Fabricação de Tubos e Acessórios de Material Plástico para Uso na Construção

SEI/CADE - 1024315 - Nota Técnica Nota Técnica nº 25/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE NOTA TÉCNICA Nº 25/2022/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08700.006871/2018-99 (Apartado de Acesso Restrito aos Representados nº 08700.006872/2018-33) Representante: CADE ex officio. Representados: Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda. EPP, Duro PVC, Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., Alexandre Puschel, André Fauth, Aurélio de Paula, Carlos Ravache Cornelsen, Donato Zanatta, Edson Fritsch, Eduardo Muratore Bicca, Gilvane Castro, José Antônio dos Santos, Leonardo Brito Ferreira, Luís Fernando Rios, Rafael Ghesti Abage, Rodrigo Ângelo Inácio, Sadi Marini Júnior, Vagner Pereira, Vitor Ferrari e Wagner Telles. Advogados: Bruna Pereira, Maria Eugenia Novis de Oliveira, Erica Sumie Yamashita, Eduardo Estanislau Tobera Filho, Franklin Batista Gomes, Caio Cesar Franco de Lima, Marcus Vinicius Malta Segurado, Henrique Fachetti Machado, Helio Bobrow, Fernanda Bobrow Salgado, Camila Lisboa Martins, Luis Claudio Nagalli Guedes de Camargo, Vitor Werebe, Luiz Filipe Couto Dutra, Eric Hadmann Jasper, Aimore Od Rocha Junior, Marina Zaparoli Beretta, Luiz Felipe Rosa Ramos, Carolina Furlani Adriano, Mariana de Azevedo Castro Cesar e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado nacional de fornecimento de “tubos e conexões de policloreto de polivinila (PVC) para obras de:

(i) infraestrutura de saneamento (esgoto e água) e (ii) prediais/de construção civil”. Nota de Saneamento. Análise de questões preliminares suscitadas pelos Representados. Análise dos pedidos de produção de provas. VERSÃO PÚBLICA I - RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo 08700.006871/2018-99 (autos restritos aos representados 08700.006872/2018-33) instaurado em 14 de abril de 2021, desmembrado do PA originário 08700.003390/2016-60, por meio da Nota Técnica nº 44 (SEI 0887444), acolhida pelo Despacho SG nº 16/2021 (SEI 0887558), a fim de investigar as condutas passíveis de enquadramento no art. 36, inciso I c/c seu § 3º, inciso I, alíneas “a” e “c”, da Lei nº 12.529/2011. No PA originário nº 08700.003390/2016-60 foram constatados indícios e provas de que os Representados trocavam informações concorrencialmente sensíveis e se organizaram de forma cartelizada com fins de: (i) fixar preços artificialmente; (ii) dividir lotes em licitações públicas; e (iii) dividir mercado por meio da alocação de clientes. A Nota Técnica de instauração nº 44 (SEI 0887444) determinou a instauração de Processo Administrativo das seguintes pessoas jurídicas: (i) Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda. EPP, (ii) Duro PVC, (iii) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.; e das pessoas físicas:

(i) Aurélio de Paula, (ii) Carlos Ravache Cornelsen, (iii) Cezar Martins de Oliveira, (iv) Donato Zanatta, (v) Edson Fritsch, (vi) José Antônio dos Santos, (vii) Leonardo Brito Ferreira, (viii) Márcio Cecílio Pessiqueli, (ix) Rafael Ghesti Abage, (x) Sadi Marini Júnior, (xi) Vagner Pereira; (xii) Alexandre Puschel, (xiii) André Luís Fauth, (xiv) Eduardo Muratore Bicca, (xv) Gilvane Freitas de Castro, (xvi) Luís Fernando Pereira Rios, (xvii) Rodrigo Ângelo Inácio, (xviii) Vitor Ferrari e (xix) Wagner Ronald Moraes Telles. A mesma Nota Técnica nº 44 determinou a extinção do Inquérito Administrativo, em face de prescrição, nos termos do artigo 46, caput e §4º, da Lei nº 12.529/2011 em relação a Clovis Steffen Albuquerque e Maurício Mendonça de Oliveira, bem como, determinou a suspensão, já em fase inicial, do Processo Administrativo dos Representados Alexandre Puschel, André Luís Fauth, Eduardo Muratore Bicca, Gilvane Freitas de Castro, Luís Fernando Pereira Rios, Rodrigo Ângelo Inácio, Vitor Ferrari e Wagner Ronald Moraes Telles, em razão do TCC realizado pela Pessoa Jurídica Nicoll Indústria Plástica Ltda e Ary Sérgio Oliveira Fonseca, indicado em planilha abaixo (item II.2.2.4 – SEI 0266327, bem como SEI 0267275 Cláusula Sexta – item 6.1). Foram celebrados os seguintes Termos de Compromisso de Cessação de Conduta (TCC) e adesões a Acordo de Leniência: BR Plásticos Indústria Ltda., BRP Indústria Plástica Ltda e José Luiz Flor.

(Autos nº 08700.003897/2016-13 e 08700.001209/2017-61) Nicoll Indústria Plástica Ltda. e Ary Sérgio Oliveira Fonseca (Autos nº 08700.004557/2016-76) Mexichem Brasil Indústria de Transformação Plástica Ltda.; Edson Felix de Andrade, Hilton Guemra Saporski Filho; Maurício Harger e Wagner Tavares dos Santos (Autos nº 08700.004189/2017-81 e 08700.003781/2018-46) Alexandre Puschel; André Luís Fauth; Eduardo Muratore Bicca; Gilvane Freitas de Castro; Luís Fernando Pereira Rios; Rodrigo Ângelo Inácio; Vitor Ferrari e Wagner Ronald Moraes Telles - item II.2.2.4 – SEI 0266327 – Adesão ao TCC entre CADE, Nicoll Indústria Plástica Ltda e Ary Sérgio Oliveira Fonseca. Cezar Martins de Oliveira e Márcio Cecílio Pessiquelli - 08700.004957/2018-87 – SEI 0872519 Donato Zanatta - 08700.002508/2021-08 O processo originário foi iniciado a partir da celebração do Acordo de Leniência nº 003/2016 com a empresa Tigre S/A Tubos e Conexões, que relatava, em síntese, a coordenação entre concorrentes para divisão de licitações, no mercado de tubos e conexões de PVC para infraestruturas de saneamento (esgoto e água); e o compartilhamento de informações concorrencialmente sensíveis, coordenação entre concorrentes para fixação de preços e divisão de clientes, no mercado de tubos e conexões de PVC para infraestruturas prediais/ de construção civil. Inicialmente, foram expedidas notificações no dia 25/03/2021, canceladas posteriormente.

