamento de preços é prática presumidamente ilícita para o CADE. Essa foi a principal conclusão do caso, que passou a orientar o entendimento do Tribunal desde então. Ou seja, a prática de tabelamento de preços tem elevadas chances de condenação e não comporta alegações no sentido da ausência de mecanismos de coerção por parte da associação ou da inaplicabilidade da tabela na prática. Em realidade, as exceções são bastante estritas.

Segundo o Conselheiro-Relator, a licitude da tabela depende da comprovação de eficiências decorrentes da conduta ou de que o tabelamento indicativo é acessório e proporcional a outro objeto lícito e razoável. Para tanto, passa-se a ser exigido um standard de prova bem rigoroso. (...) Algumas associações têm como objeto estabelecer padrões mínimos para o fornecimento adequado – com segurança e qualidade – dos produtos ou serviços de seus associados. No entanto, um cuidado especial deve ser tomado para que esses padrões mínimos sejam razoáveis e proporcionais à necessidade do mercado em questão. A fronteira do ilícito concorrencial é ultrapassada quando da criação de barreiras artificias ou demasiadamente elevadas à entrada de novos concorrentes no mercado. De igual modo, o “Caderno de Mercado de Saúde Suplementar: Condutas” do Cade dispõe que “historicamente, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) tem sido incisivo ao condenar entidades representativas das categorias que congregam profissionais liberais, seja pela adoção de tabelas de honorários, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores”.

Neste sentido, o Cade entendeu, em precedentes anteriores, como influência à adoção de conduta uniforme, as recomendações unilaterais a concorrentes veiculadas por órgãos classistas ou órgãos representativos de setores econômicos (associações, sindicatos, federações, confederações) sob a forma, por exemplo, de tabelas de preços mínimos não derivados de negociações bilaterais legítimas, proibição de concessão de descontos ou contratação, entre outras práticas restritivas à concorrência. Na Consulta nº 08700.001540/2018-62, a Conselheira Relatora Paula Farani, foi expressa ao asseverar que as tabelas de preços organizadas por associações e/ou sindicatos são tratadas pelo Cade como infração à ordem econômica: 27. As tabelas de preços têm sido recorrentemente tratadas por este Conselho como uma infração à ordem econômica. Em específico, quando adotadas no âmbito de associações e sindicatos, a prática vem sendo tratada como influência à adoção de conduta comercial uniforme, enquadrada no art. 36, incisos I, II e IV, c/c §3º, II, da Lei nº 12.529/2011. Igual entendimento é exposto no PA nº 08012.007002/2009-49, que apreciou a instituição de tabela de preços mínimos de frete por sindicato e, na ocasião, o Conselheiro Ricardo Machado Ruiz, acompanhado pelo Plenário, tratou a conduta como ilícita por objeto, em conformidade com a jurisprudência do Cade: 59.

A jurisprudência do CADE é farta no sentido de condenar o uso de tabelas de preços ou de descontos como ilegal, em decorrência dos artigos 20, incisos 1 e 21, inciso II, da Lei nº 8.884/94. Em voto-vista no processo administrativo 08012.006923/2002-18, o Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo reuniu exaustiva lista de casos julgados pelo CADE que apontam nessa direção. (...) 63. A jurisprudência do CADE se consolidou para tratar esse tipo de conduta objetivamente, isto é, um ilícito por objeto (ver, como exemplo, os processos administrativos 08012.021976/1997-51, 08012.002153/2000-32, 08012.006923/2002-18, 08012.004054/2003-78 e 08012.000099/2003-73). Em função de tal entendimento, torna-se desnecessária qualquer análise adicional no que se refere a poder de mercado ou barreiras à entrada, uma vez que a potencialidade lesiva da conduta resulta diretamente das provas da materialidade do conluio organizado de preços. Do mesmo modo, o PA nº 08700.006292/2012-51, em que o Conselheiro Relator Gilvandro Araújo pautou seu voto no entendimento jurisprudencial firmado pelo Cade para condenar o Sindicato dos Centros de Formação de Condutores de Pernambuco e o seu dirigente por imporem tabela de preços aos seus membros, no que foi acompanhado pelo Plenário: 16.

Em acordo com o proferido pelos mencionados pareceres e nota técnica, a interpretação do dispositivo legal acima e a análise deste caso guiar-se-á pelo entendimento firmado no voto do ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo no Processo Administrativo nº 08012.006923/2002-18. 17. Em tal decisão, assentou-se que a influência à adoção de conduta uniforme inscrita na elaboração de uma tabela de preços é um ilícito pelo próprio objeto. Isso torna, então, dispensável por parte da autoridade antitruste uma análise contida sobre os efeitos advindos da referida prática. Cabe a ela apenas comprovar a materialidade da conduta, qual seja, a existência da tabela de preços. (...) 37. A gravidade da infração: a influência à adoção de conduta uniforme por meio da divulgação da tabela de preços em pauta faz-se grave por ela ser imbuída de grande capacidade de instigação a um conluio tácito ou expresso no mercado de CFCs. Esta potencialidade é ainda aumentada pelo fato de a conduta apresentar um caráter impositivo e, em razão de o próprio mercado apresentar características facilitadoras à coordenação. Ao sugerir, recomendar ou impor certos valores mínimos, uniformemente e não negociados de forma bilateral, cria-se uma distorção econômica do mercado em razão das empresas nele atuantes terem custos diferentes e, assim, artificialmente criar uma oferta e demanda pelos serviços ou produtos.

Destaca-se, no mais, que o tabelamento de preços é lesivo à livre concorrência e prejudicial à competitividade entre agentes ao suprimir a respectiva liberdade de fixar preços próprios e ao afetar o mecanismo de equilíbrio de preços do mercado, implicando em prejuízos aos consumidores finais. No PA nº 08012.000261/2011-63, a Conselheira Ana Frazão, em relação às tabelas de preços organizadas por associações e sindicatos ressalta esses prejuízos: 53. A adoção, por parte de entidades de classe, associações e sindicatos, de elementos comuns para a formação de preços, que devem ser observados pelos membros de um setor econômico, tais como “tabelas sugestivas” de preços, é reconhecida pelas autoridades antitruste como prática que facilita a padronização dos preços no mercado. Não é sem razão que as referidas tabelas vêm, reiteradamente, sendo consideradas ilícitas pelas autoridades concorrenciais. 54. Com efeito, a ingerência por parte das entidades de classe na atividade dos seus associados, por não propiciar que os agentes econômicos negociem livremente os valores dos bens e serviços contratados, representa, como regra, uma incontestável afronta aos princípios estruturantes da ordem econômica competitiva.

Além disso, a gravidade da conduta pauta-se no condão de facilitar a formação de um cartel, uma vez que o “preço de referência” pode substituir a necessidade de trocas de informações, encontros ou reuniões entre concorrentes para acordarem seus preços, sendo mencionadas ações substituídas pelo aceite tácito do valor sugerido na tabela organizada pela associação, sindicato ou qualquer outro agente econômico do mercado que a faça. b) Revelação Unilateral de Informações No que diz respeito à segunda espécie em que se manifesta o ilícito, a revelação unilateral de informações (unilateral disclosure of information) é postura que, eventualmente, poderá implicar no ilícito de influência à adoção de conduta uniforme. Trata-se da disseminação de informações concorrencialmente sensíveis, como preços, dados históricos, capacidade de produção, custos, entre outras, que podem facilitar a ocorrência de uma colusão tácita, mas, eventualmente, também gerar bem-estar aos consumidores. Ao passo que tal postura pode apresentar efeitos pró-competitivos, na medida em que tende a aumentar a transparência do mercado, podendo, inclusive, diminuir assimetrias informacionais sobre variáveis como custos, oferta e demanda de produtos ou serviços, ao mesmo tempo pode gerar efeitos adversos sobre à concorrência, principalmente ao tratar da divulgação de preços, de modo a facilitar as colusões ou induzir ao alinhamento de comportamentos dos concorrentes.

A OCDE, no âmbito do estudo produzido acerca dos efeitos anticompetitivos advindos da revelação unilateral de informações[9] , destacou os efeitos deletérios da conduta: Unilateral announcements can function as signalling devices by which they can indirectly communicate their intentions. Such information disclosure, and the resulting transparency it creates, may also be used by firms to monitor and enforce already existing collusive agreements. The result may have potentially anticompetitive effects on the market. (...) Unilateral announcements could also be seen as an indirect evidence of a secret illegal agreement. The argument for the latter would be that firms would not voluntarily share confidential information unless they had already agreed to restrict competition between them. Nas Diretrizes para Acordos de Cooperação Horizontal da União Europeia, a Comissão Europeia também concluiu que uma situação em que apenas uma empresa divulga informações estratégicas para seus concorrentes que as aceitam também pode constituir uma prática concertada. Essa divulgação pode ocorrer, por exemplo, por meio de correspondência, e-mails, chamadas telefônicas, reuniões, etc. É irrelevante se apenas uma empresa informa unilateralmente seus concorrentes sobre sua futura política de mercado pretendida ou se todas as empresas participantes informam umas às outras sobre as respectivas deliberações e intenções.

Quando uma empresa sozinha revela a seus concorrentes informações estratégicas sobre sua futura política comercial, isso reduz a incerteza estratégica em relação ao futuro funcionamento do mercado para todos os concorrentes envolvidos e aumenta o risco de limitação da concorrência e de comportamento colusivo. Antonio Capobianco[10] cita os desafios da configuração da prática, afirmando que divulgações unilaterais podem funcionar como dispositivos de sinalização por meio dos quais as empresas podem comunicar indiretamente suas intenções, bem como podem ser usadas pelas empresas para monitorar e fazer cumprir acordos colusivos já existentes: Unilateral announcements include any communications made by firms to the market (e.g. via press releases or other media communications) to inform the market about strategies, products and developments of the company. Indeed, a unilateral disclosure is not an exchange of information in any well-founded sense but a mere one-way communication. As such, unilateral disclosures present a unique enforcement question because the disclosures are not “agreements” themselves and, thus, must be solely analyzed based on their potential to facilitate tacit concerted activity. Given the potential pro- and anti-competitive effects of unilateral announcements, competition agencies face the challenge of deciding which are, on balance, harmful.

Whether the anticompetitive effects of unilateral disclosure of information outweigh any efficiency-enhancing effects is highly fact specific. Bright line rules are therefore difficult to establish. Nevertheless, certain factors, such as the nature, content and context of the disclosure, allow for general categorizations that may be used as starting points in competitive analysis. Unilateral announcements can function as signalling devices by which they can indirectly communicate their intentions. Such information disclosure, and the resulting transparency it creates, may also be used by firms to monitor and enforce already existing collusive agreements. The result may have potentially anticompetitive effects on the market. However, in dealing with these practices, competition agencies face significant challenges in discerning unilateral communications used for the purposes of facilitating collusion or aligning of behavior from genuine unilateral practices with potentially pro-competitive effects. The competitive assessment of such cases can only be fact specific. Nevertheless, several elements may be used as general indicators as to the competitive effects of unilateral information disclosure. Private disclosure between competitors has generally very few pro-competitive effects.

On the other hand, public disclosure of information to both sellers and buyers is principally viewed as positive, in particular if the information has commitment value, meaning that it can be reliably traded upon. In terms of content, the disclosure of current or future price information carries greater anticompetitive potential than disclosure of past price information. Equally significant, the context in which the information disclosure occurs is essential for the assessment of its potential effects. Disclosure 5 in concentrated, oligopolistic markets with homogenous products carries much greater likelihood of anticompetitive effects than announcements made in markets with a competitive supply structure and with heterogeneous products. Sobre o assunto, Eduardo Frade[11] ainda diz que “o tema não é de fácil apreensão, já que não é sempre fácil distinguir trocas de informações eficientes e legítimas – como uma ferramenta de inteligência de mercado bem estruturada – de trocas ilegais. Porém, é evidentemente mais intuitivo perceber que dois ou mais concorrentes trocando informações entre si é algo que pode gerar sensibilidades”.

Neste sentido, considerando as dificuldades de aferição da ilegalidade dessa conduta sob a ótica concorrencial, a OCDE, ao revisar os casos de Revelação Unilateral de Informações nos Estados Unidos, concluiu que a prática da infração de influência à adoção de conduta comercial uniforme nessas circunstâncias não se configuraria como ilícito per se, admitindo-se a análise dos efeitos de tal postura no mercado, visando a distinguir as práticas legítimas de outras que ofereçam aos rivais o ponto focal para facilitar a colusão tácita entre os concorrentes. Assim, a OCDE sugere alguns critérios para auxiliar na avaliação do potencial anticompetitivo da conduta. Em suma, propõe a análise da (i) natureza e quantidade da informação relevada; (ii) a especificidade e contexto da informação relevada; (iii) a natureza do comunicado, isto é, se divulgada em meio público (public disclousure), cujo potencial efetivo lesivo à concorrência é menor, ou se apenas aos concorrentes (private disclousure); (iv) se o setor relacionado é concentrado; e, por fim, (v) se existem razões pró-competitivas para a sua divulgação: Bright line rules are therefore difficult to establish. Nevertheless, certain factors, such as the nature, content and context of the disclosure, allow for general categorizations that may be used as starting points in competitive analysis[12] .

Em linha com a prática internacional, a própria jurisprudência do CADE, no que tange à influência à adoção de conduta uniforme por meio da revelação unilateral de informação, a considera como um ilícito por efeitos, avaliando-o a partir da regra da razão, dado que tal conduta tem condão de gerar certas eficiências. Apesar de, neste caso, existir uma preocupação na análise dos efeitos dessa conduta no mercado, no PA n° 08700.009858/2015-49, que apurou suposta influência à adoção de conduta comercial uniforme no mercado de revenda de combustíveis em São Paulo, além de fazer menção expressa aos critérios desenhados pela OCDE para análise da revelação unilateral uniforme, o Conselheiro Relator Paulo Burnier da Silveira teceu considerações sobre o conjunto probatório consistente em quatro matérias jornalísticas, e as considerou insuficientes para comprovar que, naquela ocasião, o Presidente da Sincopetro/SP perpetrou ato capaz de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar à livre concorrência.

Na opinião do Conselheiro, embora as afirmações do Presidente da Sincopetro/SP tenham sido imprudentes e terem merecido uma análise detalhada pelo Cade, a análise objetiva do teor das frases veiculadas nas reportagens transmitiam mais uma ideia de previsão do que poderia acontecer no mercado de combustíveis diante do aumento de preços dos combustíveis anteriormente anunciado pela Petrobrás, do que qualquer “recomendação” ou “imposição” para que os revendedores aumentassem os seus preços de maneira coordenada: 32. Da análise das 4 (quatro) matérias jornalísticas constantes nos autos, entendo, com a devida vênia às opiniões diversas, que o material probatório formado nos autos é insuficiente para comprovar que o presidente do Sindicato tenha perpetrado um ato capaz de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre-concorrência, com efeitos efetivos ou potenciais, nos termos do art. 36, inciso I, da Lei n° 12.529/2011, sobretudo quando considerado o seu teor e contextualização. (...) 40. (...) Reconheço que se trata de uma afirmação imprudente, que merece uma análise cuidadosa por parte do CADE, pois pode, em tese, constituir uma infração à ordem econômica, ainda que pendente de verificação de um dano (ou potencial dano) e de seu correspondente nexo de causalidade, para fins de configuração de um ato ilícito.

(...) Destaca-se também que não consta nos autos a íntegra dos áudios das entrevistas, o que poderia servir para fortalecer (ou enfraquecer) um cenário de orientação efetiva nesse sentido, e que poderia alterar também o vetor dos danos efetivos ou potenciais da conduta praticada. 41. Em análise global, as reportagens veiculadas transmitem mais uma ideia de previsão do Representado, no sentido de qual seria o provável comportamento dos revendedores de combustíveis, tendo em vista o anúncio público da Petrobrás de que o preço da gasolina nas refinarias subiria 6% e o preço do diesel subiria 4%. 42. Evidentemente, há uma fronteira tênue na aferição da potencialidade lesiva das declarações que foram feitas pelo Representado. Ocorre que, se, por um lado, suas manifestações poderiam ser entendidas como direcionamentos aos agentes econômicos, por outro lado, a natureza pública dessas manifestações e o contexto em que elas foram feitas demonstram se tratar de meras estimativas feitas pelo Representado sobre qual seria o impacto para os consumidores finais do aumento dos preços dos combustíveis nas refinarias.

