Ato de Concentração Ordinário nº 08700.000726/2021-08

SEI/CADE - 1022970 - Voto Ato de Concentração Ato de Concentração nº 08700.000726/2021-08 Requerentes: Claro S.A., Telefônica Brasil S.A., TIM S.A., Oi S.A.. Advogados: Barbara Rosenberg, Marcos Antonio Tadeu Exposto Junior, Leonardo Maniglia Duarte, Marcos Paulo Verissimo, Victor Santos Rufino , José Alexandre Buaiz Neto, Enrico Spini Romanielo, Caio Mario da Silva Pereira Neto, Daniel Favoretto Rocha, Isabela Sebben Cesar e outros. Terceiros Interessados: Algar Telecom S.A., Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (Telcomp), Associação NEOTV, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) e Sercomtel Telecomunicações S.A. Advogados: José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Luiz Felipe Rosa Ramos , Eduardo Caminati Anders, Marcio de Carvalho Silveira Bueno , Ademir Antonio Pereira Junior, Yan Villela Vieira, Christian Tárik Printes, Mariana Gondo dos Santos , Alexandre Ditzel Faraco, Ana Paula Martinez e outros. Relator: Conselheiro Luis Henrique Bertolino Braido versão de acesso público VOTO-VOGAL - CONSELHEIRO LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN I. CONSIDERAÇÕES SOBRE A OPERAÇÃO Antes de adentrar a minha análise sobre o caso, gostaria cumprimentar tanto a SG quanto meus colegas de Tribunal pelo exame detido que realizaram sobre a operação, o que certamente enriqueceu os debates e aperfeiçoou o escrutínio deste Conselho sobre este Ato de Concentração.

Vale também destacar o trabalho do DEE neste caso, que estudou a fundo o histórico de atos de concentração envolvendo o setor de telecomunicações não apenas no Brasil como também em outras jurisdições. Conforme mencionado, a operação contempla a aquisição, pela Claro S.A. (“Claro”), Telefônica Brasil S.A. (“Telefônica”) e TIM S.A., de todos os ativos, obrigações e direitos relacionados às atividades de telefonia móvel do Grupo Oi (em recuperação judicial). Nessa esteira, é resultante da proposta conjunta que referidas empresas compradars fizeram no leilão dos ativos da Oi Móvel realizado no âmbito da recuperação judicial do Grupo Oi. Em síntese, a operação tem por objeto a: Alienação de ativos, obrigações e direitos da Oi Móvel, a saber: Base de clientes (incluindo individuais, corporativos e integrantes da Administração Pública); Estações Rádio Base (“ERBs”); Direitos de Uso de Radiofrequência (autorizações concedidas pela ANATEL em nome da Oi) (Claro não adquirirá qualquer direito de uso de radiofrequência, apenas a Tim e Telefônica o farão); Direitos e Obrigações Contratuais oriundos de contratos celebrados entre a Oi e terceiros (e.g., compartilhamento de infraestrutura; roaming nacional e internacional); Recursos Humanos (funcionários); Outros Sistemas e Elementos de Rede (e.g., sistemas de TI). Celebração de Contratos de Prestação de Serviços de Transição por empresas do Grupo Oi às compradoras, visando à continuidade das operações;

e Celebração de Contrato de Fornecimento de Capacidade de Transmissão de Sinais de Telecomunicações em Regime de Exploração Industrial. Segundo as Requerentes, a operação contribui com o objetivo da Oi de angariar recursos para o cumprimento de suas obrigações perante credores, bem como de viabilizar a execução de seus novos planos de negócios, que envolve se concentrar nas atividades no segmento de dados, no mercado de varejo e no provimento independente de infraestruturas rede a terceiros (e.g., fibras ópticas). Nessa linha, argumentam que este Ato de Concentração seria “uma solução eficiente dos pontos de vista regulatório e concorrencial, na medida em que beneficia os consumidores com a continuidade dos serviços móveis hoje prestados pela Oi para seus usuários finais” e teria sido estruturado para “garantir a manutenção dos níveis de competição no mercado e a observância de todos os caps regulatórios de espectro de radiofrequência estabelecidos pela ANATEL”. O Ato de Concentração contou com a participação de 5 (cinco) terceiros interessados habilitados no processo: (i) Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (“Idec”); (ii) Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (“Telcomp”); (iii) Algar Telecom S.A. (“Algar”); (iv) Sercomtel Telecomunicações S.A. (“Sercomtel”); e (v) Associação NEOTV (“NEO”). Conforme mencionado, a SG, ao fim de sua análise, recomendou a aprovação com restrições da operação.