Neste interregno, o Representado Edson Fritsch apresentou procuração através de seu procurador Vitor Werebe (SEI 0884961). Posteriormente, foram expedidas novas notificação dia 19/04/2021. Nesta ocasião, o procurador Vitor Werebe assinou digitalmente a notificação nº 707/2021 (SEI 0892501). Desta forma, foram expedidas notificações aos Representados quanto à instauraçãodo referido Processo Administrativo para que estes apresentassem as respectivas defesas e especificassem asprovasque pretendiam produzir. A última notificação ocorreu por meio de comparecimento espontâneo dos Representados Alexandre Puschel, Eduardo Muratore Bicca, Gilvane Freitas de Castro, Luis Fernando Pereira Rios, Vitor Paulo Ferrari e Wagner Ronald Moraes Telles com a apresentação de procuração do seus advogados (SEI 0988299), explicando que, ao realizar o Termo de Compromisso de Cessação pela empresa Nicoll Indústria Plástica Ltda (SEI 0267275), este foi aplicado às pessoas físicas que eventualmente fossem identificadas como participantes dos ilícitos em investigação no Processo Administrativo originário. A Certidão de Ciência de última notificação foi disponibilizada no SEI dia 25/11/2021 (SEI 0988385), com início da contagem do prazo para defesa a partir do dia 26/11/2021. No SEI 0996790 foi solicitado prorrogação do prazo de defesa que finalizava dia 27/12/2021, sendo acolhido pelo Despacho Decisório nº 1/2022. Portanto, o fim do prazo de defesa ocorreu dia 06/01/2022. Tabela 01:

Notificações e defesas apresentadas Representados Notificação (nº SEI) Entrega da Notificação (data / nº SEI) Defesas Apresentadas (data / nº SEI) Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda Not. 648/2021 (SEI 0887753) 03/05/2021 (SEI 0904954) 17/05/2021 (SEI 0905957) Duro PVC Not. 649/2021 (SEI 0887756) 29/04/2021 (SEI 0904958) 06/08/2021 (SEI 0942840) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda Not. 650/2021 (SEI 0887758) 28/04/2021 (SEI 0904961) 18/06/2021 (SEI 0920139) Alexandre Puschel Not. 651/2021(SEI 0887759) e Not. 1233/2021 (SEI 0973901) Comparecimento espontâneo – SEI 0988299 SEI 0988299 - 08700.004554/2016-76 (TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 André Luis Fauth Not. 652/2021 (SEI 0887760) 30/04/2021 (SEI 0904967) 0888241 (TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 Aurélio de Paula Not. 653/2021 (SEI 0887761) 28/04/2021 (SEI 0904968) SEI 0901767 Carlos Ravache Cornelsen Not. 654/2021 (SEI 0887762) 30/04/2021 (SEI 0904970) SEI 1005496 Cezar Martins de Oliveira Not. 705/2021 (SEI 0892494) Assinatura eletrônica – procuração (SEI 0932355) Adesão a Acordo de Leniência (SEI 0872519 - 0516998) Donato Zanatta Not. 706/2021 (SEI 0892500) 04/05/2021 (SEI 0904981) Adesão a Termo de Compromisso de Cessação - 08700.002508/2021-08 Edson Fritsch Not. 707/2021 (SEI 0892501) Assinatura Eletrônica (SEI 0884961) SEI 1005301 Eduardo Muratore Bicca Not. 708/2021 (SEI 0892504); Not. 1234/2021 (SEI 0973908); Not. 1235/2021(SEI 0974023); Not. 1236/2021(SEI 0974027); Not.

1237/2021(SEI 0974107) Comparecimento espontâneo- SEI 0988299 SEI 0988299(TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 Gilvane Freitas de Castro Not. 709/2021 (SEI 0892506) 03/05/2021 (SEI 0904983) SEI 0988299(TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 José Antonio dos Santos Neto Not. 710/2021 (SEI 0892510) Assinatura eletrônica (SEI 0936499) SEI 1003470 Leonardo Brito Ferreira Not. 711/2021 (SEI 0892513) 30/04/2021 (SEI 0904985) SEI 0942840 Luis Fernando Pereira Rios Not. 712/2021 (SEI 0892517) Comparecimento espontâneo – SEI 0988299 SEI 0988299 (TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 Márcio Cecílio Pessiquelli Not. 713/2021 (SEI 0892521) 04/05/2021 (SEI 0906421) Adesão a Acordo de Leniência (SEI 0872519 - 0516998) Rafael Ghesti Abage Not. 714/2021 (SEI 0892523) 04/05/2021 (SEI 0906423) SEI 0918569 Rodrigo Ângelo Inácio Not. 715/2021 (SEI 0892527) 13/05/2021 Comparecimento espontâneo – SEI 0904644 SEI 0888241 (TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 Sadi Marini Junior Not 716/2021 (SEI 0892531) 03/05/2021 (SEI 0904986) SEI 0905957 Vagner Pereira Not. 717/2021 (SEI 0892532) 30/04/2021 (SEI 0904988) SEI 0913145 Vitor Paulo Ferrari Not. 718/2021 (SEI 0892534) 29/04/2021 (SEI 0904990) SEI 0988299 (TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 Wagner Ronald Moraes Telles Not. 719/2021 (SEI 0892535) 30/04/2021 (SEI 0904992) SEI 0988299 (TCC) – CUMPRIDO – SEI 0267275 O Tribunal Administrativo do CADE realizou o julgamento do Processo Administrativo Originário (08700.003390/2016-60), que influenciou diretamente no corrente processo.

Na Certidão de Julgamento da 180ª Sessão Ordinária de Julgamento (SEI 0928570) foi prolatada a seguinte decisão, que é pertinente ao presente processo: “(...)bem como pela recomendação de comunicação da decisão do Tribunal Administrativo à SG para que: a) proceda à remoção do polo passivo do Inquérito Administrativo nº 08700.006871/2018-99 dos indivíduos (i) Cezar Martins Oliveira e (ii) Márcio Cecílio Pessiquelli, tendo em vista a adesão ao Acordo de Leniência nestes autos (cf. SEI 0517555 e 0518743); b) caso entenda pertinente, proceda à inclusão no polo passivo do Inquérito Administrativo nº 08700.006871/2018-99 de pessoas físicas mencionadas na documentação deste Processo Administrativo (e.g., Antônio Paulo C. Lessa, Sócio-Administrador da Tubos Kep; e José Antonio dos Santos Neto, Sócio Administrador da Hidroplast) contra as quais podem existir possíveis indícios de participação na conduta anticompetitiva; e, ainda, caso entenda conveniente, proceda à juntada desta decisão aos autos do referido Inquérito.” O Representado José Antonio dos Santos Neto já estava presente no polo passivo deste Processo Administrativo, de acordo com o prudente juízo desta Superintendência Geral. Os Representados Cezar Martins de Oliveira e Márcio Cecíclio Pessiquelli não apresentaram defesa, uma vez que celebraram Acordo de Leniência, segundo a própria Certidão de Julgamento, conforme transcrito, tendo sido excluídos do polo passivo pelo Despacho SG Nº 1294/2021 (SEI 0953622).