Não obstante, sobre a força do conjunto probatório, o Conselheiro Relator asseverou que era indispensável que o conjunto revelasse uma conduta que fosse capaz de limitar ou falsear a livre concorrência, nos termos do artigo 36, §1º, da Lei n° 12.529/11, assim como que, no caso concreto, eram necessários mais elementos como, por exemplo, teor completo das entrevistas para verificar se, de fato, as declarações eram (ou não) capazes de gerar a ideia de alguma “orientação” por parte do sindicato e, ainda assim, teceu ter dúvidas se a prova indireta (gravação completa) seria suficiente o bastante para concluir pela configuração do ilícito antitruste: 43. A identificação do ilícito antitruste em casos como esse depende de um conjunto probatório que revele uma conduta capaz de limitar ou falsear a livre concorrência. Esclarece-se que não se está diante de uma acusação de cartel, mas sim de conduta comercial uniforme perpetrada por Sindicato do setor – o que tem impacto no standard probatório da própria conduta apurada. Não se trata de uma conduta secreta por natureza, como ocorre geralmente nos casos de cartel; ou mesmo influência de conduta comercial uniforme por via privada, em que o Estado tem maior dificuldade no acesso do teor e do contexto probatório. 44.

Além da natureza e do contexto específico das declarações concedidas em sede de entrevista por telefone, destaca-se que não há nos autos qualquer mídia física ou digital que contenha o inteiro teor das declarações prestadas pelo Sr. José Alberto Paiva Gouveia. Em sede de instrução complementar empreendida pelo Gabinete do Conselheiro-Relator, tentou-se, sem sucesso, recuperar o inteiro teor das entrevistas. Isso porque nenhum dos jornais oficiados dispunham das transcrições completas das declarações dadas pelo Sr. José Alberto Paiva Gouveia. 45. O inteiro teor das entrevistas poderia apontar para atos adicionais de efetiva orientação do sindicato ao repasse imediato de preços aos consumidores, como uma declaração de que iria contatar os membros do sindicato nesse sentido (por exemplo por telefone, cartas-comunicados ou e-mails). Nesse caso, essa prática poderia denotar um esforço deliberado do sindicato para promover a dita “orientação”. 46. A inexistência do inteiro teor das entrevistas nos autos dificulta a apreensão do contexto em que foram proferidas as manifestações do Representado. Ainda que tal prova indireta possa ser considerada válida quando inserida em um conjunto probatório mais robusto, ela não é suficiente para se formar um juízo a respeito do objeto anticompetitivo da conduta em um caso limítrofe quanto o ora em exame.

Verifica-se que, em seu voto, o Conselheiro Relator foi categórico ao concluir que quatro matérias jornalísticas, únicos indícios existentes nos autos, eram insuficientes para levar à conclusão pela materialidade do ilícito. 74. Em breve síntese, o exame do acervo probatório constante nos autos, composto por apenas 4 (quatro) matérias jornalísticas que se apoiaram em entrevista por telefone com o presidente do Sindicopetro, não permite inferir a materialidade de uma prática de influência à conduta comercial uniforme, como afirma a SG. 76. Isso é reforçado pelo fato de que não há comprovação nos autos de efeitos econômicos negativos, tampouco de nexo de causalidade entre as oscilações de preços e as declarações do presidente do Sindicopetro à imprensa. Inexiste, assim, o elo necessário para configuração do ato ilícito – conduta, nexo e dano (ou dano potencial, no terreno concorrencial). 77. Por esses motivos, entendo pela insuficiência de elementos capazes de justificar o apenamento dos Representados, seja pela inexistência de materialidade de conduta capaz de prejudicar a livre-concorrência, seja pela inexistência de dano ou potencial dano relacionado à conduta praticada. Isso, contudo, não afasta o zelo que deve pautar a atuação dos dirigentes de associações e sindicatos de classe.

Neste mesmo precedente, o Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, em seu voto vogal, concorda com o arquivamento e assevera expressamente que um conjunto probatório consistente, tão somente, em quatro matérias jornalísticas é totalmente insuficiente para se fazer qualquer conclusão: 6. Assim, concordo com o Conselheiro Relator quando conclui que o material probatório formado nos autos é insuficiente para demonstrar que o presidente do Sindicato tenha perpetrado um ato capaz de limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre-concorrência. Um material probatório composto por apenas quatro matérias jornalísticas, em minha opinião, não nos permite concluir nada mais do que os próprios Representados já alegaram em sua defesa, ou seja, de que as declarações feitas nas entrevistas não constituem mais do que “meras opiniões pessoais, baseadas na experiência do Representado no segmento do varejo de combustíveis” (SEI 0576454) Em contrapartida, no PA n° 08012.007155/2008-13, que apurou e condenou a Associação dos Centros Comerciais Atacadistas de Santa Catarina (ACECOMVI) e o seu Presidente pela prática de influência à adoção de conduta comercial uniforme, em seu voto, a Conselheira Relatora Cristiane Alkmin destaca expressamente a existência de 18 fontes que compunham o conjunto probatório do ilícito, dentre provas documentais, testemunhais e indiciárias, que lhe deram total segurança e certeza para concluir pela configura deste ilícito antitruste: 81.

É importante enfatizar que todo conjunto probatório precisa ser analisado de maneira holística, pois um elemento corrobora o outro elemento. Este é o caso do presente PA. Além disso, cabe mencionar que as fontes probatórias são variadas, idôneas e lícitas, portanto, de acordo com a SG, a ProCade e o MPF, o conjunto probatório é robusto pela condenação. 82. Isso posto, serão indicadas abaixo dezoito (18) fontes que compõem o conjunto probatório: (...) 83. Assim, verifica-se que há amplo material probatório, proveniente de diversas fontes, composto de provas documentais, testemunhais e indiciárias, que auxiliam na formação de todo o contexto probatório quanto à conduta em análise e permitem concluir com segurança que houve a consumação da infração (SEI 0420970). Veja-se que foi a partir de um amplo conjunto probatório, oriundo de fontes independentes que conferiu ao Conselho, para além de dúvida razoável, segurança, certeza e a robustez necessárias para concluir pela materialidade da conduta e a consequente condenação do infrator. De igual modo, no PA nº 08700.010769/2014-64, que apurou a conduta de cartel e influência à adoção de conduta comercial uniforme nos mercados de revenda e distribuição de combustíveis automotivos em Belo Horizonte, Betim e Contagem, todos em Minas Gerais, a Conselheira Polyanna Ferreira Silva Vilanova, em seu voto-vista, teceu comentários específicos sobre o padrão probatório para os casos de influência à adoção de conduta uniforme: 54.

É necessário apontar ainda que não se trata aqui da construção de uma tese pela puro e simples arquivamento do processo administrativo em relação à Distribuidora Shell/Raízen e ao Sr. Anderson Quintão. Evidentemente, existem provas indiciárias de uma eventual conduta anticoncorrencial por parte dos Representados. O que se busca aqui, na verdade, é analisar se o padrão de provas produzido contra cada representado na instrução permitiria a condenação com base no que consta nos autos. 55. Particularmente, entendo que a Administração Pública não pode condenar representados sem uma análise criteriosa das provas constantes de um Processo Administrativo. Por isso, considero indispensável um conjunto de provas inequívocas para cada representado, de forma que seja capaz imputar indubitavelmente aquela conduta ilícita. Do contrário, na presença de dúvida razoável sobre a prova ou sobre a força do conjunto de indícios, há que se ceder ao benefício ao réu. 56. Ademais, sobre a análise documental, é necessário citar precedente deste Tribunal[12] que afirma que nesses casos de análise sobre indução à uniformidade de conduta, os documentos devem demonstrar uma ingerência na atuação comercial das empresas, ou uma imposição, isto é, pouca ou nenhuma margem para que as empresas não sigam uma determinação. Neste julgado, em específico, os indícios existentes em detrimento da Shell e do Sr. Anderson Paiva Quintão eram oriundos de interceptações telefônicas e, pelo teor do diálogo entre o Sr.

Anderson Paiva e o revendedor de combustível verticalizado, não era possível depreender que esse estivesse sofrendo pressão para praticar determinado preço ou que aquele pudesse intervir junto a outros postos. Nesse sentido, a Conselheira Relatora faz a ressalva que, em que pese o teor da conversa ser um indício que poderia levar à conclusão de suposta influência à adoção de conduta comercial uniforme, a prova não comporta interpretação extensiva, não se admitindo, portanto, suposições de fatos e contra-fatos que não constem efetivamente dos autos. Assim, em primeiro lugar, esse precedente acima indica que é indispensável que o Conselho realize uma análise criteriosa das provas e/ou indícios existentes nos autos e, para condenação, que tais sejam inequívocas e indubitavelmente capazes de indicar a materialidade do ilícito antitruste. Do contrário, em dúvida quanto à força dos elementos probatórios ou indiciários, essa deve ser interpretada em favor do acusado. Por fim, foco deste processo administrativo, tem-se a conduta de influência à adoção de conduta comercial uniforme a partir de convite à cartelização. c) Convite à Cartelização É unânime o entendimento de que o cartel é a infração à ordem econômica mais severa prevista na Lei n° 12.529/11.

Nesse sentido, a respectiva gravidade merece da autoridade antitruste a atenção compatível com os efeitos danosos por ela causados, não apenas em termos punitivos, mas também de sua compreensão, origem, motivação, contextualização e, em especial, prevenção. Tanto é verdade que se caracteriza como ilícito por objeto, consumando-se independentemente de seus efeitos negativos no mercado, que são presumidos. De igual modo, a influência à adoção de conduta comercial uniforme através de convite à cartelização que, apesar de não se confundir com cartel, apresenta efeitos que a esse se assemelham e, da mesma forma, leva à presunção relativa de ilicitude. Vale dizer, assim como o cartel, o convite à cartelização é igualmente interpretado como um ilícito per se. Na doutrina nacional, Ana Paula Martinez[13] afirma que “doutrina e jurisprudência nacional e estrangeira reconhecem na conduta risco, não só pela potencial formação de cartel com acordo expresso, mas também por potencialmente criar condições para a ocorrência de uma colusão tácita no mercado em caso de não aceitação formal do acordo”. Entretanto, o tema não é extremamente abordado na doutrina pátria, razão pela qual trago à baila o entendimento doutrinário internacional sobre a conduta.

Kevin Arquit[14] argumenta que em mercados oligopolísticos, uma solicitação para aumentar os preços em conjunto pode reduzir a incerteza das empresas, estabelecendo um preço alvo ou aumentando a confiança de que os concorrentes seguirão a mesma estratégia. Portanto, a existência de uma solicitação pode facilitar a coordenação de preços entre concorrentes, mesmo que a solicitação não seja aceita: What then are the parameters used by the Bureau of Competition to reach invitations to collude under Section 5? It is one thing to say that, as a legal proposition, Section 5 can reach conduct beyond that proscribed by the Sherman Act, but in my view, it should be incumbent on enforcers to offer an economically defensible rationale before taking such action. With respect to invitations to collude, Professor Areeda has offered compelling justification. The issue is one of cartel facilitation: in oligopolistic markets, “a solicitation to raise prices in concert may reduce [firms'] uncertainty, either by setting a target price or by raising confidence that rivals will follow." That is, by its very existence, and whether or not it is accepted, an invitation can facilitate pricing coordination among rivals. Invitations signal not merely a firm's announced price but the specific level at which itis willing to fix prices. This “facilitating practices” theory is analogous to that underlying at least some of the claims in Infant Formula that I have already discussed.

In Ethyi terms, a naked solicitation to collude is an act totally lacking im any claim to legitimacy and provides evidence of anticompetitive intent by the solicitor. Em outras palavras, solicitação para conluio é ato que carece de qualquer reivindicação de legitimidade e fornece evidência de intenção anticompetitiva por parte do solicitante. Arquit também argumenta que, se uma empresa propõe uma prática anticompetitiva de fixação de preços para um de seus concorrentes, é porque há uma expectativa de ganhos anticompetitivos e, uma possível explicação para tanto, é que a solicitação aparentemente isolada pode mascarar uma tentativa mais ampla de cartelização do mercado, que envolve outras empresas. O autor também ressalta que é improvável que uma empresa proponha uma prática anticompetitiva sem expectativa de ganhos, já que isso implicaria em correr riscos de multas pesadas e sanções criminais: First, given that firms do not usually act irrationally, why might a firm propose a price-ixing agreement to a competitor where the two firms collectvely do not appear to have power over price? One explanation may be that the seemingly isolated solicitation masks a broader attempt involving other firms to cartelize the market. The solicitation that we uncover might not be the only one.

The solicitation also may perceive the potential for the joint exercise of market power over a narrower group of customers than may be apparent to outside observers.” In order to conclude, on the basis of our own structural analysis of a given market, that there is no potential for anticompetitive effects from a completed agreement, we must suppose that the inviter was wasting his time by proposing a futile agreement, and was willing to risk prison to do so. We know that firms do not usually engage in irrational acts. The solicitor must have some expectation that acceptance of its invitation, or the invitation iself, will produce anticompetitive gains. The solicitor presumably would not risk the heavy fines and jail sentences that would result for a detected, completed agreement if it did not expect to gain some benefit. As Judge Bork has observed, courts do not require a showing of market power in price-fixing cases, “though price-fixing by those without market power would be quite harmless, because we suppose that the conspirators know the market and we take their beliefs as sufficient.” The economy in relying on the assessment of market participants may outweigh the benefits of a market structure inquiry, at least in the absence of any efficiency in the conduct under review. Por fim, Kevin Arquit aborda a importância de desencorajar tentativas de conluio entre concorrentes, mesmo que a estrutura de mercado não seja oligopolística.

Isso porque, ignorar essas tentativas pode dar aos praticantes uma chance de agir livremente, sem serem punidos. Por outro lado, a aplicação de sanções pode ter um efeito dissuasório e reduzir a probabilidade de práticas anticompetitivas no futuro: An additional reason for prohibitimg naked solicitations to collude even where an oligopolistic market structure cannot be demonstrated is deterrence: stopping attempts at collusion will reduce the likelihood of completed collusive agreements. To ignore the solicitation that we discover would give price-fixers a “free bite at the apple”: if an invitationis rejected, the inviter would not be subject to sanctions; and if the invitation is accepted, the resulting agreement may never be detected. After all, both parties to the unlawful agreement have strong incentives to keep secret. lt must be acknowledged, however, that given existing criminal sanctions for collusive behavior, the marginal deterrent value of forbidding naked solicitations may often be limited. Thomas Willcox[15] explica que configura prática ilícita a solicitação de uma empresa a outra para fixar preços em um determinado mercado em que ambas atuam, de modo a ensejar a atuação da autoridade antitruste na tomada de medidas preventivas e repressivas contra a prática. No entanto, essa política não é absoluta e existem algumas exceções e qualificações. Se a evidência da solicitação é direta e inequívoca, não são necessárias alegações sobre participação de mercado.

Porém, se a evidência é apenas circunstancial, o FTC exige uma prova mais robusta para que se caracterize a infração antitruste, exigindo evidências de que as empresas envolvidas teriam poder suficiente para fixar suas práticas no mercado relevante. Ou seja, é preciso demonstrar que as empresas teriam capacidade de influenciar significativamente o mercado caso a tentativa de fixação de preços fosse bem-sucedida: The basic standard by which the FTC will seek injunctive relief when confronted with a company's attempt to set prices, as reflected in the above cases, is that one company must solicit from another an agreement to fix prices in a product market in which both of the companies do business. However, further qualifications of this standard exist. If the evidence of the invitation is direct and unambiguous, no allegations regarding market share are necessary.

However, if the evidence is only circumstantial, the policy behind the American Airlines requirement of a dangerous probability of success, to keep the gate for the incipiency standard from becoming too low, dictates that proof of sufficient market share on behalf of the companies involved must be established such that, were the invitation to be accepted, the companies in question could fix the prices in the relevant market." Finally, it is not necessary to prove that a monopoly would have been achieved upon acceptance of the solicitation (...) Further, in keeping with the precedent of that case, circumstantial evidence of an invitation to collude must be accompanied by some showing that, if the invitation were to be accepted, the companies in question would in fact be able to fix the prices in question. Finally, impossibility is not a defense to such an action, and the company receiving the offer should not be the sole source of the evidence used to allege an invitation to collude. The invitation to collude doctrine demonstrates that the Commission is again willing to take section 5 well beyond the parameters of actual violations of the Sherman or Clayton Acts. In addition, the Mead Johnson consent decree should be seen as part of that expansion.