No ver da SG, entendeu-se que os remédios estruturais ventilados desvirtuariam a operação e a geração de eficiências dela decorrentes. Por isso, em que pese a tradicional preferência do CADE por remédios estruturais, no caso concreto se entendeu que remédios comportamentais seriam preferíveis, tendo em vista que a principal preocupação decorrente do AC remete à dificuldade de concorrentes de obter acesso à infraestrutura para operar no mercado de serviços móveis de voz e dados. a) Mercados relevantes afetados À luz dos elementos constantes dos autos, filio-me à definição dos mercados relevantes adotada pela SG, qual seja, de considerar os mercados como (i) mercado varejista de serviço móvel de voz e dados (“SMP”); e (ii) mercado atacadista de acesso à rede móvel (construção e operação da infraestrutura). A consideração do SMP como um único mercado (ao invés de segmentá-lo de acordo com o tipo de plano – pré pago x pós pago; ou perfil de cliente – planos residenciais x planos empresariais; ou tecnologia – 2G x 3G x 4G) decorre do fato, sobretudo, de haver substituibilidade tanto do ponto de vista da oferta quanto da demanda, sendo utilizados as mesmas licenças de uso de espectro, infraestrutura, equipamentos, canais de venda e de atendimento para os diferentes segmentos. Tal definição está amparada na jurisprudência do CADE, da Comissão Europeia e também de julgados dos EUA. Além disso, a ausência de maiores controvérsias nos autos a esse respeito corrobora tal entendimento.

No que tange à dimensão geográfica, a avaliação, de forma conservadora, de 2 (dois) cenários distintos para ambos os supracitados mercados (i: nacional; e (ii) local, tendo como proxy as áreas de registro – DDDs) possibilita capturar eventuais particularidades de determinadas localidades sem ignorar a dinâmica competitiva a nível nacional que tem sido verificada no setor nos últimos anos. Com efeito, verificou-se que a operação resulta em sobreposições horizontais em ambos os mercados afetados, bem como em integração vertical entre eles. b) Preocupações concorrenciais A partir da estrutura de oferta dos mercados afetados, utilizando como parâmetros, o número de acessos (usuários ativos, segundo a ANATEL) para o mercado de serviço móvel, e a quantidade de ERBs e a capacidade de espectro de radiofrequência de cada operadora para o mercado atacadista, verificou-se que a operação aumenta a (já elevada) concentração (participações conjuntas e nexo de causalidade – delta HHI – elevados) na maioria dos diferentes cenários de mercado relevante analisados. Em síntese, conforme restou demonstrado, as compradoras passarão a deter quase a totalidade do mercado de serviços móveis a nível nacional, ao passo que em âmbito local (por DDD), em algumas localidades pontuais, as compradoras enfrentam concorrência de empresas regionais.

No tocante ao mercado atacadista, nota-se que as compradoras deterão quase a totalidade das ERBs (tanto em âmbito nacional quanto por DDD) e dos espectros de radiofrequência (tanto até 1GhZ quanto entre 1 GHz e 3 GHz). Passando à análise de entrada, em linha com precedentes do CADE e a teor dos elementos obtidos na instrução deste caso concreto, há barreiras significativas para a entrada em ambos os mercados afetados, com destaque para, dentre outras: Exigências regulatórias (e.g., operadoras devem atuar em localidades não tão atrativas assim); Acesso dos espectros de radiofrequência de forma primária é diferencial (Requerentes controlam 97% dos espectros hoje e é um bem público e escasso, que depende de leilões não frequentes da ANATEL; último foi em 2015); Investimentos maciços iniciais para implantar e operar redes móveis (sunk costs); Investimentos altos e recorrentes para modernizar as redes (2G -> 3G -> 4G -> 5G) e existência de path dependence (mais fácil para um incumbente incorporar nova tecnologia do que para um entrante fazê-lo); e Incumbentes têm mais facilidade para celebrar acordos de ran sharing. No que atine à análise de rivalidade, dados como oscilação ao longo dos anos das participações de mercado, portabilidade dos consumidores e estágio de crescimento do mercado apontam para níveis de rivalidade limitados atualmente, sobretudo no mercado atacadista.