Os Representados Alexandre Puschel, André Luis Fauth, Eduardo Muratore Bicca, Gilvane Freitas de Castro, Luís Fernando Pereira Rios, Rodrigo Ângelo Inácio, Vitor Paulo Ferrari e Wagner Ronald Moraes Telles não apresentaram defesa, em razão do Termo de Compromisso de Cessação celebrado com a empresa Nicoll Indústria Plástica Ltda. e pessoa física Ary Sérgio de Oliveira Fonseca, em sua cláusula 6.1. O acordo foi homologado na 95ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em 23 de novembro de 2016 (SEI 0274632). Assim, o processo se mantém suspenso em face destes pelo mesmo motivo já exposto, nos termos da cláusula citada (SEI 0267275): Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso. 6.1. O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo econômico ao qual pertence a Parte Compromissária Pessoa Jurídica, bem como a todos os funcionários atuais, ou ex-funcionários, assim como atuais membros, ou ex-membros dos órgãos de administração, de quaisquer pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao grupo econômico ao qual pertence a Parte Compromissária Pessoa Jurídica que no momento da celebração do presente Termo não figuravam como Representados no Processo Administrativo 08700.003390/2016-60, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. Ainda, nos termos da Nota Técnica 44/2021 (SEI 0887444):

II.6 DA SUSPENSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO O Processo Administrativo deve ser iniciado suspenso em relação aos Representados Alexandre Puschel (Gerente Comercial Sul da Nicoll), André Luís Fauth (Diretor da Nicoll), Eduardo Muratore Bicca (Coordenador Comercial da Nicoll), Gilvane Freitas de Castro (Gerente Comercial da Nicoll), Luís Fernando Pereira Rios (Gerente Regional de Vendas da Nicoll), Rodrigo Ângelo Inácio (Diretor Presidente da Nicoll), Vitor Ferrari (Gerente Regional SP da Nicoll) e Wagner Ronald Moraes Telles (Analista de Licitações da Nicoll), em razão do TCC com cláusula de escopo constante dos autos do Processo Administrativo originário, celebrado pela empresa Nicoll Indústria Plástica Ltda., a qual esses Representados eram ou ainda são vinculados[12], nos termos do artigo 85, § 9º, da Lei nº 12.529/2011. Ao final do trâmite processual, com o julgamento do Processo Administrativo, o Tribunal deverá decretar a extinção da ação punitiva em relação às pessoas físicas mencionadas, se verificado o cumprimento total do acordo. No mesmo sentido, o Representado Donato Zanatta não apresentou defesa, uma vez que requereu adesão ao Termo de Compromisso de Cessação realizado pelas partes Representadas BR Plásticos Indústria Ltda. (“BR Plásticos”) e BRP Indústria Plástica Ltda. (“BRP”) (SEI 0906128).

O requerimento foi apreciado por esta Superintendência Geral, com recomendação de homologação da Adesão de Pessoa Física ao Requerimento de TCC (SEI 0919120), sendo encaminhado para decisão do plenário do Tribunal (SEI 0924886), o que foi homologado na 180ª Sessão Ordinária de Julgamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômico – CADE. Ainda nos autos do processo 08700.002508/2021-08, o Representado apresentou comprovante de pagamento integral do TCC (SEI 0939060) e solicitou que seja arquivado o processo contra ele. O momento processual exige que o processo seja saneado, a fim de que não restem dúvidas acerca da legalidade e formalidade deste Processo Administrativo e para que o feito possa prosseguir regularmente. Em sede de preliminares e provas requeridas, os Representados alegaram: Tabela 02:

Preliminares alegadas e provas requeridas Representados Preliminares Alegadas Provas Requeridas Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda Prescrição Pedido genérico de produção de prova documental Duro PVC Prescrição Pedido genérico de provas Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) Pedido genérico de provas Aurélio de Paula Prescrição Irregularidades na instauração do PA – ausência de relevância no mercado Não requereu Carlos Ravache Cornelsen Prescrição Cerceamento de defesa Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) Ausência de motivação da NT de instauração Irregularidades na instauração do PA (impossibilidade de desmembramento do PA originário) Pedido genérico de provas Juntada de memoriais referentes ao processo originário Especificou pedido de documentos específicos referentes no processo originário Edson Fritsch Irregularidades na citação dos representados - Alega despacho 0925277 não foi cumprido - sendo que já tinha sido notificado Cerceamento de defesa Prescrição Ausência de motivação da NT de instauração Irregularidades na instauração do PA (impossibilidade de desmembramento do PA originário) Pedido genérico de provas Juntada de memoriais referentes ao processo originário José Antonio dos Santos Neto Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos (inépcia da NT) Irregularidades na instauração do PA:

A instauração foi feita com base em documentos que existiam desde 2016 e não foram utilizados na instauração do originário Cerceamento de defesa no desmembramento do PA Pedido genérico de provas. Leonardo Brito Ferreira Prescrição Pedido genérico de provas. Rafael Ghesti Abage Prescrição Ausência/falhas na individualização da conduta e ausência de indícios robustos Pedido genérico de provas documentais; Pedido genérico de provas periciais; Pedido de prova testemunhal com indicação de rol, mas sem justificativa precisa da necessidade de oitiva. Sadi Marini Junior Prescrição Pedido genérico de produção de prova documental Vagner Pereira Prescrição Pedido genérico de produção de prova documental Produção de prova testemunhal É o relatório. II - ANÁLISE Com vistas a sanear o feito, esta Superintendência-Geral serve-se da presente Nota Técnica para (i) declarar a desconsideração da certidão SEI 0925277; (ii) providenciar exclusão definitiva dos Representados Cézar Martins de Oliveira e Márcio Cecílio Pessiquelli em face do arquivamento do processo contra eles; (iii) analisar as questões preliminares suscitadas pelos Representados; e, (iv) analisar os pedidos de provas formulados em suas peças de defesa. II.1 Da tempestividade das apresentações das defesas dos Representados Nos termos do Despacho Decisório nº 42/2021 (SEI 1001484), foi concedida a dilação de prazo por 10 dias, nos termos do art. 152 do RICADE.

Cumpre destacar que, conforme consta na Certidão de Notificação(SEI 0988409), o referido prazo teve início em 26 de novembro de 2021. Desta forma, todas as Defesas apresentadas até o dia 06 de janeiro de 2022 foram consideradas tempestivas. II.2 Das preliminares arguidas Conforme anteriormente demonstrado, os Representados alegaram as preliminares ilustradas no quadro abaixo: Tabela 04: Preliminares arguidas Item Preliminar Argumentos de defesa analisados - Representado A. Inépcia na instauração do Processo Administrativo A.1 Acusação genérica; Ausência de individualização da conduta; e Ausência de indícios robustos A.2 Ausência de posição dominante no mercado A.3 Funcionário sem poder de decisão A.4 Ausência de investigação prévia em face da Representada A.1 (i) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda; (ii) Carlos Ravache Cornelsen; (iii) Edson Fritsch, (iv) José Antônio dos Santos Neto, (v) Rafael Ghesti Abage. A.2 Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. A.3 Aurélio de Paula. A.4 (i) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. e (ii) Carlos Ravache Cornelsen B. Irregularidade na citação dos Representados Da Nulidade em Face da Ausência de Citação Pessoal (i) Edson Fritsch. C. Cerceamento de Defesa (i) Carlos Raveche Cornelsen, (ii) Edson Fritsch, (iii) José Antônio dos Santos Neto D. Prescrição (i) Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda. EPP e Sadi Marini Junior; (ii) Duro PVC e Leonardo Brito Ferreira; )iii); Aurélio de Paula;