The primary benefit of enforcement of the invitation to collude doctrine is the deterrence of price-fixing conspiracies by preventing companies from making invitations to engage in such conduct to their competitors without concern about liability if the invitation is not accepted. Enforcement of the doctrine may also discourage the high market share discussions referred to above, thus possibly reducing procompetitive conduct to some extent. However, because enforcement of the doctrine should have no impact upon low market share discussions, and because its enforcement should reduce the costs of antitrust deterrence, the benefits of the enforcement of the doctrine should far outweigh its costs. DeSanti e Nagata[16] argumentam que a teoria do convite à colusão, sem qualquer benefício pró-competitivo, evidencia uma perigosa tendência anticompetitiva e deve ser condenada por essa razão, uma vez que não tem justificativa sob as leis antitruste. Nesse sentido, a conduta anticompetitiva é a própria solicitação, independentemente de ser aceita ou não: The invitation-to-collude theory is a relatively recent development under Section 5 of the FTC Act. The theory states, in essence, that an invitation to engage in unlawful anticompetitive conduct, without any countervailing procompetitive benefit, demonstrates a dangerous anticompetitive tendency and should be condemned for that reason because it has no justification under the antitrust laws.

The solicitation need not be accepted before a violation can be found; the anticompetitive conduct is the solicitation itself. The invitation-to-collude theory fills what was perceived to be a “gap” in the antitrust laws.”" Prior to the recent FTC actions, there were three potential grounds for challenging anticompetitive competitor communications. First, competitor communications that result in a “naked” agreement restricting price or output are per se unlawful under Section 1 of the Sherman Act and Section 5 of the FIC Act. A “naked” agreement is one that has no procompetitive justification and is not otherwise ancillary to economic integration between the parties.” Second, competitor communications pursuant to an agreement that does not necessarily result in a naked restriction on price or output may be unlawful under a rule of reason analysis under Section 1 or Section 5. No mesmo sentido, Areeda e Hovenkamp[17] afirmam que a solicitação de colusão pode ser uma evidência indireta de uma conspiração em andamento, mesmo que nenhuma resposta favorável à solicitação seja encontrada. Isso ocorre porque a própria solicitação pode ser o resultado de um acordo anterior entre as partes envolvidas. Mesmo que a solicitação seja rejeitada, ela ainda pode ser relevante como evidência do estado mental conspiratório do solicitante, o que pode influenciar a interpretação de outros comportamentos no caso:

Besides serving as direct evidence of a particular agreement, a solicitation might be circumstancial evidence of an ongoing conspiracy. Although no favorable response to the solicitation is shown, the solicitation itself might be the porduct of a prior agreement. (...) Nevertheless, the rejected solicitation may still be relevnt. It reveals the solicitor's conspirational state of mind, and that may bear on our interpretation of some other behavior in the case. For example, the sinister mental state of at least one of the participants may strengthen the adverse inference drawn from otherwise unexplained meetings. Or perhaps an anticompetitive colicitation could tip the balance against the defendants when theus parallel behavior is "almos" too close to be explained by mere coincidence or by mere interdependence or when individual action would be "almost" too perilous to attempt without prior agreement. Os referidos doutrinadores também apontam que uma solicitação para conspirar pode ser considerada uma ameaça à concorrência, mesmo que não resulte em um acordo efetivo. A solicitação em si pode indicar uma conspiração pré-existente, ou pode criar uma probabilidade perigosa de monopólio, especialmente em mercados oligopolísticos. Além disso, a solicitação não aceita pode facilitar a coordenação de comportamentos entre concorrentes, mesmo sem controle coletivo do mercado, aumentando a possibilidade de acordos de fixação de preços em todos os mercados[18] :

An unaccepted invitation to conspire might imply a preexisting conspiracy or might itself endanger competition even though no conspiracy results. Alternatively, as in the American Airlines case, it may create a dangerous probabil- ity of monopoly. But these are not the only instances in which competition might be threatened. Consider whether the unaccepted solicitation violates FTC Act 85, which forbids “unfair methods of com- petition” without requiring either an a monopoly. Unaccepted solicitations can facilitate dangerous tacit coordination in oligopolistic markets, even though the solicitor and solicitee do not collectively control the market, and can increase the likelihood of actual price-fixing agreements in all markets. Nevertheless, in deciding whether pursuing unaccepted solicitation is a wise use of the FTC's limited resources, the Commission must judge the assumed frequency of such solicitations, their threat to competition when they do occur, the cost of detection and prohibition, and the effectivenessofthe remedy (...) Though unaccepted, a solicitation can facilitate tacit coordination. It informs the solicitee(s) that the solicitor would belikely to follow upward price leadership in the future and perhaps even the amount or character of an acceptable increase.

While the solicitation says nothing about the willingness of other oligopolists to follow, they may be morelikely to follow the lead of the solicitor and solicitee together than the lead of either one alone. In short, the enemy of tacit coordination is uncertainty about rivals' prospective conduct, and the unaccepted solicitation reducesthat uncertainty (...) The key point for the moment is that a solicitation, although rejected, can alter the perceptions of oligopolists and thus make more likely the anticompetitive tacit price coordination that is not Itself enjoinable or punishable as a conspiracy. Em se tratando de mercados não concentrados, argumentam que a única preocupação é que os concorrentes conspirem de maneira tradicional, expressa e claramente ilegal. Nesse caso, uma única solicitação rejeitada não torna futuras conspirações significativamente mais fáceis. Embora o solicitante possa ter revelado sua prontidão ao solicitado, os dois juntos não podem alcançar preços de mercado mais elevados. No entanto, as solicitações rejeitadas que vêm à tona podem não ser as únicas. Extensas solicitações - nem todas necessariamente rejeitadas - podem ter ocorrido. Além disso, o solicitante deve acreditar que sua solicitação ajudará a mover o mercado em direção a uma conspiração de fixação de preços, caso contrário, não teria solicitado, nas palavras de Areeda e Hovenkamp[19] : Consider now the unconcentrated market that contains too many firms for tacit price coordination.

When such coordination is unlikely, the only fear of pricefixing is that competitors will conspire in the traditional, express, and clearly illegal way. A single rejected solicitation does not make future conspiring significantly easier. Although the solicitor may have revealed its own readiness in the mind of the solicitee, the two of them together cannot achieve higher market prices. However, the rejected solicitations that comes to light may not be the only one. Extensive solicitations —not all of which were necessarily rejected —may have occurred. Observe, moreover, that the solicitor must believe that its solicitation would help movethe market toward a price-fixing conspiracy, or else it would not have solicited at all. De todo modo, apontam que tolerar a solicitação que se tem conhecimento certamente aumenta a prevalência de acordos de fixação de preços. Se a solicitação mal sucedida não tiver sanção, uma empresa disposta a conspirar só pode ganhar solicitando conspirações: se for bem-sucedida em organizar o grau necessário de assentimento no mercado, a empresa se beneficia de preços mais altos; se for rejeitada e exposta, não perde nada[20] : More generally, tolerating the occasional solicitation that we learn about surely increases the prevalence of price-fixing agree- ments in some unknown degree because it increases the number of solicitations. If the unsuccessful solicitation is without sanction, a firm willing to conspire can only gain by soliciting conspiracies:

if successful in organizing the necessary degree of assent in the market, the firm benefits from higher prices; if rejected and ex- posed,it loses nothing. This is, of course, a principle concern underlying the criminal law's prohibition of attempted crimes. The more crimes that are attempted, the more that will occur. So here, as more solicitations occur, more price-fixing agreements will result. While not all those agreements will be dangerous until additional conspirators are recruited, recruitment will be more frequent when exposure of a price-fixing invitation is without sanction. Perhaps most important, solicitation of a naked price fixing appears to be an act with no socially redeeming value whatsoever. Further, when the conduct is properly defined, there is little risk of overdeterrence by reaching socially useful conduct as well. As a result, condemnation is justified on even a small threat of competitive harm. Por fim, Phillip e Areeda[21] argumentam que as sanções previstas na Seção nº 5 do FTC Act não são cabíveis para solicitações não aceitas que (i) são altamente ambíguas; (ii) não resultariam na prática de cartel se aceitas; (iii) caracterizariam uma colaboração potencialmente legítima que seria sujeita à regra da razão em vez de condenação per se; e (iv) que poderia resultar em um acordo vertical: Should the Commission limit itself to utterly unambiguous solicitations that are certainly proved?

Such a limitation minimizeserrors and reducesthe ability of malicious or overly sensitive competitors to burden their rivals with false or exaggerated reports of price-fixing invitations. However, such confined intervention may deter too little to warrant committing limited enforcement resources to the search. To demand utter clarity, moreover, would unrealistically ignore the diverse and often veiled language of would-be conspirators. As usual, therefore, practical judgment is required, supplemented by several general rules. “Acceptance” creates no agreement. A sensible antisolicitation rule must not cover all activities that fit within the ordinary lay meaning of an “invitation to fix or raise prices.” Consider oligopolistic price leadership and public speech. In a practical sense, an oligopolist who raises prices to asupracompetitive level “invites” rivals to followin order to achieve a result resembling that of a traditional price-fixing agreementnas we have seen elsewhere, “acceptance” of this À invitation srt E lowing—that is, tacit price coordination in oligopoly eSL alone—does not violate either FTC Act S5 or he DE Tolerating successful price leadership necessarily entatls ing unsuccessful price leadership. Inviting arguably legitimate collaboration. When competitors form a joint selling venture, they eliminate price competi among themselves and thus, in lay language, enter a Price-fixin agreement.

However, this agreementis not the kind Ofprice fixin that is per se illegal” Because this agreementwill nevertheps, violate Sherman Act 81 if it is unreasonable, might one condemn under FTC Act 85 the unaccepted invitation to form an Unreason- able agreement? Such condemnation would be unwise.It would burden the FTC and the solicitor with complex and expensive inquiries into the reasonableness of nonexistent agreements, thereby increasing the costs of even discussing potentially pro. competitive collaborations. We conclude that any antisolicitation rule should not go beyond invitations to enter a per se illegal agreement. Indeed, because the boundaries of per se rules are themselves uncertain,” we could save solicitations to enter agree- ments with reasonably arguable legitimate functions. Vertical invitations. Our focus throughout this Paragraph has been on potential agreements among competitors. A manufac- turer's agreement with its dealer on the latter's resale priceis a price-fixing conspiracy that is per se unlawful.” Nevertheless, an unaccepted invitation to enter such an agreement should fall out side the antisolicitation rule addressed here. Many price discus- sions between manufacturers and dealers are inevitable and even affirmatively approved.” Indeed, the line between a solicitation unlawfully to agree and legally approved suggestions and per suasion will often be hopelessly ambiguous.

More fundamentally, the concept of a vertical agreement on resale prices is itself ambiguous, as amply demonstrated by comparing Colgate, Parke Davis, Albrecht, Monsanto, and Business Electronics. No que concerne aos entendimentos doutrinários provenientes da União Europeia, Llianos e Papp[22] argumentam que existe uma lacuna legislativa no direito da concorrência da União Europeia para lidar com as situações em que uma empresa faz um convite unilateral para outras empresas entrarem em um cartel, aduzindo a necessidade de um novo quadro regulatório que inclua a proibição de divulgação unilateral e convites para cartel: The clearest example showing the legislative gap in the EU is the most egregious category of unilateral cases: invitations to collude, in which one party proposes to enter into a hardcore cartel to another party, and that other party declines the invitation (...) Therefore, omitting unilateral disclosure cases, and in particular the subset of invitation-to-collude cases, is potentially welfare-decreasing. Portanto, a doutrina é uníssona no sentido de que solicitação para conluio é um ato que carece de qualquer reivindicação de legitimidade e, ao mesmo tempo, fornece evidência de intenção anticompetitiva por parte do solicitante, e que a aplicação de sanções pode ter um efeito dissuasório e reduzir a probabilidade de práticas anticompetitivas no futuro.

Embora as exceções e qualificações possam existir, a evidência da solicitação deve ser direta e inequívoca para que a autoridade antitruste aja preventivamente contra essa prática. Esse entendimento é ponderado pelo Presidente Alexandre Cordeiro Macedo, em seu artigo, O Caso Uber e as possíveis práticas restritivas à concorrência: colusão ou conduta unilateral? que defende a aplicação da regra per se quando a prática de influência à adoção de conduta uniforme estiver atrelada a eventual colusão entre concorrentes: No que tange a metodologia de análise concorrencial de tais condutas pelo órgão antitruste, os cartéis têm sido definidos como ilícitos concorrenciais por objeto, analisados sob a regra per se. No mesmo sentido, a influência à adoção de conduta comercial uniforme, quando praticada por agente, cujo objeto da conduta tem como pano de fundo a colusão, deve ser analisada pela regra per se. Por outro lado, em se tratando de uma conduta unilateral, sem apresentar essa natureza de viabilização de acordo entre os competidores a conduta deve ser analisada pela regra da razão[23] . Assim, tratando-se de ilícito per se, o convite à cartelização consuma-se apenas e somente com o ato de convidar para participar de conduta condenável, vale dizer, basta a tentativa de comportamento anticoncorrencial. Eventual aceite ou recusa por parte daquele que é “convidado” torna-se irrelevante para fins de configuração da materialidade do ilícito antitruste.

c.1) Panorama e Jurisprudência Internacional Nos Estados Unidos, o convite à cartelização ou melhor, invitation to collude, consiste na prática em que o infrator convida o concorrente para participar de uma colusão, em que este nega ou não há indícios de aceite ou de efetiva combinação entre os agentes para ensejar o reconhecimento de um cartel clássico. A dinâmica do convite consubstancia-se na comunicação do agente infrator que informa que agirá como líder ou de acordo com determinada conduta, de modo a atrair o concorrente a atuar de forma coordenada para alterarem o desempenho do mercado. O convite pode ser feito de forma direta, com clara demonstração do dolo por parte do agente que convida, ou tácita, por meio da revelação unilateral de informações concorrencialmente sensíveis. O Federal Trade Commission (FTC) considera o convite à cartelização como um ilícito anticoncorrencial em razão da violação da Section 5 da FTC Act [24] , que proíbe qualquer ato ou prática injusta ou enganosa no mercado ou que o afete, e da Section 2 do Sherman Act[25] , que estabelece como ilegais as condutas de monopolizar, tentar monopolizar, combinar ou de conspirar para monopolizar qualquer parte do comércio local, entre vários Estados ou com nações estrangeiras.

O FTC também publicou uma Declaração de Princípios de Fiscalização, onde descreve os princípios antitruste subjacentes que orientam a aplicação da autoridade estatutária da Comissão para tomar medidas contra "métodos de competição desleais" proibidos pela Seção 5 do FTC Act, mas não necessariamente pela Lei Sherman ou pela Lei Clayton. Ao decidir se deve contestar um ato ou prática como um método de competição desleal em violação à Seção 5 de forma autônoma, o FTC adere aos seguintes princípios: a. A política pública subjacente às leis antitruste, que é a promoção do bem-estar do consumidor, será a base orientadora das decisões da Comissão; b. O ato ou prática será avaliado com base em uma estrutura semelhante à regra da razão, o que significa que a Comissão contestará um ato ou prática se ele for ou se tornar prejudicial à concorrência ou ao processo competitivo. No entanto, considerará as eficiências e justificativas comerciais que possam estar associadas ao ato ou prática em questão; c. A Comissão não contestará um ato ou prática como um método de competição desleal de forma autônoma se a aplicação das leis Sherman ou Clayton for suficiente para abordar o dano competitivo causado pelo ato ou prática. Os casos analisados pelo FTC sobre convite à cartelização não foram julgados no mérito pela Comissão, visto que todos terminaram em um acordo com as empresas acusadas para a cessação das práticas.

Entretanto, o FTC empreendeu análises pontuais com base nas provas colhidas, quando entendeu haver indícios suficientes para caracterizar o convite à cartelização e instaurar a devida investigação. No paradigmático caso envolvendo a Valassis Communications Inc[26] , o FTC acusou a empresa de ter sugerido ao seu principal concorrente que encerrasse a competição de preços, com o objetivo de aumentar os preços de forma conjunta em seus respectivos mercados. A Valassis, uma corporação de capital aberto, usou sua conferência telefônica trimestral com analistas para comunicar referida oferta à News America, que por ser sua concorrente direta, provavelmente estaria monitorando a reunião. Durante a chamada, o Presidente e o Diretor Executivo da Valassis, Sr. Alan Schultz, anunciou os termos da oferta: 1. A Valassis abandonaria sua meta de 50% de participação no mercado. A empresa ficaria satisfeita em manter a participação (em meados dos 40 por cento) que então detinha. 2. A Valassis defenderia agressivamente seus clientes existentes e o preço em qualquer nível necessário para manter sua participação de mercado existente. 3. Com relação aos clientes com contratos vencidos com a News America, a partir de 26 de julho de 2004, a Valassis observaria um preço mínimo de US$ 6,00 por página e US$ 3,90 por meia página. Este era o preço mínimo que estava em vigor antes da guerra de preços.