As características dos mercados relevantes também indicam haver riscos de efeitos coordenados decorrentes da operação, caso fosse aprovada sem restrições por este Conselho. Nesse sentido, tendo restado atestado que eventuais entradas não seriam prováveis, tempestivas e suficientes para oferecer pressão competitiva substancial às compradoras, e que os níveis de rivalidade dos mercados tampouco seriam capazes de fazê-lo, de rigor a conclusão que haveria um aumento da probabilidade de exercício de poder de mercado por parte das compradoras. No caso concreto, entendo que a principal preocupação remete à dificuldade que operadoras de telefonia concorrentes das Requerentes têm para acessar à infraestrutura necessária para operar no mercado de serviços móveis de voz e dados, devido às barreiras mencionadas, sobretudo os direitos de uso dos espectros de radiofrequência, que consistem em bem público e recurso finito e escasso. Ao controlar parte majoritária de tal infraestrutura, as compradoras poderiam dificultar ainda mais o acesso por parte de terceiros, havendo, portanto, um risco de dano à concorrência de natureza vertical no caso em tela.

Ainda que tenham sido apontadas pelas Requerentes eficiências que seriam geradas pela operação que podem não ser descartadas, ao meu ver, vis-à-vis as preocupações concorrenciais mencionadas, não vislumbro nas eficiências alegadas o condão de mitigar todas as preocupações a ponto de possibilitar a aprovação sem restrições do Ato de Concentração. Ato contínuo, a decisão deste Conselho recai necessariamente pela imposição de remédios que visem a endereçar tais preocupações. c) Análise dos remédios propostos Como mencionado, em síntese, a SG negociou com as Requerentes pacote de remédios envolvendo as seguintes obrigações comportamentais: Oferta Ran sharing (exploração industrial de rede): Tim e Telefônica se obrigariam a disponibilizar, temporariamente, ofertas para celebração de contratos de ran sharing com potenciais interessados em condições pré estabelecidas; Oferta Radiofrequências: Tim e Telefônica se obrigariam a ceder de forma onerosa e temporária, em caráter secundário, direitos de uso de radiofrequência adquiridas da Oi que não estivessem sendo utilizados pelas compradoras, em determinados municípios especificados; ORPA Roaming Nacional: as compradas se comprometeriam a apresentar, para homologação da ANATEL, novas ofertas de referência para disponibilizar cobertura via roaming para concorrentes, em caráter isonômico e não discriminatório; Oferta de Referência Mobile Virtual Network Operator (“MVNO”):

compradoras se comprometeriam a disponibilizar novas ofertas de referência para disponibilizar, em condições isonômicas e não discriminatórias, serviços de voz, dados móveis e derivados para MVNOs; e Nomeação de Trustee para monitoramento dos compromissos assumidos Tais compromissos ocorreriam nos seguintes termos: [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] Já no âmbito do Tribunal, a partir de negociações conduzidas com as Requerentes, a proposta de ACC foi incrementada substancialmente, visando, em última instância, a reduzir as barreiras à entrada nos mercados relevantes afetados, aumentando a possibilidade de novos players atuarem, sobretudo, por meio do acesso à infraestrutura (mercado/elo à montante da cadeia produtiva) necessária para operar em SMP (mercado/elo à jusante). Nessa linha, a nova proposta formulada passou a envolver remédio estrutural, relativo ao desinvestimento, (i) pela Claro, de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] das ERBs adquiridas da Oi; (ii) pela Vivo e pela Tim, de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] das ERBs que cada uma delas está adquirindo da Oi. Tal desinvestimento resulta na alienação de cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] ERBs a um terceiro, que passará a contar com parcela não significativa de tais ativos.

A título ilustrativo, corrobora tal entendimento o fato de tal número representar cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] o que a concorrente Algar (maior operadora após as Requerentes atualmente) possui de ERBs atualmente. Ademais, também o referido remédio será acompanhado [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. No tocante aos remédios comportamentais, também houve robustecimento significativo dos compromissos a serem firmados pelas Requerentes. Em relação à exploração industrial de rede, as Requerentes passarão a garantir que no mínimo [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de toda a capacidade de rede associada às radiofrequências adquiridas da Oi sejam compartilhadas com terceiros, em todos os municípios. Os contratos que nortearão tal compartilhamento poderão ter de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Já no que atine ao aluguel de espectros de radiofrequências, estabeleceu-se a obrigação às Requerentes de alugar por um prazo (que pode ser de) 10 anos todos os espectros adquiridos da Oi não utilizados por elas em, no mínimo, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] municípios brasileiros [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES]. Não obstante, também ficarão obrigadas as Requerentes a alugar por prazo (que pode ser de) 10 (dez) anos toda a frequência de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], em todo o Brasil.