(iv) Carlos Ravache Cornelsen; (v) Edson Fritsch; (vi) Rafael Ghesti Abage; e, (vii) Vagner Pereira. Por razões metodológicas, tendo em vista a apresentação por parte dos Representados de preliminares semelhantes e correlacionadas entre si, entende-se pertinente o enfrentamento de tais questões de forma conjunta, sem óbice que sejam analisadas as particularidades de cada alegação. Destaca-se que a análise do mérito será feita no momento oportuno. A. Inépcia na instauração do Processo Administrativo A.1 Acusação Genérica, Ausência de individualização da conduta e Ausência de indícios robustos Os Representados (i) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda; (ii) Carlos Ravache Cornelsen; (iii) Edson Fritsch e (iv) José Antônio dos Santos Neto alegam que as acusações na instauração do presente processo não possuem embasamento suficiente, tampouco especificam quais os ilícitos administrativos praticados por eles, tão somente mencionando as pessoas físicas e jurídicas representadas sem lhes imputar infrações validamente. Já os Representados (i) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda.; (ii) Carlos Ravache Cornelsen; (iii) Edson Fritsch e (iv) Rafael Ghesti Abage alegam ausência de provas de materialidade de infração à ordem econômica, ou mesmo indícios mínimos de autoria, que justifiquem a inclusão no polo passivo do presente processo administrativo.

Por fim, o Representado Rafael Ghesti Abage requereu a declaração de nulidade deste Processo Administrativo, pelo fato de a Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração não ter individualizado suficientemente a conduta. Tratam-se de alegações quanto à própria inépcia da instauração do presente processo administrativo em desfavor dos representados. No entanto, tais argumentos não devem prevalecer, conforme se comprova abaixo. De início, importante salientar que as condutas que constituem infração à ordem econômica são determinadas por seu objeto ou por seus efeitos anticoncorrenciais, mesmo que não efetivamente alcançados. De tal sorte que o rol de condutas do artigo 36 caput e § 3º da Lei nº 12.529/11 é meramente exemplificativo e não sempre abrange todas as infrações anticoncorrenciais possíveis de serem efetuadas. Desta forma, a indicação do objeto ou do efeito da conduta, conforme descrito no artigo 36 da Lei nº 12.529/11, seguida da descrição minuciosa dos fatos que ensejam os indícios de infração são suficientes à delimitação da acusação, tornando-a expressa o suficiente para subsidiar a defesa dos representados no exercício do contraditório.

Em outras palavras, estando a Nota Técnica pautada em elementos colacionados aos autos, a qual descreve as condutas sobre as quais residem a suspeita de infração à ordem econômica, essenciais ao convencimento da Superintendência Geral deste Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade, sobre os quais os Representados tiveram acesso, não há que se falar em cerceamento de defesa por acusação genérica. Nesse mesmo sentido, necessário destacar que este órgão já se manifestou sobre a insubsistência no argumento de acusação genérica, quando a nota técnica é expressa em descrever suficientemente as supostas condutas anticompetitivas praticadas pelos Representados. Em se tratando de Nota Técnica para instauração de Processo Administrativo, a peça será tida por válida quando demonstrar haver indícios substanciais de sua ocorrência, com um liame mínimo entre o Representado e a conduta, ainda que não descreva minuciosamente as circunstâncias na qual teria ocorrido a suposta conduta, com a delimitação exata das atuações individuais de cada um dos Representados[1] .

É importante que a Nota apresente narrativa clara e congruente dos fatos verificados até o momento da instauração, de forma suficiente a possibilitar o exercício da ampla defesa pelos Representados Contudo, ressalta-se, em harmonia com a fase processual de instrução em que se encontra o caso, tendo em vista que a Nota advém de análise prévia e não definitiva proveniente de Inquérito Administrativo ou de Procedimento Preparatório, que os representados ainda poderão provar sua inocência através de provas durante a instrução. Afinal, para a abertura de Processo Administrativo, a Lei de Defesa da Concorrência prevê simplesmente a necessidade de haver robustos indícios do suposto ilícito. Não é necessário, portanto, um juízo absoluto de certeza do cometimento das infrações imputadas. Com efeito, tanto a Lei Antitruste quanto o Regimento Interno do Cade condicionam as diversas formas de procedimento à existência de indícios, e não ao prévio conhecimento dos fatos e da autoria das supostas condutas ou mesmo à individualização da conduta de cada agente, até porque tais conclusões só são possíveis de serem extraídas ao final das investigações. Ademais, a própria essência do processo administrativo é delimitar as condutas, suas circunstâncias e seus agentes, para que o direito material seja aplicado com maior grau de segurança e correção.

Por isso, exigi-la antes de finalizada a investigação é negar a própria essência do instituto, bem como trabalhar contra a aplicação correta da norma material com a consequente realização de injustiças. Assim, compete à autoridade tão somente identificar, prévia e claramente, os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. No momento inicial da investigação, descabe um juízo cabal sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Ou seja, ab initio, não há como se declarar a incidência da norma jurídica de Direito da Concorrência com base nas informações inicialmente colhidas. Portanto, tais elementos de prova devem ser considerados conforme o conceito de indícios de infração. Para analisar tal conceito, recorre-se ao Código de Processo Penal (“CPP”). A definição do conceito de indícios em nosso ordenamento jurídico é dado pelo CPP, que dispõe, in verbis: Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias. A fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o Direito Constitucional à ampla defesa e ao contraditório.

Descabe, nesse momento, um juízo definitivo sobre a comprovação das infrações em tese noticiadas. Na Nota Técnica de Instauração foram apresentadas informações sobre o mercado relacionado à suposta prática, descreveu-se o comportamento anticoncorrencial dos Representados, e foram apontados os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Foi colacionado inclusive um amplo arcabouço probatório em desfavor dos representados. A conclusão se tais indícios procedem ou não será objeto de mérito, após a devida instrução probatória e análise dos argumentos apontados pelos Representados, que apresentaram suas razões de defesa. Não há, portanto, que se confundir o reconhecimento de indícios, próprio da fase inicial de investigações, com a extração de conclusões acerca da comprovação das infrações. Na fase de instauração, a análise cabível caracteriza-se tão somente pela avaliação desses indícios, e não pela extração de conclusões acerca das infrações descritas, o que somente ocorre após a realização de diligências.

Finalmente, no caso de não existirem indícios suficientes a comprovar ato ilícito por parte dos Representados, que possam justificar a retirada do polo passivo do presente Processo Administrativo, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da Superintendência-Geral fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta. É pertinente destacar que a Nota Técnica de instauração apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão dos Representados no polo passivo da investigação. Assim, cabe à SG/Cade tão somente identificar os fatos e indícios em relação aos Representados no Processo Administrativo, a fim de que os mesmos possam se defender dos fatos e argumentos que lhes foram imputados na Nota de Instauração de Processo Administrativo. Por fim, esclarece-se que exigir a individualização detalhada das condutas dos Representados na Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo, ou seja, antes da conclusão da instrução, seria exigir antecipação da decisão do órgão antitruste.