Isso significava que para os clientes históricos da News America, a Valassis apresentaria propostas a um nível substancialmente acima dos preços praticados no mercado. 4. Com relação ao pequeno número de clientes que dividem seus negócios da FSI entre a Valassis e a News America, a Valassis fixaria o preço de sua participação em qualquer nível necessário para manter sua participação histórica nos negócios daquele cliente. Se o cliente quisesse que a Valassis ficasse com mais do que sua participação histórica, no entanto, a Valassis precificaria essa parte do negócio no novo patamar de preços (US$ 6,00). 5. Quanto às quatro ofertas que a Valassis já tinha pendentes para os clientes da News America, a Valassis honraria essas ofertas somente até 1º de agosto de 2004, e depois disso todos os clientes da News America seriam cotados ao novo preço mais alto. 6. Finalmente, a Valassis monitoraria a resposta da News America a este convite, à procura de "provas concretas" de reciprocidade em "curto prazo". Se América News continuou a competir por clientes e participação de mercado da Valassis, então a Valassis voltaria à sua estratégia de preços anterior, e a guerra de preços seria retomada.

Diante do conjunto probatório, o FTC afirmou que a Vassalis agiu com a intenção de facilitar a colusão entre as empresas, fornecendo informações sobre valores mobiliários que, em regra, não seriam divulgadas à comunidade, assim como descreveu com precisão os termos do convite feito pela Vassalis para agir em conluio com a News America. A autoridade aduziu ainda que, se o convite feito pela Vassalis fosse aceito pela News America, resultaria no aumento do preço e diminuição da produção dos produtos comercializados: In its earnings call, Valassis communicated to rival News America proposed terms of coordination for the FSI market, a longstanding duopoly, and did so with extraordinary specificity: Valassis would cease competing for News America customers, provided that News America likewise ceased competing for Valassis customers. In addition, Valassis proposed that prices should be restored by both firms to the pre-price war level of $6.00 per page and $3.90 per half page per thousand booklets and described how business with shared customers and outstanding bids to News America’s customers would be handled. Much of this information would not have been publicly communicated, even to investors and analysts interested in Valassis’ business strategy, but for Valassis’ effort to induce collusion. Under such limited circumstances, the Commission may challenge an invitation to collude under Section 5 of the FTC Act even where the conduct did not result in competitive harm.

Corporations have many obvious and important reasons for discussing business strategies and financial results with shareholders, securities analysts, and others. For this reason, the Commission is extremely sensitive to the fact that antitrust intervention involving a corporation’s public communications must take great care not to unduly chill legitimate speech. In this case, the public statements made by Valassis went far beyond a legitimate business disclosure and presented substantial danger of competitive harm. The Commission’s complaint alleges that Valassis made a strategic decision to use and did use its analyst call to communicate to News America information that was essential for News America to understand how Valassis proposed to divide up the market and how it proposed to transition from competition to coordination. For example, Valassis specified how it proposed to split the business of those customers it shared with News America and explained what its pricing would be with regard to pending bids to four News America customers. Valassis historically had not provided information of this type to the securities community, analysts had no need for the information and did not report it, and Valassis had no legitimate business justification to disclose the information. Valassis would not have disclosed the detailed information except in the expectation that News America would be monitoring the call and except for the purpose of conveying its proposal to News America.

(...) Valassis’ invitation to collude, if accepted by News America, would likely have resulted in higher FSI prices and reduced output. The acts and practices of Valassis, including the acts and practices alleged herein, are in commerce or affect commerce, as "commerce" is defined in Section 4 of the Federal Trade Commission Act, as amended, 15 U.S.C. § 44. Para o FTC, as informações detalhadas compartilhadas pela Valassis com a News America foram essenciais para a News America entender como a Valassis pretendia dividir o mercado e passar de uma situação de competição para uma de coordenação. Além disso, o FTC argumenta que a Valassis não tinha justificativa comercial legítima para divulgar essas informações publicamente, especialmente em um telefonema de analistas que não era de interesse público. Assim, com base nas provas colhidas (gravação telefônica), o FTC entendeu que a Valassis convidou seu concorrente a coordenar preços, em violação à Seção nº 5 do FCT Act, aduzindo que os atos e práticas da empresa constituíam métodos injustos de competição. Entretanto, ao final, sem julgamento, o FTC celebrou acordo com a acusada, a qual se comprometeu a não convidar concorrentes para dividir mercados, alocar clientes ou fixar preços. O acordo ainda proibiu a Valassis de entrar, participar, implementar ou de outra forma facilitar qualquer acordo com concorrentes.

Em precedente semelhante, o FTC acusou as empresas U-Haul International e Amerco de violarem a mesma Seção 5 da FTC Act, ao convidarem o concorrente mais próximo da U-Haul International - Avis Budget Group, Inc., para coordenar os preços de aluguel de caminhões[27] . Na ocasião, o Presidente da U-Haul International, Sr. Edward J. Shoen, descobriu que, em 2006, a atuação da Budget no mercado estava forçando a U-Haul a baixar os preços de seus aluguéis de caminhão de mudança. A U-Haul International desenvolveu duas estratégias para eliminar a concorrência da Budget em 2006: (i) aumentar as taxas de aluguel de caminhões e (ii) incentivar a Budget a seguir o aumento ou reduzir os preços abaixo dos preços da Budget e informá-la disso. A ideia era mostrar que a política de preços baixos da Budget não daria certo e, assim, abrir caminho para implementar estratégia de conluio. As estratégias foram descritas em memorandos escritos pelo CEO da U-Haul International e distribuídos aos gerentes regionais: Budget continues in some markets to undercut us on OneWay rates. Either get below them or go up to a fair rate. Whatever you do, LET BUDGET KNOW. Contact a large Budget Dealer and tell them. Contact their company store and let the manager know. Rates of 20¢ a mile One-Way, do not even cover the cost of the truck, let alone, repair, maintenance, license, insurance and Dealer commissions. Either get under their BS rate or get up in a cents per mile range where you might make a profit. . .

. We have been up on transactions and down on gross two months in a row. We are either matching stupid rates or we are above them, but not enough to make a profit. My direction is either get up to a fair rate or get down below the competitor. EITHER WAY, LET THEM KNOW. (...) We are successfully meeting or beating our Budget and Penske competitors. However, their rates are WAY TOO LOW. When you and your MCP [regional manager] decide it is time to bring some One-Way rates back up above a money loosing [sic] 35¢ mile, have your Dealers let the Budget and Penske Dealers know. Try “Are you tired of renting 500 miles for $149 and a $28 commission? Then, tell your Budget/Penske rep that U-Haul is up and they should be too.” Dealers know how to have this conversation and who to call to have it . . . [W]e should be able to exercise some price leadership and get a rate that better reflects our costs. O gerente regional da U-Haul, Robert Magyar, recebeu instruções de seu chefe Edward J. Shoen para aumentar as tarifas de aluguel de caminhões unidirecionais em Tampa, Flórida, e comunicar à Budget que a U-Haul havia aumentado suas tarifas. Se o concorrente não aumentasse suas tarifas, a U-Haul baixaria suas tarifas ao nível original. Magyar enviou e-mail para Shoen descrevendo a comunicação com a Budget e, ato contínuo, Shoen instruiu Magyar a contatar novamente a Budget antes de baixar as taxas.

Magyar entrou em contato com a Budget novamente em outubro de 2007, informando que a U-Haul havia aumentado as tarifas de aluguel de caminhões unidirecionais e que a Budget deveria fazer o mesmo. Ele também relatou as conversas em um e-mail aos executivos da U-Haul: I have also called 3 major Budget locations in Tampa and told them who I am, I spoke about the .40 per mile rates to SE Florida and told them I was killing them on rentals to that area and I am setting new rates to the area to increase revenue per rental. I encouraged them to monitor my rates and to move their rates up. And they did. No final de 2007, Shoen ordenou que a U-Haul liderasse um aumento nas tarifas de aluguel de caminhões unidirecionais em todo o país, mas somente se o orçamento fosse seguido. Em 19 de novembro de 2007, Shoen instruiu os gerentes regionais da U-Haul a aumentarem os preços: Stop setting MCO [regional] rates based on Budget’s rate. Set the correct rate . . . . Budget will come up. Let them. (ênfase no original) A Budget não respondeu imediatamente e a U-Haul instruiu seus gerentes a manter as novas taxas mais altas por mais tempo para que a Budget pudesse tomar nota. Em uma teleconferência sobre lucros em 2008, Shoen falou sobre os esforços da U-Haul para liderar os preços da indústria: a. U-Haul is acting as the industry price leader. The company has recently raised its rates, and competitors should do the same.

[W]e’re very, very much trying to function a price leader and not give away share . . . . And even in several corridor markets that are highly competitive, I’m trying to exhibit some price leadership because, as I think you have found on your own, there are markets that are being priced well below the cost of providing the service. And I don’t really believe the customer wants us to do that on any consistent basis . . . . So we’ve been trying to force prices . . . . So we’re pushing for it we’re going to continue to push for it. I believe the customer wants us to push for it. And so by, as I talked about earlier, me trying to get us to exercise price leadership every time we get what we consider to be an opportunity, it’s another indicator to them [Budget] as to, hey, don’t throw the money away. Price at cost at least. b. To date, Budget has not taken notice of, and has not matched, U-Haul’s higher rates. This is unfortunate for the entire industry. I think our competitors have a hard time seeing what we do just because the pricing matrix is so vast and any one decision-maker who does some pricing analysis has a hard time really saying in a way that they could fairly represent to their company the trend is up or the trend is down or more likely U-Haul is holding the line, we don’t need to just cut, cut, cut.

As a strategy I believe the Budget Truck Rental Company is trying to take U-Haul’s price in every single corridor and drop it 1 or 2 or 3 or 4, whatever number they can, percent so that they can just price off of us but down. Budget appears to be continuing as undercut as their sole pricing strategy . . . . And of course classically this is an industry with three major competitors, the one-way truck businesses, Budget, Penske and U-Haul. Classically you get some price leadership and it manages itself okay. It’s when somebody decides they have to gain share from somebody that you get this kind of turbulence that results in no economic gain for the group, in fact probably economic loss. So I remain encouraged and the official position of Budget is that they’re not doing this. I didn’t listen in on their most recent conference calls, but over the last year I’m sure I listened to two or three of them and their official position is they’re not doing this. But many a slip between the cup and the lip . . . . If they cave on prices the net effect is we got less money. c. U-Haul will wait a while longer for Budget to respond appropriately. [F]or the last 90 days, I’ve encouraged everybody who has rate setting authority in the Company to give in more time and see if you can’t get it to stabilize. In other words, hold the line at a little higher.

And if they [Budget] perceive that we’ll let them come up a little bit, I remain optimistic they’ll come up, and it has a profound affect on us. d. In order to keep U-Haul from dropping its rates, Budget does not have to match U-Haul’s rates precisely. U-Haul will tolerate a small price differential, but only a small price differential. Specifically, a 3 to 5 percent price difference is acceptable. I’m focusing my people on the overall customer service issues. Okay, what can we do to justify a price difference given that in many cases we’re going to be above them? But it’s not that hard in the economy to justify 3 or 5% with service in my belief. Now you have to really do it, but I believe we have it and I believe we can really do it. And so that’s where I’m driving my people who are delivering the product. I’m not driving them hard on match, match, match. e. For U-Haul, market share is more important than price. U-Haul will not permit Budget to gain market share at U-Haul’s expense. [I]f it starts to affect share I’m going to respond, that’s all. If the customer doesn’t care -- if it’s $10 and the customer doesn’t care. But on the other hand, the only reason they do it is if they thought it affected share. So in a way I’m kind of forced to respond . . . . So if we stand still on that they will make share, Budget is a legitimate company. They own lots of facilities and have lots of employees and I’m sure they’re fine people if you knew them.

But we’re not going to just stand still and let that go through. Diante do conjunto probatório juntado, o FTC entendeu que a U-Haul teria agido com a intenção de facilitar um conluio com seu concorrente, com o objetivo de alcançar poder de mercado. Caso o concorrente aceitasse o convite da U-Haul, isso resultaria em taxas mais altas de aluguel de caminhões unidirecionais e produção reduzida: If the invitation is accepted and the two firms reach an agreement, the Commission willallege collusion and refer the matter to the Department of Justice for a criminal investigation. Inthis case, the complaint does not allege that U-Haul and Budget reached an agreement, despiteMr. Magyar’s report to his bosses that he privately encouraged Budget to raise its rates “and they did.” See Complaint Paragraph 19. Even if no agreement was reached it does not necessarily mean that no competitive harm was done. An unaccepted invitation to collude may facilitate coordinated interaction by disclosing the solicitor’s intentions and preferences. For example, in this case Budget learned from Mr. Magyar that if Budget raised its rates U-Haul would not undercut Budget. Thus, the improper communication from U-Haul could have encouraged Budget to raise rates. Similarly,the public statements made by the CEO of U-Haul could have encouraged competitors to raiserates (...) U-Haul acted with the specific intent to facilitate collusion and to achieve market power.

Each and all of U-Haul’s invitations to collude, if accepted by Budget, would likely result in higher one-way truck rental rates and reduced output. Portanto, de acordo com o FTC, mesmo que os envolvidos não tenham chegado a um acordo propriamente dito, as evidências colhidas demonstraram a existência do convite por parte da U-Haul para que sua concorrente agisse em conjunto a ela na coordenação de preços. Ao final, as duas empresas celebraram acordo com o FTC, ficando proibidas de convidar um concorrente para dividir mercados, alocar clientes ou fixar preços, bem como de participar, manter, organizar, implementar, impor, oferecer ou solicitar a qualquer outra empresa que se envolvesse em tal conduta. No mais, o acordo também incluiu provisões de monitoramento e conformidade para garantir que a U-Haul e sua controladora cumprissem seus termos. No caso envolvendo as empresas Instant e Nationwide[28] , o FTC alegou que os réus violaram a Seção nº 5 da FTC Act ao convidar certos concorrentes na venda de códigos de barras a se unirem em um esquema de conluio para aumentar os preços. De acordo com a investigação do FTC, o Diretor da Instant, Sr.

Jacob Alifraghis, enviou uma longa mensagem ao Diretor da Nationwide e ao “Concorrente A”, com explícito convite a aumentarem e fixarem os preços dos códigos de barra, propondo que igualassem seus preços aos preços mais altos do terceiro concorrente, enfatizando que todas essas empresas precisavam concordar com o plano para que ele pudesse funcionar, além de propor o prazo de 48 horas para colocar tal ideia em prática. Abaixo, segue um trecho da mensagem enviada, passa que se possa analisar qual é o tipo de prova utilizado pelo FTC na condução de casos envolvendo o convite à cartelização: Hello Phil, Our company name is InstantUPCCodes.com, as you may be aware, we are one of your competitors within the same direct industry that you are in. The reason for this email is because of the constant price changing from multiple vendors within this industry. The 3 main problems are US, YOU and [Competitor A]. …. Here’s the deal Phil, I’m your friend, not your enemy. … I can even assure you right now, that I will never lower my prices under yours, I will only match your prices. This problem has to stop between the 3 of us constantly lowering our prices. Here’s what I’d like to do: All 3 of us – US, YOU and [Competitor A] need to match the price that [Competitor B] has. The reason why they won’t lower their price is because they would kill their sales from their existing customer database. I am also going to send this email to [Competitor A] regarding this as well.

I’d say that 48 hours would be an acceptable amount of time to get these price changes completed for all 3 of us. The thing is though, we all need to agree to do this or it won’t work. If [Competitor A] or you decide not to go through with the price change to match [Competitor B] pricing, then it won’t work, we need all 3 of us to do this. Reply and let me know if you are willing to do this or not. In the mean time I will contact [Competitor A] with the same message and ask him if he’s okay with doing this. If this is acceptable by everyone, I will coordinate a date when the change must be completed so that everyone’s on board. If you do not decide you want to match the prices of [Competitor B], I will match your prices upon receiving your reply or within 48 hours, whichever comes first, this will make [Competitor A] obviously change his prices as well and we will all be at a lower price. If you, or [Competitor A] cannot make it in this industry at the same matched price as my company, then you need to fix your sites, work on advertising, seo etc... I make profit, when you and [Competitor A] have lower prices that my company. We need to all work together on this to bring the prices back up to where they should be. Have you seen the prices on eBay? I mean this is ridiculous. We all need to work together on keeping the prices where they should be. We also need to have identical UPC packages or this will not work either. I will forward this message to [Competitor A] now.