Tal frequência possui alcance em todo o território nacional e representa cerca de [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] dos espectros adquiridos da Oi pelas Requerentes como resultado deste Ato de Concentração, tratando-se, portanto, de patamar não desprezível que será disponibilizado a terceiros. A disponibilização de capacidade não desprezível dos espectros de radiofrequência adquiridos da Oi em todos os municípios a terceiros por meio de contratos de ran sharing de longa duração, aliado ao aluguel de espectros não utilizados em, ao menos, [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES], garante a terceiros maiores condições de entrada no mercado, em condições isonômicas e não discriminatórias, reduzindo as barreiras à entrada e à expansão atualmente existentes. No mesmo sentido se dá o desinvestimento estrutural, por meio do qual será alienado a terceiro comprador [ACESSO RESTRITO AO CADE E ÀS REQUERENTES] de todas as ERBs adquiridas da Oi no âmbito deste Concentração. Por meio da detenção desses ativos, o terceiro comprador se encontrará em mais condições de oferecer pressão competitiva às Requerentes, passando a deter infraestrutura considerável para ofertar seus serviços de telefonia móvel. Mister frisar que os demais remédios negociados pela SG serão mantidos, tais como a oferta de referência para MVNOs e a oferta de referência para permitir a contratação de roaming nacional por terceiros.

Por fim, entendo que os prazos e procedimentos para aprovação do Cade previstos no ACC, bem como a nomeação de Trustee para monitoramento e a estipulação de arbitragem para dirimir eventuais controvérsias entre as Requerentes e terceiros no tocante às condições comerciais objeto dos compromissos comportamentais do ACC, reforçam a robustez do pacote de remédios ora analisado, garantindo e viabilizando seu monitoramento pelo CADE. Importante ressaltar que a concepção dos remédios ora descritos levou em consideração as informações levantadas na vasta instrução realizada pelo CADE, tendo sido consideradas as opiniões e informações trazidas pelos agentes oficiados nos autos. Também foi avaliado o cenário contrafactual, caso a operação não ocorresse ou não fosse aprovada por este Conselho. Ainda que não esteja sendo ponderada a denominada hipótese da teoria da failing firm no caso concreto, fato é que o grupo econômico da empresa-alvo deste Ato de Concentração se encontra em processo de recuperação judicial, no qual se busca a alienação dos ativos de tal grupo para honrar os compromissos perante os credores, de modo que a não satisfação das obrigações contraídas pelo grupo traria impactos severos.

Nessa linha, ainda que se repute que o escrutínio realizado por este Conselho sobre este Ato de Concentração recaia estritamente sobre os aspectos concorrenciais dos mercados relevantes afetados, foram também ponderados justamente os impactos à concorrência que ocorreriam no cenário contrafactual, visando ao bem estar social. Por todo o exposto, entendo que o pacote de remédios da nova proposta apresentada, tendo em vista a inclusão do remédio estrutural e o fortalecimento dos compromissos comportamentais, ao meu ver, é capaz de mitigar as preocupações concorrenciais apontadas ao longo da instrução, por um lado, sem comprometer a qualidade dos serviços aos consumidores e inibir a geração de eficiências decorrentes deste Ato de Concentração, por outro lado. Além disso, não vislumbro problemas na discussão e assinatura de acordo apresentado em prazo inferior àquele estabelecido no art. 125, § 9º do Regimento Interno do Cade (RICADE), uma vez que a continuidade das negociações se deu a pedido da própria autoridade, sendo que o novo acordo proposto ampliou os remédios anteriormente submetidos, representando melhoria ao interesse público e à defesa da concorrência, tratando-se aqui de jurisdição voluntária. II. CONCLUSÃO 38. Ante o exposto, voto pela aprovação com restrições deste Ato de Concentração, condicionada necessariamente à celebração e cumprimento do ACC protocolado pelas Requerentes, acompanhando a divergência aberta pela Conselheira Lenisa Prado. É o voto.

LUIZ AUGUSTO AZEVEDO DE ALMEIDA HOFFMANN Conselheiro [assinatura eletrônica]