A essência da investigação, da qual o Processo Administrativo é meio, está justamente em colher dados e informações que permitam chegar às conclusões que os Representados exigem serem apresentadas antes do encerramento da instrução, ou seja, se a conduta de fato ocorreu, e, tendo ocorrido, qual a conduta individualizada de cada agente que lhe deu causa. Assim, compete à autoridade tão somente identificar claramente os fatos e indícios em relação aos Representados que justificaram a instauração de Processo Administrativo, a fim de que eles possam se defender das condutas que lhe foram imputadas. Esse requisito foi plenamente atendido pela Nota Técnica que fundamentou o despacho de instauração. A Nota Técnica de Instauração de Processo Administrativo (SEI 0887444) descreveu o suposto e provável comportamento anticoncorrencial dos Representados, apresentou informações sobre o mercado relacionado à suposta prática e apontou os possíveis efeitos negativos da suposta prática. Pode-se utilizar, por analogia, o procedimento adotado no processo penal. Nesse tocante, os Tribunais pátrios indicam de forma pacífica que é prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais em crimes de autoria coletiva e afirmam que a participação efetiva de cada agente deve ser deslindada durante a instrução processual: HABEAS-CORPUS ORIGINÁRIO SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO [...] 4.

Nos crimes mulditudinários, ou de autoria coletiva, a denúncia pode narrar genericamente a participação de cada agente, cuja conduta específica é apurada no curso do processo-crime. Precedentes. 5. Habeas-corpus conhecido, mas indeferido.[2] PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS . [...] 2. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NARRAÇÃO ADEQUADA DOS FATOS. IMPUTAÇÃO DE CRIME DE QUADRILHA OU BANDO. INDIVIDUALIZAÇÃO PORMENORIZADA DA CONDUTA DE CADA UM DOS DENUNCIADOS. DESNECESSIDADE. 3. ORDEM DENEGADA. [...] 2. Não é inepta a denúncia que narra adequadamente os fatos delituosos, especialmente se há imputação do crime de quadrilha ou bando, em que não é necessária a individualização exaustiva da conduta de cada um dos denunciados. 3. Ordem denegada.[3] PROCESSUAL PENAL. [...] CRIME DE AUTORIA COLETIVA. INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. DESNECESSIDADE. AÇÃO PENAL. NULIDADE. INEXISTÊNCIA [...] 4. Em se tratando de crime de autoria coletiva, em concurso de pessoas, mostra-se prescindível a descrição pormenorizada das condutas individuais, cuja participação efetiva será deslindada durante a instrução processual, mediante o cotejo do arcabouço probatório colhido. Precedente do STJ e do STF. [...][4] EMENTA. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE CORRUPÇÃO PASSIVA, LAVAGEM DE DINHEIRO E EMBARAÇO ÀS INVESTIGAÇÕES. INQUÉRITOS REUNIDOS. CONEXÃO INTERSUBJETIVA E PROBATÓRIA. DIVERSOS ACUSADOS E FATOS. PRESENÇA DE DEPUTADOS FEDERAIS NO POLO PASSIVO. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. (...) 5.

INÉPCIA DA DENÚNCIA. FUNDAMENTOS DIVERSOS DE FALHAS. INOCORRÊNCIA. 5.1. DESCRIÇÃO GENÉRICA DOS FATOS E AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. INOCORRÊNCIA. METODOLOGIA DE ENUNCIAÇÃO DE PREMISSAS GERAIS E PREMISSAS MENORES (INDIVIDUAIS). DESCRIÇÃO DOS FATOS EM TODAS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. INDICAÇÃO DO ENVOLVIMENTO DE CADA ACUSADO EM CADA FATO EM TESE CRIMINOSO IMPUTADO. ALEGAÇÃO REFUTADA. 5. Inépcia da denúncia. Múltiplos argumentos de falha descritiva afastados. 5.1. Se a peça acusatória expôs contextos comuns, para indicar em relação a cada fato, na sequencia, as circunstâncias de datas, locais, valores, “modus operandi” e, ainda, relaciona tais informações às condutas atribuídas aos acusados, não há falar em descrição genérica dos fatos. A denúncia é lógica metodologicamente ao indicar premissas maiores e menores, individualizando as condutas dos acusados em todas suas circunstâncias e as elementares dos tipos imputados. Alegação de inépcia por esses fundamentos afastada. (...). (Grifos nossos).[5] PENAL E PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. ARTS. 297 E 304 DO CP. DOCUMENTOS PRIVADOS. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICA DE DOCUMENTOS PÚBLICOS. INÉPCIA. DESCRIÇÃO GENÉRICA. ART. 312 DO CP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. SUFICIÊNCIA. DENÚNCIA PARCIALMENTE RECEBIDA PELO CRIME DO ART. 312 DO CP. 3.

O artigo 41 do Código de Processo Penal, ao exigir que a peça acusatória narre o crime com todas as suas circunstâncias, tem por escopo permitir ao acusado a exata compreensão dos fatos que lhes são imputados, propiciando-lhe o exercício regular da ampla defesa. 5. Para instauração do processo penal são suficientes indícios de autoria e materialidade, sendo desnecessária prova cabal da prática criminosa. (...). (Grifos nossos)[6] . EMENTA: 1. HABEAS CORPUS. 2. FRAUDE CONTRA A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA E APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. LEI 8.137/1990, ART. 1º, INCISO II E ART. 2º, INCISO I. 3. INÉPCIA DA DENÚNCIA: NÃO OCORRÊNCIA. 4. DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICA-SE DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL. PEÇA INICIAL QUE ATENDE AOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP E PERMITE O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. 5. ORDEM DENEGADA (Grifos nossos).[7] PROCESSO PENAL E PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HABEAS CORPUS. PECULATO. INÉPCIA. DENÚNCIA GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.2. É afastada a inépcia quando a denúncia preencher os requisitos do art. 41 do CPP, com a individualização das condutas, descrição dos fatos e classificação dos crimes, de forma suficiente a dar início à persecução penal na via judicial e garantir o pleno exercício da defesa aos acusados. 3.

Não se verifica omissão no exame do detalhamento da conduta imputada quando devidamente consignado no acórdão ter a denúncia descrito de forma suficiente a conduta típica prevista no art. 312 do CP, explicitando que o ora embargante, além de idealizador do esquema criminoso, dava ordens para que seu assessor realizasse pagamentos necessários à consecução do projeto político, sendo parte dos repasses ilícitos registrados em caderno apreendido em posse de corré.[8] Diante do exposto, recomenda-se o não acolhimento da preliminar alegada. A.2 Ausência de poder de mercado O Representado Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. alegou em sua defesa que não estaria apto a causar a ausência de produção de efeitos anticompetitivos, sob o argumento de que não deteria poder de mercado para afetar a concorrência. Primeiramente, destaca-se que, em casos de cartéis, a própria prática anticompetitiva se apresenta como um importante parâmetro para delimitação do mercado relevante e, também, quanto ao poder de mercado exercido pelos Representados. Nessa linha, já se manifestou o Tribunal Administrativo do Cade, de modo que a definição de mercado relevante e poder de mercado poderiam, inclusive, serem dispensados pela autoridade antitruste, conforme se verifica do voto exarado pela Conselheira Ana Frazão no Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12:

Em casos como o ora em tela, no qual o objeto da investigação se revela um conluio organizado entre concorrentes cuja única finalidade é elevar artificialmente os preços cobrados do consumidor, tenho que a prova da conduta e de suas especificidades traz consigo automaticamente a demonstração da potencialidade lesiva que a Lei Antitruste brasileira exige para configuração da infração à ordem econômica, sendo dispensável a análise de outros elementos – como mercado relevante, barreiras à entrada e poder de mercado – que podem se mostrar necessários na investigação de outros tipos de condutas. Em casos de condutas concertadas, nota-se, com base nesse mesmo paradigma, que: Outra forma habitual de aferição de poder de mercado é a verificação direta de efeitos anticompetitivos, efetivos ou potenciais, relacionados à prática investigada. Isto é, em determinadas situações, a demonstração de certos efeitos associados à conduta pode se mostrar suficiente para a constatação do poder de mercado, uma vez que o alcance de tais efeitos só poderia ser realizado por agentes econômicos capazes de influenciar a ordem concorrencial. A experiência antitruste tem mostrado que, em investigações relacionadas aos chamados cartéis hard core, este método de aferição do poder de mercado mostra-se mais adequado, já que evita a ocorrência dos vários problemas analíticos associados ao uso de market shares como proxy para o nível de poder de mercado dos agentes investigados.

E isto porque, em situações fáticas em que os agentes revelam-se claramente capazes de influenciar a principal variável econômica (preço) por meio de um conluio organizado, inexiste razão para que se utilize a participação no mercado relevante como forma de mensuração do poder de mercado das empresas envolvidas no cartel, já que este poder se manifesta direta e inexoravelmente da implementação da própria conduta. Nesse tipo de situação, a capacidade dos agentes investigados de afetar a ordem concorrencial decorre diretamente do conjunto probatório que demonstra a existência de um cartel organizado, já que é impossível se conceber que um conjunto de empresários dedique tempo e recursos à consecução dessa conduta sem que ela gere, ou ao menos possa gerar, o efeito de subtração de renda do consumidor dela esperado. Como bem observa Krattenmaker, a alegação de inexistência de poder de mercado é simplesmente inacreditável: se os agentes envolvidos no cartel não possuíam a capacidade potencial de influenciar os preços – isto é, não detinham poder de mercado – por que eles teriam afinal realizado um acordo para tanto?

Dado que a definição de mercado relevante e o cálculo de participações possuem caráter meramente instrumental, justificando-se apenas na medida em que contribuam para aferir a capacidade dos agentes econômicos de impactar o funcionamento do mercado com a prática empresarial investigada, tais exercícios tornam-se desnecessários e supérfluos quando os elementos processuais demonstrarem de forma cabal os efeitos deletérios causados, potencial ou efetivamente, pela conduta. (grifos nossos). Dessa forma, como bem exposto no supracitado voto, tem-se que, tanto a definição de mercado relevante quanto a aferição do poder de mercado são questões meramente instrumentais na análise da conduta de cartel, podendo ser dispensadas pelo órgão antitruste, vez que a conduta supostamente praticada pelos agentes só poderia ter sido realizada, e produzido os seus efeitos, se fosse feita por agentes com poder de mercado suficiente para tanto. Nota-se, assim, que as questões suscitadas como preliminares confundem-se, intrinsecamente, com o mérito do processo. A aferição do poder de mercado das Representadas, caso necessária, pode ser desenvolvida na fase probatória, sendo dispensável exigir-se um estudo completo sobre tal ponto antes da instrução da prática anticoncorrencial em si, bastando à autoridade apresentar os elementos indicativos que, a seu juízo, foram convincentes para motivar a instauração do processo. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada.

A.3 Alegação de funcionário sem poder de decisão O Representado Aurélio de Paula alega sua ilegitimidade passiva, tendo em vista que, ao tempo dos fatos, foram meros funcionários da empresa Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. Inicialmente, destaca-se que, nos termos da Lei nº 12.529/2011, não há qualquer restrição a que apenas sócios e/ou administradores sejam passíveis de enquadramento no referido diploma legal. Ao contrário, o normativo é claro no sentido de que a lei se aplica a qualquer pessoa física ou jurídica cujo ato tenha tido por objeto ou efeito restringir a concorrência. Com efeito, destaca-se, in verbis: Art. 31. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal. A partir disso, é importante destacar que, apresentando-se motivos para que determinada pessoa física ou jurídica seja investigada, é dever da SG/Cade fazê-lo, assim como também é dever desta Superintendência sugerir o arquivamento dos autos ou a exclusão de determinado Representado quando ausentes os requisitos de autoria e materialidade da conduta.

Assim, a fase de instauração de Processo Administrativo exige apenas que esta SG/Cade aponte indícios robustos de autoria e materialidade dos supostos delitos cuja existência será apurada, a fim de que seja assegurado aos Representados o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório. Outro ponto, o Sr. Aurélio de Paula foi mencionado na defesa da empresa Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. (SEI 0920139) como um dos fundadores da empresa, bem como nos documentos desta de formação e estatuto. Nesse ponto, é pertinente destacar que a Nota Técnica 44 de instauração do Processo Administrativo (SEI 0888241) apresentou devidamente os elementos de convicção que fundamentaram a inclusão do Representado no polo passivo da investigação, conforme abaixo apontado. De acordo com a nota, os indícios e provas contra o representado constam principalmente do Documento 12 (SEI nº 0194664); Documentos 01, 12, 13, 14 e 19 (SEI nº 0287999); Documentos 08, 09, 10, 11, 12, 13 e 21 (SEI nº 0288004); Documento 24 e 129 (SEI nº 0288392). Ao tempo das condutas investigadas, o representado figurava com Proprietário e Diretor de vendas da empresa Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. (Majestic), também representada no processo. Nessa condição, o representado foi destinatário de diversas trocas de emails entre concorrentes onde se discutiam detalhes das infrações aqui investigadas.

Trata-se de vasto arcabouço probatório a justificar a instauração do processo em desfavor do representado. Assim, entende-se terem restado devidamente apontados os indícios que ensejaram a inclusão do Representado Aurélio de Paula no polo passivo do presente Processo Administrativo, não procedendo, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva ora suscitada. Ademais, será a instrução probatória o momento processual adequado para que ele, em sede de contraditório, aponte os argumentos de fato e de direito no sentido de se tal conduta realmente ocorreu ou não e, caso tenha ocorrido, não foi ele que deu causa. Sugere-se, portanto, que não seja acolhida tal preliminar. A.4 Ausência de investigação prévia em face da Representada Os Representados (i) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda. e a pessoa física (ii) Carlos Ravache Cornelsen alegaram que deveriam ser excluídos do polo passivo, pois não foram investigados ou denunciados no processo originário de Cartel no mercado nacional de fornecimento de "tubos e conexões de PVC”, nem em outra investigação, inclusive de caráter criminal. Importante ressaltar que a investigação criminal difere da investigação conduzida pela autoridade administrativa sob a égide da Lei de Defesa da Concorrência, haja vista os diplomas legais e os bens jurídicos tutelados serem distintos.