Let me know if you are interested in doing this or not. Even though I am your competitor, you need to realize sometimes we have to work together shape up an industry. O Diretor da Instant (Alifraghis) enviou um e-mail semelhante ao “Concorrente A”. Dois dias depois, como solicitado, o Sr. Peretz, Diretor da Nationwide, respondeu à Instant e ao Concorrente A com uma nova proposta de "data de ativação" e uma condição adicional – que a Instant aumentasse os seus preços primeiro. A discussão continuou, mas a Instant e a Nationwide não conseguiram chegar a um acordo. As discussões terminaram em janeiro de 2014, quando os acusados tomaram conhecimento da investigação do FTC. O “Concorrente A” nunca respondeu ao e-mail do Sr. Alifraghis, do Sr. Peretz ou a qualquer mensagem subsequente. Em sua análise sobre o caso, o FTC explicou que o e-mail de um dos vendedores descrevendo o mecanismo para fixar preços seria um exemplo claro de um convite para conluio: The term “invitation to collude” describes an improper communication from a firm to an actual or potential competitor that the firm is ready and willing to coordinate on price or output or other important terms of competition. Mr. Alifraghis’ August 4 email to his competitors outlining a mechanism by which the three companies can and should fix the price of barcodes is a clear example of an invitation to collude.

The ensuing private communications among barcode sellers outlined in the Complaints establish a series of subsequent invitations, with each Respondent repeatedly communicating its willingness to raise and fix prices for barcodes, contingent on other competitors doing so, and soliciting rivals to participate in a common scheme. An invitation to collude, which, if accepted, would constitute a per se violation of the Sherman Act, is a violation of Section 5. Although this case involves particularly egregious conduct, less egregious conduct may also result in Section 5 liability. It is not essential that the Commission find such explicit invitations to increase prices. Nor must the Commission find repeated misconduct attributable to the principals of firms. (...) As set forth in Paragraphs 10 through 23 above, Respondents invited their competitors to collude with 680 Digital to raise prices for barcodes in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. The acts, policies and practices of Respondents, as alleged herein, constitute unfair methods of competition in or affecting commerce in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. Such acts, policies and practices of Respondents will continue or recur in the absence of appropriate relief.

Desta forma, entendeu o FTC que o e-mail enviado pelo Diretor da Nationwide caracterizou uma comunicação imprópria com seu concorrente, relevando que a Instant estava disposta a agir em conluio, caso a concorrente aceitasse sua proposta. As comunicações subsequentes entre os vendedores de códigos de barras, descritas nas denúncias, evidenciam uma série de convites sucessivos para formar um cartel. Em cada uma dessas comunicações, os envolvidos comunicaram repetidamente sua disposição em elevar e fixar os preços dos códigos de barras, estabelecendo essa ação como condicionante para que outros concorrentes também o fizessem. Ato contínuo, o FTC celebrou acordo com as duas empresas envolvidas, proibindo-as de: (i) se comunicarem-se com concorrentes sobre taxas ou preços; e (ii) celebrarem ou manterem qualquer acordo com qualquer concorrente para fixar preços; alocar mercados ou clientes; e alterar ou definir termos e serviços. Não obstante, o FTC, em outro caso pioneiro no tocante à matéria, acusou a Fortiline LLC de suposto convite à cartelização de uma empresa concorrente[29] . O FTC alegou que a Fortiline, distribuidora de tubos e conexões, convidou ilegalmente um concorrente a aumentar e fixar preços no mercado de tubo de ferro fundido dúctil.

Em duas ocasiões, em 2010, quando a Fortiline e o Fabricante A competiam no mercado de venda de tubos de ferro na Carolina do Norte e na Virgínia, a Fortiline convidou o Fabricante A a colaborar na fixação de preços dos tubos de ferro nessa região. Na primeira ocasião, o Diretor Executivo e Vice-presidente da empresa Fortiline se reuniram com o Vice-presidente de vendas da Fabricante A e discutiram sobre a prática do Fabricante A de vender o produto em determinadas regiões a preços baixos. Após a reunião, o Vice-presidente de vendas da Fortiline encaminhou ao Vice-presidente de vendas do Fabricante A um relatório por e-mail sobre as condições de mercado no Estado da Carolina do Norte. O e-mail detalhava a prática do Fabricante A de subcotar os preços de seus rivais. Em contraste, o e-mail declarou que outros grandes fabricantes de tubos "têm tentado manter seus números em alta até agora". O e-mail da Fortiline incluiu o seguinte comentário: This is the type of irrational behavior [by Manufacturer A] that we were discussing earlier today. With this approach we will be at a .22 [multiplier] soon instead of a needed .42 Oito meses depois, executivos da Fortiline e da Fabricante A se encontraram novamente, desta vez em uma reunião da associação comercial. Na reunião, a Fortiline reclamou que o Fabricante A havia vendido diretamente a um cliente da Virgínia (que havia adquirido anteriormente da Fortiline) um multiplicador de 0,31, e que este preço estava "20% abaixo do mercado".

O FTC, em sua análise, concluiu que a Fortiline demonstrou sua insatisfação com o preço da Fabricante A no mercado regional, e que um possível acordo entre os concorrentes teria o condão de prejudicar a concorrência: In substance, this conversation communicated Fortiline’s dissatisfaction with Manufacturer A’s low pricing in Virginia, and its preference that both Fortiline and Manufacturer A bid to contractors using a substantially higher multiplier in that region (...) Here, the Complaint charges that Fortiline invited Manufacturer A to collude on pricing across the board, including on transactions in which Fortiline was distributing for a rival manufacturer, Manufacturer B. Certainly, market and price-related communications between a manufacturer and its distributor can be appropriate and procompetitive. A firm may not, however, use an intrabrand relationship to shield itself from anticompetitive interbrand conduct. As an intrabrand relationship will not immunize an otherwise unlawful agreement, it likewise will not immunize an unlawful invitation to collude. If Manufacturer A accepted Fortiline’s requests to raise prices on projects for which the firms were interbrand competitors, the resulting agreement would be per se unlawful. It follows that Fortiline’s communications to Manufacturer A—its attempts to secure an unlawful agreement—were unlawful invitations to collude.

(...) As set forth in Paragraphs 16 through 21 above, Fortiline invited a competitor to raise and fix prices for DIP in North Carolina and Virginia, in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. The acts and practices of Fortiline, as alleged herein, constitute unfair methods of competition in or affecting commerce in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. Such acts and practices of Fortiline may continue or recur in the absence of appropriate relief. O FTC destacou que, embora as comunicações relacionadas ao mercado e aos preços entre um fabricante e seu distribuidor possam ser apropriadas e pró-competitivas, essa comunicação não pode ser usada como proteção para práticas anticompetitivas entre concorrentes. Nesse caso específico, a Fortiline convidou o Fabricante A a aumentar os preços em projetos nos quais ambos eram concorrentes intermarcas, incluindo transações em que a Fortiline estava distribuindo para um fabricante rival, o Fabricante B. Se o Fabricante A tivesse aceitado o pedido da Fortiline para aumentar os preços em projetos em que eram concorrentes, caracterizaria uma conduta per se ilegal. Consequentemente, as comunicações da Fortiline ao Fabricante A foram consideradas convites ilegais para conluio.

A empresa assinou acordo com o FTC, comprometendo-se a interromper qualquer acordo ou entendimento, expresso ou implícito, com concorrentes para fixação de preços, estabilização de preços, alocação ou divisão de mercados, clientes, contratos, oportunidades de negócios, linhas de comércio ou territórios no que diz respeito à venda ou distribuição de qualquer tubo de ferro fundido dúctil que afete o comércio. De igual modo, o FTC também acusou o Drug Testing Compliance Group da prática de convite à cartelização[30] . Em junho de 2014, o presidente do DTC Group, David Crossett, entrou em contato com o Competidor A para reclamar sobre a ação de seus vendedores, que fizeram com que um cliente do DTC Group mudasse de provedor de serviços. Em seguida, em julho de 2014, o Presidente do DTC Group se reuniu com os principais executivos do Competidor A para propor que as empresas concordassem em não solicitar e competir pelos clientes um do outro, ou seja, que se comprometessem a não vender ou tentar vender um serviço para um cliente se a empresa concorrente já tivesse acordado em vender o mesmo serviço para esse cliente, denominando o acordo de First Call Wins, que permitiria que cada empresa vendesse seus serviços aos clientes sem receio de que o concorrente oferecesse um preço mais baixo posteriormente.

O DTC também firmou acordo com a FTC, ficando proibido a comunicação de preços ou taxas aos concorrentes, assim como a solicitação, firmamento ou manutenção de qualquer acordo com concorrente para dividir mercados, alocar clientes ou fixar preços. Em sua análise, o FTC concluiu que a comunicação da DTC com a concorrente se caracterizaria como uma tentativa de conseguir um acordo de alocação de clientes entre as duas empresas: Mr. Crossett’s communication to Competitor A is an attempt to arrange a customer allocation agreement between the two companies. The invitation, if accepted, would be a per se violation of the Sherman Act. The Commission has long held that invitations to collude violate Section 5 of the FTC Act, and this is unaltered by the Commission’s recent Statement on Section In that Statement, the Commission explained that unfair methods of competition under Section 5 “must cause, or be likely to cause, harm to competition or the competitive process, taking into account any associated cognizable efficiencies and business justifications.” Potential violations are evaluated under a “framework similar to the rule of reason.” Competitive effects analysis under the rule of reason depends upon the nature of the conduct that is under review. An invitation to collude is “potentially harmful and . . . serves no legitimate business purpose.” For this reason, the Commission treats such conduct as “inherently suspect” (that is, presumptively anticompetitive).

This means that an invitation to collude can be condemned under Section 5 without a showing that the respondent possesses market power. The Commission has long held that an invitation to collude violates Section 5 of the FTC Act even where there is no proof that the competitor accepted the invitation. First, unaccepted solicitations may facilitate coordination between competitors because they reveal information about the solicitor’s intentions or preferences. Second, it can be difficult to discern whether a competitor has accepted a solicitation. Third, finding a violation may deter similar conduct that has no legitimate business purpose. (...) As set forth in Paragraphs 7 through 9 above, DTC Group invited a competitor to enter into an agreement to allocate customers, in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. The acts and practices of DTC Group, as alleged herein, constitute unfair methods of competition in or affecting commerce in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. Such acts and practices of DTC Group will continue or recur in the absence of appropriate relief. Dessa forma, o FTC entendeu que as provas apresentadas foram suficientes para demonstrar que as empresas violaram a Seção nº 5 do FCT Act. Por fim, no âmbito do entendimento do FTC sobre a matéria, a autoridade acusou a Step N Grip da prática de convite à cartelização, em violação à Seção nº 5 do FCT Act.

Segundo a Comissão, a Step N Grip e seu concorrente mais próximo reduziram os preços para competir entre si e ganhar vendas. Depois de uma semana de rivalidade em que o concorrente da Step N Grip baixava seus preços na Amazon.com para competir mais agressivamente, a acusada enviou uma mensagem de e-mail para seu concorrente mais próximo que dizia: Ambos vendemos a $ 12,95? Ou $ 11,95?. Após essa comunicação, a Step N Grip aumentou o preço de seu dispositivo de tapete para $ 12,95. No entanto, o concorrente da Step N Grip relatou a comunicação recebida ao FTC. Para o FTC, a mensagem enviada pela empresa investigada caracterizou um convite ao conluio: Step N Grip’s June 7 message to Competitor A is plainly an attempt to arrange an agreement between the two companies setting and increasing the price of their competing products. It is an invitation to collude. The Commission has long held that invitations to collude violate Section 5 of the FTC Act, and this is unaltered by the Commission’s recent Statement on Section 5.

In a recent statement, the Commission explained that unfair methods of competition under Section 5 “must cause, or be likely to cause, harm to competition or the competitive process, taking into account any associated cognizable efficiencies and business justifications.” Potential violations are evaluated under a “framework similar to the rule of reason.” Competitive effects analysis under the rule of reason depends upon the nature of the conduct that is under review. An invitation to collude is “potentially harmful and . . . serves no legitimate business purpose.”4 For this reason, the Commission treats such conduct as “inherently suspect” (that is, presumptively anticompetitive). This means that an invitation to collude can be condemned under Section 5 without a showing that the respondent possesses market power. (...) As set forth in Paragraphs 6 through 9 above, Step N Grip invited its competitor to agree to fix and raise the price of rug devices in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. The acts and practices of Step N Grip, as alleged herein, constitute unfair methods of competition in or affecting commerce in violation of Section 5 of the Federal Trade Commission Act, as amended. Such acts and practices of Step N Grip will continue or recur in the absence of appropriate relief.

Portanto, depreende-se do entendimento do FTC que a mensagem enviada pela empresa tinha a clara intenção de estabelecer e aumentar o preço dos produtos concorrentes por meio de um acordo, em violação à Seção nº 5 do FCT Act. Nos termos do acordo firmado com a FTC, a Step N Grip foi obrigada a interromper a comunicação com seus concorrentes sobre preços. Além disso, ficou proibida de firmar, participar, convidar ou solicitar um acordo com qualquer concorrente para dividir mercados, alocar clientes ou fixar preços; bem como de instigar qualquer concorrente a aumentar, fixar ou manter seus níveis de preços ou tarifas ou limitar ou reduzir serviços. Analisando os julgados pela FTC sobre a conduta de convite à cartelização, é possível concluir que o entendimento de violação à Seção nº 5 do FCT Act por parte da autoridade antitruste norte-americana é sempre acompanhado de robustas evidências que, objetivamente, não deixam dúvidas sobre a intenção das acusadas e interpretação do contexto das conversas em que o suposto “convite” foi veiculado, conforme Tabela 2 abaixo: Tabela 2:

Precedentes da FTC – Convite à Cartelização Processo Empresa autuada Conjunto probatório File nº 051 0008 Valassis Communications Inc Íntegra da conferência trimestral da empresa com analistas de valores mobiliários, onde a empresa propôs publicamente a coordenação de preços com o seu principal concorrente, especificando os termos da proposta File nº 0810157 U-Haul International Inc Dois memorandos internos da empresa em que o diretor orienta seus subordinados a adotar estratégias de coordenação de preços e comunicar a principal concorrente para que pudessem agir em conjunto e ligações interceptadas onde o diretor da acusada sugere a coordenação do aumento de tarifas junto ao concorrente File nº 1410036 InstantUPCCodes.com E-mails às concorrentes com um convite ao aumento e fixação de preços, descrevendo detalhadamente o mecanismo de coordenação sugerido File nº 1510181 Step N Grip LLC E-mail à concorrente questionando explicitamente qual preço deveriam colocar sob seus produtos semelhantes File nº 151 0000 Fortiline LLC Reunião e e-mail enviado ao concorrente detalhando a estratégia de coordenação de preços sugerida File nº 151 0048 Drug Testing Compliance Group LCC Reunião entre o presidente da acusada e um concorrente para questionar a captação de clientes que pertenciam à acusada. Sugestão de coordenação de preços e de “acordo de não competição” pelos clientes que já pertenciam às respectivas empresas. Fonte:

Elaboração Própria (GAB6) Em todos os casos conduzidos pela autoridade antitruste norte-americana, os indícios eram claros e consistentes, deixando poucas dúvidas quanto à tentativa de coordenação de preços por parte das empresas investigadas. As evidências apresentadas pelo FTC incluem, por exemplo, e-mails trocados entre os executivos das empresas envolvidas, transcrições de reuniões e telefonemas em que foram discutidos preços e estratégias de mercado, além de outros documentos que comprovam a tentativa de formação de um cartel. Essas evidências são cuidadosamente avaliadas pelo FTC, que considera não apenas o seu teor, mas também o contexto em que foram produzidas. Nesse sentido, a Corte de Apelações da Califórnia se pronunciou sobre o padrão de evidência necessário para provar uma violação à lei antitruste, no caso Eddins v. Redstone, onde mais de 250 varejistas de vídeo acusaram a Blockbuster e os estúdios de vídeo de conspirarem entre si para negar os mesmos termos e condições favoráveis aos distribuidores para os varejistas independentes. No que tange ao conjunto fático probatório apresentado pelas requerentes, a Corte concluiu que, caso estas aleguem a existência de uma coordenação ilegal entre os acusados, devem fornecer evidências convincentes que sugiram fortemente a ocorrência de tal conspiração.

Além disso, é necessário que as requerentes apresentem elementos que tendam a excluir outras possibilidades razoáveis, a fim de que a acusação seja considerada consistente: Before leaving the subject of conspiracy, we must address the parties' contentions as to the proper interpretation of the evidentiary standard announced in Aguilar. Under Aguilar, a plaintiff such as Eddins: "must present evidence that would allow a reasonable trier of fact to find in his favor on the unlawful-conspiracy issue by a preponderance of the evidence, that is, to find an unlawful conspiracy more likely than not. Ambiguous evidence or inferences showing or implying conduct that is as consistent with permissible competition by independent actors as with unlawful conspiracy by colluding ones do not allow such a trier of fact so to find. . . . Therefore, in addition, the plaintiff must present evidence that tends to exclude, although it need not actually exclude, the possibility that the alleged conspirators acted independently rather than collusively. Insufficient is a mere assertion that a reasonable trier of fact might disbelieve any denial by the defendants of an unlawful conspiracy." "[I]f the court determines that any evidence or inference presented or drawn by the plaintiff indeed shows or implies unlawful conspiracy more likely than permissible competition, it must then deny the defendants' motion for summary judgment. . . .

But if the court determines that all of the evidence presented by the plaintiff, and all of the inferences drawn therefrom, show and imply unlawful conspiracy only as likely as permissible competition or even less likely, it must then grant the defendants' motion for summary judgment. . . ." (Aguilar, supra, 25 Cal.4th at p. 852, 107 Cal. Rptr. 2d 841, 24 P.3d 493, fn. omitted.) At every necessary juncture, Eddins's evidence fails to raise a reasonable inference that a conspiracy among the studios and Blockbuster to refuse comparable output revenue-sharing terms to independents was more likely than not. Nothing in Eddins's evidence "tends to exclude . . . the possibility" that the studios acted independently rather than collusively. (Aguilar, supra, 25 Cal.4th at p. 852, 107 Cal. Rptr. 2d 841, 24 P.3d 493.) The evidence does not support a finding of consciously parallel activity in studio decisions on revenue sharing with distributors, since the evidence did not show that any studio's knowledge of another studio's deal terms played any part in its own decisions on distributor deals (part I.B.1, ante). And, even if the evidence supported a finding of conscious parallelism, it fails at other critical points. It does not allow an inference that the studios acted against their individual economic interests (part I.B.2.a, ante). It does not suggest a plausible motive for the alleged conspiracy (part I.B.2.b, ante).

It does not suggest the studios' conduct *897 was more consistent with an agreement to withhold favorable terms from independent retailers than with the independent exercise of good faith business judgment (part I.B.3, ante). Because the evidence is as consistent with permissible competition as with illegal conspiracy, the evidence is insufficient to support the alleged antitrust conspiracy. (Aguilar, supra, 25 Cal.4th at p. 852, 107 Cal. Rptr. 2d 841, 24 P.3d 493.) Portanto, infere-se do entendimento do FTC e do Poder Judiciário norte-americano que, para que se comprove um ilícito concorrencial, é necessário que haja um alto padrão de evidência, visto que a acusação desses ilícitos pode gerar sérias consequências para os acusados e para a sociedade em geral. No âmbito da União Europeia, o invitation to collude apresenta uma apuração mais restrita, não estando diretamente amparada por nenhum artigo da TFEU. No entanto, a Comissão Europeia realiza uma interpretação extensiva do artigo 101[31] , com o objetivo de tipificar a prática do convite à cartelização como um ilícito antitruste. Ao contrário do cenário jurisprudencial dos Estados Unidos, a Comissão Europeia não possui vasta jurisprudência consolidada no tocante ao convite à cartelização. Entretanto, é possível analisar os casos onde a EC aplica a interpretação extensiva do art. 101 e seu entendimento acerca do acervo probatório que instrui os respectivos casos.

Nos casos C-2/01 P e C-3/01 P, a Bayer reduziu em 40% os preços do medicamento Adalat na França e na Espanha em comparação com o Reino Unido. Devido às diferenças de preços, atacadistas espanhóis e franceses decidiram exportar o Adalat para o Reino Unido, causando uma queda nas vendas da filial britânica da Bayer. Em resposta, a Bayer começou a restringir as encomendas dos atacadistas espanhóis e franceses para suas filiais, resultando em uma disputa legal com a Comissão Europeia. Ao analisar os contratos firmados pela Bayer, o volume de exportações antes e depois das medidas adotadas e os efeitos causados ao mercado, a Comissão Europeia considerou que os atacadistas compreenderam a estratégia da Bayer e seguiram a proibição de exportar estabelecida pela Bayer França e Espanha, demonstrando assim sua adesão à condição imposta pelo fornecedor nas relações comerciais contínuas. A conclusão foi baseada no comportamento dos atacadistas em alinhar seu comportamento com a proibição de exportação e na aparente adesão à condição estabelecida pela Bayer. A Comissão Europeia entendeu que a política comercial adotada pela Bayer de restringir as encomendas dos atacadistas espanhóis e franceses para suas filiais caracterizou um convite tácito à colusão, aceito pelos atacadistas, ao se adaptarem às condições comerciais impostas pela fabricante do medicamento.

Já no caso de nº 13.0612.53, a autoridade antitruste holandesa, Authority of Consumers & Markets (ACM), entendeu que o anúncio público antecipado de preços no mercado de telecomunicações criava riscos concorrenciais e promovia tacitamente à coordenação de preços por parte dos concorrentes, podendo ser entendido como um convite à cartelização. Analisando as informações publicadas pelas empresas e comportamento dos preços dos concorrentes no mercado, a ACM entendeu que, ao publicizar antecipadamente os preços e tarifas que seriam praticados, as investigadas estariam incentivando os seus concorrentes a praticarem preços semelhantes, em detrimento do consumidor. Ante tal conclusão da autoridade antitruste, as empresas envolvidas no ilícito demonstraram consciência dos efeitos deletérios das informações divulgadas e comprometeram-se a cessar o anúncio antecipado de preços e tarifas. Por fim, a Comissão Europeia, no Caso AT.39850, entendeu que o compartilhamento de preços futuros a serem adotados no mercado de contêineres marítimos violam o disposto no artigo 101 da TFEU, podendo também ser interpretado como um convite à cartelização. Durante a investigação, a EC concluiu que o compartilhamento levava ao aumento de preços injustificado em outros setores não vinculados àquelas que compartilhavam as informações.

As empresas investigadas firmaram compromisso com a Comissão Europeia para a cessação da prática, garantindo que quaisquer anúncios de preços futuros seriam vinculativos como preços máximos para o período de validade anunciado e que os anúncios de preços não seriam feitos mais de 31 dias antes da sua entrada em vigor. É possível extrair dos casos supracitados, que tanto a Comissão Europeia quanto a ACM investigaram profundamente os mercados relevantes afetados e os documentos disponíveis para que concluíssem pela existência de um convite à cartelização: Tabela 3: Precedentes da União Europeia Processo Empresa autuada Conjunto probatório C-2/01 P e C-3/01 P Bayer Contratos internos, estudos econômicos do comportamento de preços e volumes de transação 13.0612.53 KPN, Vodafone e T-Mobile Anúncios feitos pelas empresas ao longo dos anos e comportamento de preços de taxas e tarifas de telecomunicações AT.39850 CMA CGM S.A, China COSCO Container Lines Co, Evergreen Marine Corporation e outros Anúncios feitos pelas empresas ao longo dos anos e comportamento de preços de taxas e tarifas no mercado de contêineres marítimos Fonte:

Elaboração Própria (GAB6) Desse modo, o acervo probatório disponível dos casos foi suficiente para determinar o nexo de causalidade entre as provas colhidas e a prática de convite à cartelização, de modo que, semelhante ao FTC, as autoridades antitruste europeias entenderam haver a prática de convite à cartelização apenas em casos onde as evidências eram robustas e conclusivas. No mais, veja-se que, nas jurisdições norte-americana e europeia o FTC e a Comissão Europeia concluíram que, para a configuração do ilícito, não era necessário que o (s) concorrente (s) aceitasse (m) o “convite” ou que efetivamente celebrasse (m) um acordo colusivo. Isto é, assim ocorre na jurisdição brasileira, como será visto a seguir, trata-se de um ilícito por objeto, em que se presumem os efetivos ao mercado, se demonstrada a materialidade. Esse, aliás, é o entendimento adotado nos poucos casos que o CADE avaliou a conduta de convite à cartelização similar ao caso concreto. c.2) Jurisprudência do Cade No PA n° 08012.004484/2015-51, que condenou a Siemens VDO Automóveis Ltda e a Continental do Brasil Indústria Automotiva por convite à cartelização, o Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho, em seu voto vista condutor, confirma o entendimento de que se trata de um ilícito por objeto, sendo o convite o suficiente para a caracterização da infração à ordem econômica, conforme é possível depreender dos autos: 26.

A gravação trazida aos autos demonstrou que a representada buscou impedir a concorrência no mercado, conforme se percebe nos trechos abaixo: [...] 27. Há, como se vê claramente no trecho acima, um convite feito pela empresa Siemens VDO à concorrente SEVA para que esta abandone o ramo de tacográfos. Esse diálogo constitui prova robusta de convite à cartelização. 28. O convite para que outra empresa ingresse em conduta condenável, retirando rivalidade do mercado, é bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável, conforme já reconhecido na jurisprudência estrangeira. Diante do voto supracitado, é possível perceber que o Conselheiro, sem valorar qualquer possibilidade de efeitos anticompetitivos, conclui a partir da gravação juntada aos autos que a Siemens, por meio de suas falas, buscou impedir a concorrência no mercado. Em seguida, o Conselheiro constata a existência do convite por parte da Siemens e, a partir dessa constatação, conclui que sua mera existência é, por si só, conduta condenável, sendo “bastante para configurar a tentativa de comportamento anticoncorrencial reprovável”. Além da extensa doutrina mencionada anteriormente, é crucial enfatizar de maneira contundente a absoluta reprovabilidade do convite à cartelização.

Para ilustrar esse argumento de forma didática e clara, se a infração de cartel é julgada pelo Cade como um ilícito per se, isto implica considerar que o convite à cartelização, como eventual ato preparatório ou tentativa de cartelização, também não pode ter efeitos que não sejam prejudiciais à concorrência, configurando igualmente um ilícito per se. Nesse sentido, independentemente das discussões jurisprudenciais e doutrinárias sobre a classificação do cartel como ilícito por objeto ou por efeitos, é incontestável que este Tribunal tem jurisprudência dominante no sentido de considerar o cartel como um ilícito per se, como afirma Flávia Chiquito dos Santos[32] : Ainda que a conduta de cartel se enquadre na definição de infração da ordem econômica, prevista nos referidos artigos 20 e 36, o CADE vem se posicionando, predominantemente, no sentido de que a conduta de cartel clássico deve ser analisada, exclusivamente, como um ilícito per se, isto é, para o CADE basta a prova do conluio para caracterização do ilícito, independentemente dos potenciais efeitos da conduta e da possibilidade de o agente infrator tentar provar eficiências dela decorrentes, contrapondo-se à análise baseada na regra da razão. De modo semelhante, muitas jurisdições entendem que o cartel clássico é um ilícito per se, sob a justificativa de que cartéis implicam em significativas perdas de bem-estar social. A OCDE considera os cartéis clássicos como a mais grave infração de leis de concorrência.

O Conselheiro Paulo Burnier[33], em sua obra doutrinária, também afirma que “em que pesem todas as discussões teóricas sobre o tema, na prática, se aplica no Brasil o ilícito por objeto (ou regra per se) para algumas situações específicas, como nos casos de cartéis”. No mesmo sentido, Bagnoli e Franceschinni[34] afirmam que “o entendimento atualmente prevalecente no Cade é o de que a análise de condutas estaria estruturada da seguinte forma: primeiramente, a análise do objeto da conduta e, sendo este, por si só, pela “experiencia da autoridade concorrencial”, restritivo da concorrência, a autoridade sequer precisaria provar seus efeitos”. Ao considerarmos a classificação do cartel como ilícito per se, o Cade adota uma abordagem que prioriza a natureza intrinsecamente anticompetitiva dessa prática. A simples evidência de um conluio entre concorrentes é suficiente para concluir que houve uma infração à ordem econômica, independentemente dos potenciais efeitos ou das supostas eficiências que os envolvidos possam alegar. Essa postura contrasta com a análise baseada na regra da razão, que exigiria uma avaliação mais detalhada dos efeitos pró e anticompetitivos do cartel. Ao reconhecermos que a formação de cartel é considerada uma prática ilegal, é necessário aprofundar a compreensão de que o próprio convite para a constituição de um cartel assume um caráter anticompetitivo da mesma gravidade.

Isso ocorre porque o convite à cartelização não possui outra consequência senão a efetiva formação do cartel. Portanto, é incontestável que o convite à cartelização merece uma reprovação veemente, uma vez que é uma conduta que, por sua própria natureza, causa danos à concorrência e compromete os princípios fundamentais da ordem econômica. Ao convidar atores econômicos para a formação de um cartel, está-se, de fato, convidando-os para participar de uma atividade ilícita, em que acordos secretos são estabelecidos com o intuito de eliminar a concorrência, fixar preços artificialmente altos, dividir mercados e obter vantagens indevidas. O convite à cartelização, portanto, reflete uma clara intenção de agir em desrespeito às leis antitruste e à ordem econômica saudável e é prejudicial por sua própria natureza, pois seu objetivo final é criar um ambiente anticompetitivo, onde as regras do livre mercado são violadas em detrimento dos consumidores e da economia como um todo. Nesse sentido, já me manifestei em outras ocasiões quanto ao tema. No processo de nº 08700.003718/2015-67, manifestei meu entendimento de que “a influência à conduta comercial uniforme é muito semelhante e se equipara ao cartel, tratando-se de uma conduta colusiva não praticada por concorrentes, mas que também deve ser considerada como ilícita por objeto, a depender das circunstâncias do caso concreto”[35].

Nos autos de nº 08700.009879/2015-64 (PA Cartel Joinville), também me manifestei no mesmo sentido, onde acompanhei o Conselheiro Relator quanto ao entendimento de que a influência à conduta comercial uniforme, quando observada como uma conduta dirigida à implementação de cartel, deve ser tratada como um ilícito por objeto: 23. Em linha com a SG (§§ 205 e 206), o Conselheiro Relator acertadamente aponta que as condutas de troca de informações concorrencialmente sensíveis e influência de conduta uniforme podem ser tratadas como ilícitos por objeto (ou ilícitos per se), desde que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação, ou seja, desde que funcionem como condutas dirigidas à implementação de um cartel (art. 36, § 3º, I, “a” a “d” da Lei 12.529/2011). 54. Igualmente, outras condutas concertadas entre concorrentes, tais como as trocas de informações sensíveis e influência de conduta comercial uniforme podem ser punidas por sua mera ocorrência, desde que tenham por objeto aquilo que é presumido como ilícito pela legislação (art. 36, § 3o, I, alíneas a a d, da Lei n° 12.529/2011) e que, portanto, traduzem-se apenas em uma outra maneira escolhida pelos autores para se chegar ao mesmo resultado que seria obtido mediante um cartel tradicional. Sobre esse ponto, bem destacou a Superintendência-Geral na Nota Técnica do presente caso: § 206.

Não se quer dizer com isso que não seja possível existirem outras condutas concertadas, como, por exemplo, determinadas trocas de informações entre concorrentes ou tipos de influência de conduta uniforme, ou mesmo formas diversas de coordenação entre concorrentes para as quais a presunção de ilegalidade acima mencionada seja mitigada ou afastada, mas apenas que, a depender do objeto destas condutas, as mesmas devem receber o mesmo julgamento destinado aos cartéis tradicionais, segundo a regra per se. 24. O Conselheiro Relator também aponta, corretamente, que a prática de influência de conduta uniforme, realizada pelos funcionários das distribuidoras de combustíveis, além de outros representados (Sindicato e pessoas físicas independentes), foi fundamental para a manutenção e estabilização do cartel: 101. A influência de conduta uniforme pode ser caracterizada como a adoção de medidas com o objetivo de uniformizar a atuação de concorrentes em um dado mercado. A jurisprudência deste Conselho demonstra que é muitas vezes uma conduta essencial no auxílio da manutenção do cartel, muitas vezes praticada por terceiros não integrantes do mesmo mercado que os agentes em conluio. Em casos de práticas perpetradas em mercados tão pulverizados como o de revenda de combustíveis, essa atuação de agentes não diretamente ligados ao mercado se torna, portanto, fundamental para que haja estabilidade da conduta. 102.