Assim, deve constar do presente processo os indícios que são passíveis de eventual enquadramento na legislação concorrencial (espectro limitado, portanto, em relação à investigação criminal), indícios esses que, por sua vez, foram trazidos aos autos e submetidos ao devido contraditório. A Lei nº 12.529/2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e tem como diretrizes, entre outras ações: analisar, preventiva ou repressivamente, condutas que visem limitar ou falsear a livre concorrência e livre iniciativa, aumentar arbitrariamente os lucros, acordar, combinar ou ajustar com concorrentes preços, produções e serviços prestados, por exemplo. Nesse sentido, veja-se que o presente Processo Administrativo foi instaurado justamente para investigar suposta conduta enquadrada no art. 36, incisos I, II e IV, § 3º, inciso I, alínea “d” da Lei nº 12.529/2011, in verbis: Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; (...) § 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: (...) d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública (grifamos). Dessa forma, em que pese a alegação de que os Representados supracitados deveriam ser excluídos do polo passivo porque não foram investigados ou denunciados no processo originário do Cartel no mercado nacional de fornecimento de "tubos e conexões de PVC” ou em outro procedimento, incluindo na seara criminal, esta SG/Cade, por meio da Lei nº 12.529/2011, tendo recebido e analisado os documentos encaminhados pelo GAECO, possui ampla competência para investigar – a partir de robustos indícios - pessoas físicas e jurídicas que tenham supostamente praticado condutas anticompetitivas, não sendo necessário que estas mesmas pessoas tenham sido formalmente investigadas criminalmente. Importante lembrar que as esferas criminal e administrativa são independentes, onde uma não depende da outra para tutelar infrações em cada seara. Corolário desse princípio é o fato de que sanções penais e administrativas podem ser inclusive cumuladas, sem que se incorra em bis in idem. Esse é inclusive o posicionamento pacífico do Supremo Tribunal Federal: As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria. Precedentes: MS 34.420-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.

Dias Toffoli, DJe de 19/05/2017; RMS 26951-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, Dje de 18/11/2015; e ARE 841.612-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 28/11/2014. Pelo exposto, sugere-se o indeferimento da preliminar suscitada. B. Irregularidades na citação dos representados - Da Nulidade em Face da Ausência de Citação Pessoal O Representado Edson Fritsch alegou em sua defesa que houve um despacho (SEI 0925277) determinando nova notificação do Representado que não teria sido cumprido. Dessa forma, não estaria correndo o prazo contra o representado Tal preliminar, porém, não procede, valendo-se transcrever inicialmente o previsto no art. 70, §2º, da Lei nº 12.529/2011, bem como o art. 149 do RiCade: Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. (...) § 2º A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme o caso. RI-Cade. Art. 149.

A notificação inicial do representado conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo, da nota técnica acolhida pela decisão e da representação, se for o caso, e será feita por uma das seguintes formas: I - por correio, com aviso de recebimento em nome próprio; II - por outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado; ou III - por mecanismos de cooperação internacional. Entretanto, o Representado já havia sido validamente notificado, inclusive com assinatura eletrônica do próprio patrono da parte, conforme Notificação 707/2021 (SEI 0892501), bem como apresentação de procuração de forma voluntária, desde aí tendo ciência de sua participação no processo como Representado (SEI 0884961). Portanto, a notificação foi integral e devidamente cumprida, sendo que o patrono do Representado assinou eletronicamente diretamente na própria Notificação. O objetivo da notificação consiste em dar ao Representado a ciência de que em face dele foi instaurado um Processo Administrativo. Dessa forma, o fato de que houve nova ordem de expedição de notificação a despeito de já ter sido notificado e, por este motivo, não haver nova emissão, não implica a sua nulidade, sendo importante salientar que esse entendimento é amplamente aplicado no âmbito do sistema tributário, em relação à citação nas ações de execução fiscal.

Se a citação é considerada válida em tais hipóteses, com maior razão deve ser no Processo Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, uma vez que, no sistema tributário, a interferência na esfera jurídica pessoal se dá em grau maior, sendo o tributo modalidade legal de restrição da esfera de propriedade da pessoa: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. CITAÇÃO. DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE. TERCEIRA PESSOA. VALIDADE. 1. Constato que não se configurou a ofensa ao art. 535, I e II, do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. A parte recorrente deixou de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. No processo de Execução Fiscal é válida a citação postal entregue no domicílio correto do devedor, apesar de ser recebida por terceiros. Precedentes: (AgRg no AREsp 189.958/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, DJe 13/03/2013); (AgRg no Ag 1318384/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/11/2010) e (AgRg no REsp 1178129/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 20/08/2010). 3. Recurso Especial provido.” (STJ - REsp: 1494315 RS 2014/0282179-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento:

05/02/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/03/2015, sem grifos no original) “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. CITAÇÃO POSTAL. ENTREGA NO DOMICÍLIO DO EXECUTADO. RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. VALIDADE. PRECEDENTES. 1. Trata-se a controvérsia à possibilidade de interrupção da prescrição por meio de citação via postal recebida por terceiros. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal é no sentido de que a Lei de Execução Fiscal traz regra específica sobre a questão no art. 8º, II, que não exige seja a correspondência entregue ao seu destinatário, bastando que o seja no respectivo endereço do devedor, mesmo que recebida por pessoa diversa, pois, presume-se que o destinatário será comunicado. 3. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no REsp: 1178129 MG 2010/0016694-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 10/08/2010, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2010, sem grifos no original) “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - CITAÇÃO POSTAL - ASSINADA POR TERCEIRA PESSOA - VALIDADE - RECURSO PROVIDO Não há qualquer exigência legal de entrega pessoal do AR ao executado, sendo a citação recebida no endereço do executado, ainda que a assinatura do recebimento tenha sido firmada por terceira pessoa, há a presunção de que foi regularmente realizada, produzindo seus efeitos legais.” (TJ/MG - AI: 10297110019587001 MG , Relator:

Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 13/08/2013, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2013) Observa-se, no presente caso, que o objetivo de informar foi devidamente alcançado em relação ao Representado. Com efeito, verifica-se que ele apresentou procuração nos autos, no SEI 0884961, e defesa tempestiva em SEI 1005301. Nesses termos, e com fundamento no art. 214, § 1º, do Código de Processo Civil, que prevê que o comparecimento voluntário do réu supre qualquer vício na sua citação, vale ressaltar que, ainda que houvesse qualquer vício no ato de citação – o que não ocorreu no caso ora em análise –, tais vícios estariam sanados, tendo em vista a ausência de qualquer prejuízo à defesa do réu. Ante tais razões, recomenda-se o indeferimento da preliminar arguida. C. Do cerceamento do direito de defesa O representado Carlos Ravache Cornelsen alegou que a instauração do presente processo administrativo teria ocorrido com cerceamento do direito de defesa, já que o Processo Administrativo não poderia ter sido desmembrado sem que o representado fosse investigado no processo originário. Alegou também que o desmembramento teria sido indevido, já que teria desrespeitado o princípio da imutabilidade do libelo. O representado Edson Fritsch alega também a imutabilidade do libelo e impossibilidade de desmembramento, o que ensejaria o cerceamento de defesa.