Nessa linha, é possível observar o papel de relevância assumido pelo Sindicato, por funcionários das distribuidoras e por outras pessoas físicas não atuantes na revenda de combustíveis na disseminação de intenções de preços e de outras informações estratégicas entre postos concorrentes, em prol da coordenação desses agentes pulverizados. Tais participações contribuíram para que o cartel mantivesse sua estabilidade durante a sua existência, como discorreremos a seguir. 25. Assim, a meu ver, não restam dúvidas acerca do tratamento da prática de influência de conduta uniforme como ilícito por objeto no presente caso, uma vez que tal prática estava dirigida à implementação e estabilização do cartel. Sendo a prática de cartel (art. 36, § 3º, I, “a” a “d”) presumidamente ilícita pela jurisprudência do CADE, a prática de influência de conduta uniforme que funciona como conduta acessória ao cartel, dando-lhe estabilidade e sustentação, também deve ser tratada como ilícito por objeto, em linha com a jurisprudência desta autarquia[36] . Portanto, se no entendimento do Cade a formação de cartel é considerada prática ilegal[37] , não sendo necessária uma análise mais aprofundada sobre os efeitos que essa prática pode causar no mercado, o convite à formação de cartel também configura uma prática anticompetitiva tão grave quanto a própria formação do cartel em si.

Em outra interpretação, a ProCade, nos autos do Processo Administrativo de nº 08700.005438/2021-31, exarou opinião no sentido de que o convite à cartelização seria conduta a ser analisada sob a ótica da regra da razão. Para tanto, também se fundamentou no julgamento do PA n° 08012.004484/2015-51, onde entendeu que o caso foi conduzido e julgado à luz regra da razão. Após analisar atentamente o entendimento do Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho no voto condutor do caso, no qual ele valorou a prova do convite à cartelização e considerou que o simples convite já caracterizava uma conduta reprovável, e considerando os argumentos apresentados anteriormente, discordo da posição adotada pela ProCade em relação à classificação da conduta de convite à cartelização. Por se tratar de ilícito por objeto, para sua consumação, o convite à cartelização prescinde do assentimento de ambos os concorrentes, ou seja, basta tão somente o convite de um concorrente para que outro adote determinado comportamento comercial uniforme, independentemente de quaisquer efeitos negativos concretos e/ou outras análises como poder de mercado, posição dominante, racionalidade da conduta ou abuso de poder. Embora não haja dúvidas de que a existência da conduta ilícita precisa restar comprovada para fins de caracterização da infração à ordem econômica por objeto, torna-se indispensável compreender qual o padrão probatório que levará à conclusão do convite à cartelização.

Como mencionado anteriormente, são poucos os casos em que o Cade apreciou especificamente a conduta de convite à cartelização que, aliás, foram debatidos no bojo do presente processo administrativo. No paradigmático PA n° 08012.004484/2005-51, o Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho, no que diz respeito ao padrão probatório de convite à cartelização, asseverou que a formação de convicção dos julgadores quanto à prática de convite à cartelização precisa estar escorada em provas robustas: 25. Já no convite à cartelização, no qual os agentes econômicos apenas buscaram combinar as suas próprias ações, não há evidências econômicas. E disso decorre que a formação da convicção necessária à condenação precisa estar escorada, em regra, apenas nas gravações. Em razão do que a prova das tratativas precisa ser robusta. Neste precedente, o Conselheiro, no voto-vista condutor, concluiu pela materialidade da conduta, uma vez que, baseando-se em trecho específico de uma gravação ambiental de conversa entre dois concorrentes, restou indubitavelmente comprovado o convite feito pela Siemens VDO à SEVA para eliminar a rivalidade do mercado a partir do abandono do ramo de tacógrafos pela última, com frases explícitas e cuja interpretação é objetiva e clara de que a intenção era a tentativa de celebração de um acordo ilícito com o concorrente. 26. A gravação trazida aos autos demonstrou que a representada buscou impedir a concorrência no mercado, conforme se percebe nos trechos abaixo:

"Mas não é isso que está em discussão. O que está em discussão é o seguinte: como nós vamos, que proposta nós vamos ter que fazer para um para o outro para que a gente saia daí, saia destes nossos encontros com um caminho para, em vez de ficar dividindo, a gente some. Em vez de ficar brigando, a gente some. E aí, então, caminhar em paz, os dois juntos, ou cada um para o seu lado ou caminhar em paz. Não me adianta querer te convencer de que o tacógrafo é bom porque não é esse o objetivo. Eu não estou querendo convencer você da ideia do equipamento. Talvez eu possa querer te convencer, é o seguinte, é da estratégia de negócio. " (grifos deste) "VDO_ Brigando é pior. "Agora eu vejo uma terceira opção, até uma quarta opção tá é, é você ta no negócio, mas de uma forma diferente, (...) entendeu? Você está no negócio mas junto com a VDO e não contra a VDO". VDO Vou falar objetivamente, Jefferson vamos partir para uma parceria com a VDO. Então fazemos um acordo em alto nível. O nível de presidência, aonde, você desis..., tira o foco de Tacógrafos que nós te damos todo o apoio técnico, todo apoio logístico, até fabril, numa empresa que tem hoje, tem um são quatro pra SMD" (grifos deste) "VDO_ [...] E uma parceria pra gente parar com essa disputa de conceito até SEVA ter o espaço dela é aqui, A VDO vai seguir o espaço dela é aqui. 27. Há, como se vê claramente, no trecho acima, um convite feito pela empresa Siemens VDO à concorrente SEVA para que esta abandone o ramo de tacógrafos.

Este diálogo constitui prova robusta de convite à cartelização[38] . Igualmente, no PA n° 08012.001286/2012-65, a Superintendência Geral, na NT n° 27/2015, que apurou suposta influência à adoção de conduta uniforme no mercado de distribuição de botijões de 13kg de GLP em São Paulo, concluiu pela caracterização do convite à cartelização baseando-se em indícios robustos de sua prática, mencionando ainda o trecho acima do voto-vista do Conselheiro Vinicius Marques de Carvalho como referência quanto ao padrão probatório robusto: (...) 47. A condenação baseou-se em gravação ambiental de reunião, feita por um dos interlocutores – o presidente da SEVA, concorrente da Siemens – sem o conhecimento dos demais participantes da conversação. No voto-vista, que influenciou a decisão do Conselho, o então Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho observou a respeito do padrão de provas em casos de convites à cartelização: “(...) no convite à cartelização, no qual os agentes econômicos apenas buscaram combinar as suas próprias ações, não há evidências econômicas. E disso decorre que a formação da convicção necessária à condenação precisa estar escorada, em regra, apenas nas gravações. Em razão do que a prova das tratativas precisa ser robusta. 48.

Se substituirmos “gravações” por “provas diretas”, a observação se ajusta perfeitamente ao presente caso, no qual, como se verá a seguir, a prova material incontrastável é o envio reiterado pela Representada de correspondência a concorrentes convidando-o a aumentar os preços do GLP P-13 no Estado de São Paulo. (...) 51. À luz dos precedentes apontado acima, tanto da jurisprudência pátria quanto da alienígena, pretende-se demonstrar, em seguida, a existência nos autos de indícios robustos de que a Representada incorreu na conduta anticompetitiva de influenciar a conduta uniforme de concorrentes no mercado de revenda de GLP-P13 do Estado de São Paulo, por meio de convite à cartelização. (...) 54. A fls. 166-173, a Supergasbrás, originalmente denunciada pela Representada por prática de preços predatórios nestes autos, apresentou, no Anexo II de sua defesa, cópia de notificação extrajudicial registrada no 2° Registro de Títulos e Documentos do Rio de Janeiro enviada, em 15/09/2010, pela Copagaz a dirigentes da SHV Gás Brasil Ltda. Dita notificação alegava que os preços cobrados pela SHV pelos botijões de GLP-P13, em agosto de 2010, em São Paulo (R$ 22,29) e em Minas Gerais (R$ 23,90) seriam “sugestivos de limitação à concorrência e de predação, pois revela[riam] um nível de preço de custo por um agente com poder econômico e em um mercado com caraterísticas bastante específicas”. 55.

Na mesma notificação, a Copagaz sustentava que preços abaixo de R$ 24,44 por botijão seriam sugestivos de predação e concluía com o pedido para que a SHV se abstivesse de “praticar preços abaixo de custo, considerando que tal prática pode afrontar a legislação pátria e pode causar prejuízo à concorrência e ao bem-estar dos consumidores” (...) 59. Em petição juntada a fls. 202, a Supergasbrás traz aos autos nova correspondência assinada pelo presidente da Copagaz, Sr. Ueze Zahran, datada de 19/7/2012 (a fls. 204-206), na qual se lê, in verbis: “Espero que a Liquigás vendendo botijão ao concessionário por R$ 22,67 (NF anexa); A Ultragáz, em seu concessionário Brasilgás, a R$ 29,00 ao consumidor (foto anexa); E a Supergasbrás (estrangeira holandesa) a R$ 27,00 entregando ao consumidor (foto anexa), PAREM COM ESSA VENDA ESTÚPIDA. O estudo do Dr. Fábio Kanczuk, do conhecimento de todos, mostra valores completamente diferentes do que está sendo praticado, para cobrir custos e, principalmente, testes [de segurança dos botijões]. O BOTIJÃO DE GÁS CUSTA NA PETROBRÁS R$ 18,00. COMO SOBREVIVER COM R$ 4,00 DE MARGEM PARA COBRIR CUSTOS, INCLUINDO TESTES NOS BOTIJÕES (SEGURANÇA DO CONSUMIDOR)? UM CAFEZINHO EM PÉ CUSTA R$ 3,75. Dentro de 5 dias, se não pararem, começo informar (sic) à imprensa o nome do dirigente e da Cia. (sic) predadora e iniciarei processo contra. Os senhores vão dizer que derrubaram o preço porque outras o fizeram primeiro.

Esta é uma solução estúpida, a atitude correta é processar a empresa que derrubou o preço e ir à imprensa acusá-la de responsável pelas mortes ocorridas e que possam ocorrer, COMO MILHARES ACONTECERAM EM PASSADO RECENTE.” (destacado no original). 60. Na instrução do presente feito, a SG enviou, em 15/8/2012, o Ofício 3961/2012/SG/GAB à Ultragaz (a fls. 221), à Liquigás (a fls. 223) e à Nacional Gás Butano (a fls.226), indagando àquelas empresas se haviam recebido qualquer comunicado da Copagaz sobre o preço mínimo que deveria ser praticado na distribuição do GLP 13 kg. Em caso positivo, as oficiadas eram solicitadas a encaminhar os documentos comprobatórios ou que fizessem menção à prática de preços predatórios. 61. Em resposta apresentada em 27/8/2012 (a fls. 249-251), a Liquigás confirmou ter recebido, em diversas ocasiões, correspondências encaminhadas pela Copagaz versando sobre o fato de as empresas que atuam no mercado de GLP não estarem remunerando adequadamente seus acionistas; de deixarem de proceder aos investimentos necessários em requalificação de botijões; de praticar margens abaixo dos custos operacionais; e contendo, ainda, ilações sobre o fato de que o preço do GLP comercializado pelas empresas do setor estar muito baixo. A documentação apresentada pela Liquigás está acostada a fls. 252-279. 62. Em petição datada de 03/9/2012, a fls.

317-318, a Ultragaz respondeu que desde pelo menos o ano de 2010, a Copagaz vinha enviando, de maneira indiscriminada, a seus concorrentes correspondência queixando-se do mercado de GLP, especialmente da agressividade da concorrência e da falta de apoio estatal ao setor. Esclareceu ainda a Ultragaz que “as referidas cartas tecem especial crítica ao suposto comportamento anticoncorrencial da empresa SHV que, segundo a Copagaz, estaria praticando preços predatórios no mercado”. A documentação apresentada pela Ultragaz encontra-se juntada a fls. 319-334. 64. Por tudo quanto exposto até aqui resta clara a existência nos autos de fortes indícios de que a Representada Copagaz engajou-se no convite à cartelização no setor de comercialização de GLP P-13 por meio da sugestão reiterada de prática de preços mínimos uniformes a seus concorrentes. No precedente, para muito além de indícios isolados, a materialidade da conduta restou demonstrada por provas documentais e relatos de vários concorrentes que, ao serem questionados pela SG sobre eventual aliciamento por parte da Copagaz, de modo a induzí-los à prática de preços mínimos de revenda, trouxeram aos autos documentos probatórios da respectiva conduta, que levaram a Superintendência Geral recomendar a condenação por convite à cartelização, tendo ocorrido posteriormente a celebração de TCC pela Copagaz.

Desta forma, pode-se concluir que, independentemente do tipo de conduta que leve ao entendimento da prática de influência à adoção de conduta uniforme, em quaisquer hipóteses, é indispensável a prova da materialidade e da autoria da conduta, assim como é para qualquer infração à ordem econômica. Para tanto, é indispensável considerar todo o conjunto probatório e que tal seja certo e robusto o suficiente para, além de dúvida razoável, concluir pela existência, de fato, de uma influência, sugestão, recomendação ou imposição por parte do agente ativo sobre determinado concorrente para que este venha a adotar o comportamento recomendado. Do contrário, se houver dúvidas razoáveis sobre tal interpretação, ainda que se trate de um ilícito per se, cujos efeitos negativos são presumidos, aquela deve ser interpretada em benefício do suposto infrator, pugnando-se pelo arquivamento. A presença de um conjunto probatório consistente, ainda que indiciário, capaz de demonstrar uma ingerência ou imposição na atuação comercial de determinado agente por outro, ainda que não atuante no mesmo mercado relevante, é indispensável. Vale dizer, a existência de pouca ou nenhuma margem de opção para que a empresa “convidada” não siga a determinação de seu concorrente é o padrão exigido por este Conselho para fins de caracterização da materialidade do ilícito de influência à adoção de conduta uniforme. Logo, no mesmo sentido em relação ao convite à cartelização.

Se, nos autos, não existirem provas/indícios suficientes para demonstrar que, para além de qualquer dúvida, ocorreu, de fato, um convite por parte do suposto agente infrator para que, com aquele concorrente, acordassem seus preços ou estratégias de alinhamento para burlar ou limitar à livre concorrência, não há o que se falar no mencionado ilícito antitruste. Ante o exposto, considerando o contexto fático deste processo administrativo, vejamos o conjunto probatório constantes dos autos em detrimento de “Pandolfi Combustíveis Ltda” e o suposto convite à cartelização. IV. MÉRITO – DA COMPROVAÇÃO DO CONVITE À CARTELIZAÇÃO IV.1 PANDOLFI COMBUSTÍVEIS LTDA Como já acima apontado, os indícios quanto à prática de influência à adoção de conduta uniforme no mercado de revenda de combustíveis em Dois Vizinhos/PR consubstanciam-se somente em mensagens eletrônicas trocadas entre o Representado Augustinho Stang, proprietário do Posto de Combustível Portal São Francisco Ltda e Stang & Stang Ltda, postos integrantes da Rede Delta, em Dois Vizinhos/PR, e “Pandolfi”, um dos sócios da Representada Pandolfi Combustíveis Ltda, cuja autoria das mensagens não foi identificada nos autos, sendo ambos revendedores de combustíveis. As mensagens foram localizadas no aparelho celular de Augustinho Stang, objeto de busca e apreensão judicial realizada na MCI n° 15921-30.2017.8.16.0083.

“Pandolfi” teria entrado em contato com o Representado Augustinho Stang para acordar ajuste de preços de revenda do combustível, reclamando de seu preço de revenda. A conversa ocorreu em 10.07.2017 e 11.07.2017, [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] . Pondera a SG que a mensagem enviada por “Pandolfi” teria sido um convite à cartelização pela padronização dos preços da gasolina entre os postos envolvidos e a demonstração de sua insatisfação com os padrões de preços praticados pelo Posto Delta, motivo pelo qual enquadra a conduta da Pandolfi Combustíveis Ltda em influência à conduta uniforme, prevista no artigo 36, I, c/c §3º, II, da Lei n° 12.529/2011 e, por se tratar de ilícito por objeto similar ao cartel, no qual o aceite da contraparte é irrelevante para fins de caracterização da infração à ordem econômica, opinou pela condenação do Representado Pandolfi Combustíveis Ltda, posicionamento este seguido pelo MPF. Inicialmente, deve-se sopesar o fato de que concorrentes se conhecerem e manterem contato, seja pessoalmente ou por meio virtual, por si só, não é proibido ou fator indicativo de prática de ilícito anticompetitivo no mercado relevante onde atuam.

O conteúdo da conversa mantida entre “Pandolfi” e Augustinho Stang, de modo a indicar que eles iriam conversar e se encontrar, não se mostra suficiente para concluir que a relação existente entre eles e o conteúdo de suas conversas/encontros, se é que ocorreram, visavam acordo/ajuste de preços ou outra conduta anticompetitiva. A única frase suspeita [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] é interpretada mais como uma reclamação, ou ainda, como um comentário, do que algo relacionado a um suposto convite à cartelização ou indução à cartelização na busca de aumento ou uniformidade de preços entre concorrentes por parte da Pandolfi Combustíveis Ltda. Mesmo que se trate de um ilícito per se, nos casos em que o CADE analisou a conduta de convite à cartelização, ainda que tenham dispensado a necessidade de aceite pela contraparte, as provas do efetivo convite eram mais robustas e claras, como sugestões efetivas para eliminação da concorrência ou mudanças de preços. No PA n° 08012.004484/2005-51 mencionado acima, os indícios da ocorrência de convite eram claramente identificáveis na conversa gravada por um dos interlocutores, com explícito conteúdo e intuito de buscar a parceria com aquele concorrente para, em conjunto, eliminarem a concorrência no mercado relevante, como acima transcrito.

Para além de qualquer dúvida razoável, era fácil e clara a compreensão pela tentativa da Representada Siemens VDO em firmar um acordo de não concorrência com a SEVA no mercado de tacógrafos, em troca de apoio técnico, logístico e fabril, com claro convite, portanto, à formação de um cartel entre elas. Igualmente, como identificado no PA n° 08012.001286/2012-65, para além de um único indício, a materialidade da conduta ilícita restou consubstanciada em prova direta consistente no envio de correspondências aos concorrentes, convidando-os para aumentarem seus preços, como também se identificou acima. Verifica-se que em nenhum dos dois precedentes específicos sobre convite à cartelização houve dúvidas acerca da interpretação do teor do conteúdo suspeito, de modo a abrir margem a outra interpretação que não a de um convite ao acordo colusivo entre os concorrentes. Porém, isto ocorre no presente caso, ainda que se tenha analisado os demais Processos Administrativos de forma a verificar se haveria outros elementos que poderiam sanar as dúvidas ora existentes.

Desta forma, haja vista o padrão probatório necessário para a caracterização do convite à cartelização e o que existe, de fato, neste processo administrativo, indício único incipiente e de interpretação duvidosa, tal, isoladamente, mostra-se insuficiente para concluir, para além de dúvida razoável, que aquela reclamação/comentário fosse efetivamente um convite ao acordo de preços, não servindo, portanto, à condenação do Representado “Pandolfi Combustíveis Ltda” dentro dos parâmetros de segurança, robustez e certeza que se exige neste Conselho. E, tratando-se de indício de interpretação duvidosa, como bem pontuado nos autos do PA n° 08700.010769/2014-64, tal não comporta interpretação extensiva, não se admitindo, portanto, suposições de fatos ou de contra-fatos que não constem efetivamente dos autos, ainda que existentes outros Processos Administrativos existentes em face de um dos Representados. Vale relembrar mais uma vez que, no presente processo administrativo em análise, a frase [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] é indício único que, por mais que seja minimamente suspeito, isoladamente não leva à conclusão de que houve convite à cartelização. Logo, deve ser interpretado em benefício do Representado.

Sobre interpretações, inclusive, como destacar digressão realizada por parte do Conselheiro Maurício Oscar Bandeira Maia, no IA n° 08700.006964/2015-71, em que conclui não ser possível tirar conclusões concretas a partir de um trecho de notícia, que poderia tanto ser lido como uma “ameaça” ou como um “alerta”: Mais uma vez, não é possível tirar conclusões concretas acerca do posicionamento do Sr. Natalício e do Sinditaxi-SP a partir de um curto trecho de uma notícia de jornal. A fala do Representado é equívoca, podendo tanto ser lida como uma ameaça aos taxistas como também como um alerta para a situação de confronto que havia se instalado entre taxistas e motoristas de Uber no momento. Nesse contexto, cito mais uma vez o caso julgado pelo FTC de nº 151 0181, em que a empresa investigada, Step n Grip, enviou uma mensagem a seu concorrente após um período de concorrência de preços, em que dizia: “Ambos vendemos a $ 12,95? Ou $ 11,95?”, e, após a mensagem, aumentou seu preço para $ 12,95. No precedente, restou clara a intenção da empresa na comunicação com seu concorrente, visto que, além da explícita mensagem em que questionou a que valor ambos deveriam precificar seus produtos, a empresa ajustou seu preço exatamente para um dos valores sugeridos, ainda que se trata de ilícito por objeto como amplamente exposto.

Esse é o exemplo de um caso em que se tem uma clara comunicação de convite entre empresas, e os elementos adicionais, como a alteração de preço após a mensagem, não deixam dúvidas sobre a intenção da empresa acusada em combinar preços com seu concorrente. Tanto a mensagem direta questionando o valor a ser acordado entre os concorrentes quanto a subsequente ação da empresa infratora forneceram ao FTC elementos suficientes para concluir que se tratava de um convite à formação de cartel. De outro modo, a frase dita por “Pandolfi” [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] , pode ser interpretada como uma tentativa de fazer com que o Representado Augustinho Stang aumentasse o preço de revenda, ou apenas como uma reclamação, sem qualquer cunho ilícito. E, mais uma vez, como já mencionado acima, por não existirem outras provas e sequer indícios que pudesse corroborar a conclusão pela prática do ilícito, aquela deve ser interpretada em benefício do Representado. Aliás, nem mesmo nos outros procedimentos em trâmite no Cade, que contam com Augustinho Stang como um dos representados/investigados é possivel inferir indícios de prática de ilícito antitruste em Dois Vizinhos. O representante da Pandolfi Combustíveis Ltda não participa de nenhuma das conversas que constitui o conjunto probatório daqueles procedimentos, assim como tal posto de combustível ou seus sócios não são mencionados nesses diálogos entre Augustinho Stang e outros revendedores de combustíveis de outras regiões.

No mais, vale destacar também que, ainda que se trate de ilícito por objeto, após a análise e comparação dos preços de combustíveis praticados pelas concorrentes no período anterior e posterior à mensagem suspeita, não foram identificados indícios de paralelismo de condutas ou padrões de preços semelhantes e, depois da mensagem, o “Posto Delta” não elevou os seus preços em padrões similares aos praticados pela “Rede Pandolfi”. IV.2. AUGUSTINHO STANG, POSTO DE COMBUSTÍVEL PORTAL SÃO FRANCISCO LTDA E STANG & STANG LTDA O Representado Augustinho Stang é o proprietário do (i) Stang & Stang Ltda, e do (ii) Posto de Combustível Portal São Francisco Ltda, ambos localizados no município de Dois Vizinhos/PR e igualmente representados neste processo administrativo. Na conversa datada de 10.07.2017 e 11.07.2017, quando “Pandolfi” menciona [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS], o Representado Augustinho Stang responde a indagação com [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] . A partir da análise e comparação dos preços dos combustíveis praticados pelas concorrentes no período anterior e posterior à conversa de WhatsApp, percebe-se que, antes dela, não havia indícios de eventual paralelismo de condutas ou padrões de preços semelhantes e, depois da troca de mensagens, o “Posto Delta” não alterou seus preços de modo a elevá-los em padrões similares aos praticados pela “Rede Pandolfi”, salvo diante de reajustes tributários justificados à época.

Neste sentido, em relação ao Representado Augustinho Stang e aos Postos de Combustíveis Portal São Francisco Ltda e Stang & Stang Ltda, concordo com a posição unânime da SG, do MPF, da PFE-CADE e do Conselheiro Relator, de que não há quaisquer elementos probatórios que indiquem que eles participaram de quaisquer acordos de preços ou que tivessem aceitado ou cedido ao suposto convite à cartelização. A resposta de Augustinho Stang à reclamação de Pandolfi [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REPRESENTADOS] é completamente inconclusiva e, a própria dinâmica inalterada dos preços praticado pelo Posto Delta também indicaria o não envolvimento deles em eventual conluio. Assim, entendo inexistir conjunto probatório forte o suficiente para concluir pela prática do ilícito de influência à conduta uniforme a partir de convite à cartelização por parte da (i) Representada Pandolfi Combustíveis Ltda e pela participação efetiva dos Representados (ii) Augustinho Stang, (iii) Postos de Combustíveis Portal São Francisco e (iv) Stang & Stang Ltda em acordo de preços de revenda de combustíveis, apuradas neste processo administrativo. Porém, data vênia máxima, discordo do Conselheiro Relator quanto ao paradigma por ele utilizado para justificar o standard probatório do Cade para arquivamento por insuficiência probatória.

Na oportunidade de seu voto, o Conselheiro Relator fez referência à 209ª SOJ ocorrida em 08 de março de 2023, ocasião em que o Tribunal se debruçou sobre a análise de padrão probatório para condenação de cartel, quando do julgamento do PA n° 08700.010323/2012-78. Neste precedente em específico, por maioria de votos, concluiu-se pela insuficiência probatória para autorizar a condenação das representadas Denso do Brasil Ltda e Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda, pela prática de cartel no mercado de sistemas térmicos automotivos. O Conselheiro Relator mencionou que, naquela oportunidade, o ilícito analisado pela regra per se, teria conjunto probatório mais robusto que no caso em análise, e, no entanto, foi arquivado. Assim, concluiu, diante das dúvidas acerca da prática de ilícito anticoncorrencial pela Pandolfi Combustíveis Ltda, pelo arquivamento do processo administrativo. Ocorre que, a meu ver, em que pese concordar com o Conselheiro Relator que, na dúvida razoável e na ausência de conjunto probatório suficiente deve-se pugnar pelo arquivamento da acusação administrativa, entendo que, até mesmo a título de policy, não é possível comparar padrões probatórios de duas infrações à ordem econômica que não se confundem.

Apesar de ambas as condutas – cartel e convite à cartelização (tipificado como indução ou influência à adoção de conduta comercial uniforme) não necessitarem de demonstração de efeitos negativos ao mercado para fins de consumação, como foi exaustivamente demonstrado na pesquisa acima, os padrões probatórios de tais condutas não se confundem pela análise do momento em que se concretizam. Enquanto o cartel exige a prova do conluio, ou seja, da existência de um acordo anticompetitivo entre os concorrentes, a influência à adoção de conduta uniforme por meio de convite à cartelização exige a prova robusta de que, de fato, o infrator convida o concorrente a participar de uma colusão ou que nesse possa provocar a adoção de postura direcionada, ou seja, o momento é anterior à própria existência do acordo, se existente. Lembrando que, no convite à cartelização, o aceite ou recusa da parte que é pelo infrator convidada a cartelizar é irrelevante para fins de caracterização do ilícito. E, se houver o aceite expresso ou tácito do acordo, o convite à cartelização pode ser até mesmo abrangido pelo cartel, punindo-se uma conduta única. No PA n° 08700.010323/2012-78, o entendimento de insuficiência probatória foi embasado na unilateralidade da prova e na ausência de fortes e robustos indícios, que impediram o entendimento pela prática da conduta de acordo horizontal entre concorrentes prejudicial à livre concorrência pela Denso do Brasil Ltda e pela Denso Sistemas Térmicos do Brasil Ltda.

Por outro lado, o suposto convite à cartelização que envolve o caso analisado funda-se em diálogo direto entre os concorrentes extraído de prova compartilhada pelo MPPR que, portanto, se diferem totalmente. Por fim, discordando apenas em relação ao paradigma utilizado pelo Conselheiro Relator para fundamentar o seu entendimento, o acompanho no que diz respeito ao arquivamento de todos os Representados por insuficiência probatória. DISPOSITIVO Ante o exposto, voto pelo(a): Arquivamento de todos os Representados em razão de insuficiência de provas: § Augustinho Stang; § Postos de Combustíveis Portal São Francisco Ltda; § Stang & Stang Ltda; e § Pandolfi Combustíveis Ltda. É o voto. LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro (assinado eletronicamente) ____________________________ [1] FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga; BAGNOLI, Vicente. Direito concorrencial. In: CARVALHOSA, Modesto. Tratado de direito empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. v. 7 [2] Cordeiro, Alexandre. O caso uber e as possíveis praticas restritivas à concorrência: colusão ou conduta unilateral? Disponível em < https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-caso-uber-e-as-possiveis-praticas-restritivas-a-concorrencia-24022019>. Acesso em 15/05/2023.

[3] Voto do Conselheiro Márcio de Oliveira Junior, de 11.03.2015, no PA n° 08012.000456/2012-94, sendo Representante a SDE, ex officio, e Representado o Sindicato das Empresas de Conservação, Manutenção e Instalações de Elevadores do Estado de São Paulo – SECIESP (SEI 0028372) [4] GIANNINI, A. et al.; ANDERS, E.; PAGOTTO, L.; BAGNOLI, V. (Cord.). Comentários à Nova Lei de Defesa da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. [5] FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga; BAGNOLI, Vicente. Direito concorrencial. In: CARVALHOSA, Modesto. Tratado de direito empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. v. 7 [6] SEI 0048999 [7] Op. Cit. [8] BURNIER, Paulo. Direito da concorrência. Rio de Janeiro: Forense. 2021. [9] OCDE. Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects (E.G. Through Press Announcements) – United States. (DAF/COMP/WP3/WD(2012)14. [10] Capobianco, Antonio. Collusion and Unilateral Price Announcements. Competition Policy International, 2012. [11] Disponível em , acesso em: 14/05/2023. [12] OCDE. Unilateral Disclosure of Information with Anticompetitive Effects (E.G. Through Press Announcements) – United States. (DAF/COMP/WP3/WD(2012)14. [13] Op. Cit. [14] ARQUIT, Kevin J. The Boundaries of Horizontal Restraints: Facilitating Practices and Invitations to Collude. Antitrust LJ, v. 61, 1992. [15] WILLCOX, Thomas C. Beyond the Pale of the Sherman and Clayton Acts:

The Federal Trade Commission'S “Invitation to Collude” Doctrine as a Deterrent to Violations of the Antitrust Laws. The Antitrust Bulletin, v. 39, n. 3, p. 623-651, 1994. [16] DESANTI, Susan S.; NAGATA, Ernest A. Competitor communications: Facilitating practices or invitations to collude-an application of theories to proposed horizontal agreements submitted for antitrust review. Antitrust LJ, v. 63, 1994. [17] AREEDA, Phillip et al. Antitrust law: an analysis of antitrust principles and their application. Edition VI, 1978. [18] Op. Cit. [19] Op. Cit. [20] Op. Cit. [21] Op. Cit. [22] LIANOS, Ioannis; WAGNER-VON PAPP, Florian. Tackling invitations to collude and unilateral disclosure: the moving frontiers of competition law?. Journal of European Competition Law & Practice, v. 13, n. 4, p. 249-253, 2022 [23] MACEDO, Alexandre Cordeiro. O caso Uber e as possíveis práticas restritivas à concorrência: colusão ou conduta unilateral? [24] Section 5 of the Federal Trade Commission Act (FTC Act) (15 USC 45) prohibits “unfair or deceptive acts or pratices in or affecting commerce. [25] Section 2 of the Sherman Act makes it unlawful for any person to monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations. [26] File nº 051 0008. Valassis Communications, Inc. DOCKECT Nº C-4160. [27] File nº 0810157. U-Haul International, Inc. and AMERCO.

DOCKECT Nº C-4294. [28] FEDERAL TRADE COMMISSION [File No. 141 0036] Mr. Jacob J. Alifraghis, Also Doing Business As InstantUPCCodes.com, and 680 Digital, Inc., Also Doing Business As Nationwide Barcode, and Philip B. Peretz; Analysis to Aid Public Comment [29] File nº 151 0000. Fortiline, LLC. DOCKECT Nº C-4592 [30] FTC. File nº 151 0048. Drug Testing Compliance Group, LLC. DOCKECT Nº C-4565. [31] São incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, designadamente as que consistam em: a) Fixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação; b) Limitar ou controlar a produção, a distribuição, o desenvolvimento técnico ou os investimentos; c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento; d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, por esse facto, em desvantagem na concorrência; e) Subordinar a celebração de contratos à aceitação, por parte dos outros contraentes, de prestações suplementares que, pela sua natureza ou de acordo com os usos comerciais, não têm ligação com o objeto desses contratos. [32] DOS SANTOS, Flávia Chiquito. Quando o simples é sofisticado:

clareza na tipificação de cartéis e na interpretação da regra per se. Revista de Defesa da Concorrência, v. 5, n. 2, p. 103-130, 2017. [33] Op. Cit. [34] Op. Cit. [35] SEI 1039773 [36] SEI 0906145 [37] Vide processos de nº 08012.006923/2002-18; 08012.002414/2009-92; 08012.000261/2011-63 e 08012.006969/2000-75. [38] Trecho voto vogal Conselheiro Vinícius Marques de Carvalho no PA n° 08012.004484/2005-51.