O representado José Antônio dos Santos Neto alegou a nulidade do desmembramento do Processo Administrativo originário, o que teria ensejado cerceamento de defesa. Quanto à possibilidade de desmembramento do presente processo, alternativa legalmente autorizada para dar celeridade e continuidade às investigações, é possível sua aplicação, nos termos do artigo 113, § 1°, do Novo Código de Processo Civil (NCPC): § 1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença. Considerando a ressalva do CADE de que nem todos os dispositivos do direito processual civil poderiam ser aplicáveis ao Processo Administrativo de caráter sancionador, poder-se-ia recorrer à legislação processual penal para dirimir o problema. Ocorre que o Código de Processo Penal também fornece resposta a tal obstrução ao permitir o desmembramento a fim de possibilitar a continuidade do feito, conforme dispositivo a seguir transcrito: Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

A alegação de "imutabilidade do libelo" utilizada pelos representados em razão de desmembramento e instauração de novo processo administrativo não se sustenta. Tal se justifica de acordo com a aplicação subsidiária do processo penal ao processo administrativo. Trata-se de novo processo, com novas alegações em desfavor de representados distintos. Não existe qualquer ilegalidade ou cerceamento de defesa na instauração de um processo a partir de indícios angariados em um processo anterior, em desfavor de novos representados, desde que sejam respeitadas todas as normas procedimentais, o que ocorreu na espécie. Não há motivos que impeçam a aplicação subsidiária da legislação processual penal ao caso concreto, tendo em vista que se trata de processo administrativo sancionador. A partir de uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, é possível verificar que as suas esferas, apesar de independentes, podem se comunicar e em cada uma delas pode ser encontrado amparo ao poder sancionatório do Estado. Dessa forma, a aplicação das normas do processo penal ao processo administrativo pode ser utilizada como recurso para o preenchimento de lacunas, visando à completude argumentativa.

Já em relação ao alegado quanto à não disponibilização de documentos, observa-se que a notificação de Processo Administrativo foi acompanhada de cópia da Nota Técnica nº 44/2021 (SEI 0888241) e Despacho SG nº 16/2021 (SEI 0887558) que consistem nos documentos essenciais, nos quais a autoridade aponta os indícios robustos de infração à ordem econômica que fundamentaram a instauração de Processo Administrativo, o que, por si só, já possibilita aos Representados o pleno exercício ao seu direito constitucional de ampla defesa. No mais, não há previsão legal para que seja encaminhada a integralidade da documentação contida nos autos, adotando-se, ad cautelam, o procedimento de obtenção de cópia mediante a solicitação do Representado ou de seu representante legal devidamente constituído. Aliás, observa-se que o artigo 69, §4º, da Lei nº 12.529/2011 é claro em afirmar que o acompanhamento dos autos é feito pelos Representados e será a eles assegurado o acesso na sede do CADE, não havendo previsão legal de tratamento diferenciado ao Representado que não possua sede em Brasília. Com efeito, destaca-se, in verbis: “Art. 69.

(...) § 4º O representado poderá acompanhar o processo administrativo por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador, assegurando-se lhes amplo acesso aos autos no Tribunal.” Observa-se, portanto, que o dispositivo legal acima indicado foi devidamente cumprido pela SG/Cade, tendo sido assegurado o acesso dos autos aos Representados que assim o solicitaram. Verifica-se, aliás, conforme documentos nos autos, que os Representados que alegaram tal preliminar, por intermédio de seus representantes legais, solicitaram vista dos autos, o que foi devidamente atendido, não havendo que se falar, pois, em cerceamento de defesa. Ademais, verifica-se que os referidos Representados contestaram ponto a ponto os fatos contra eles imputados quando da instauração de Processo Administrativo, razão pela qual também não se pode falar em cerceamento de defesa. D. Da prescrição O Representados (i) Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda. EPP e Sadi Marini Junior; (ii) Duro PVC e Leonardo Brito Ferreira; (iii) Aurélio de Paula; (iv) Carlos Ravache Cornelsen; (v) Edson Fritsch; (vi) Rafael Ghesti Abage e (vii) Vagner Pereira alegaram a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva no caso em comento. Os representados Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda.

EPP e Sadi Marini Junior alegam que a conduta realizada teria ocorrido no ano de 2009, razão pelo qual já teria se esvaído o interregno de cinco anos apto a consumar o prazo prescricional. Os representados Duro PVC e Leonardo Brito Ferreira alegam que o e-mail utilizado como prova da conduta foi enviado em 04/08/2014, passando mais de cinco anos entre a conduta e a citação dos representados no presente processo administrativo. O representado Aurélio de Paula alegou genericamente que a conduta já estaria prescrita. O representado Carlos Ravache Cornelsen alegou que teria sido utilizado indevidamente o prazo da lei penal para a contagem da prescrição da conduta de cartel, que inclusive seria crime de natureza instantânea. Afirma que deveria ter sido utilizado o prazo referente à infração administrativa, de cinco anos. Nesse caso, a conduta teria sido realizada em maio de 2016, se encontrando prescrita. O representado Edson Fritsch também alegou que teria sido utilizado indevidamente o prazo da lei penal para a contagem da prescrição da conduta de cartel. O representado Rafael Ghesti Abage alegou que a única conduta imputada a ele teria sido uma conversa por e-mail ocorrida entre os dias 24 e 29 de julho de 2014, estando a conduta prescrita utilizando-se o prazo de cinco anos da lei de regência, já que o processo administrativo teria se iniciado em abril de 2021.

Não seria cabível a utilização do prazo da lei penal, já que a conduta do representado não se configuraria como cartel. O representado Vagner Pereira alegou que a conduta investigada teria ocorrido em agosto de 2009, estando prescrita antes da instauração do presente processo administrativo, em 2021, considerando-se o prazo de cinco anos da lei de regência. As alegações devem ser rejeitadas. A Lei nº 9.873/1999 e a Lei nº 12.529/2011 preveem o prazo de prescrição quinquenal da pretensão punitiva, vejamos: Lei nº 9.873/99, art. 1°, caput: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Lei nº 12.529/11, art. 46, caput: “Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da administração pública federal, direta e indireta, objetivando apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito”. De outro lado, deve se observar também que tanto a Lei nº 9.873/1999 como a Lei nº 12.529/2011 estabelecem, no entanto, a ampliação do prazo de prescrição quinquenal da pretensão punitiva quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime: Lei nº 9.873/99, art. 1°, § 2°:

“Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. Lei n° 12.529/11, art. 46, § 4°: “Quando o fato objeto da ação punitiva da administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal”. No caso em tela estamos tratando da infração administrativa comumente conhecida como cartel que também “constitui crime” (Lei nº 9.873/1999, art. 1°, § 2° c.c a Lei n° 12.529/2011, art. 46, § 4°). Sendo assim, a prescrição “reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” (Lei nº 9.873/1999, art. 1°, § 2°c.c a Lei n° 12.529/2011, art. 46, § 4°). Cartel “constitui crime” à luz da Lei n° 8.137/1990 (Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências), bem como pelo . O “máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime” (Código Penal, art. 109, caput) de cartel pela Lei n° 8.137/90, art. 4º, é: “5 (cinco) anos”. “É superior a quatro anos e não excede a oito” (Código Penal, art. 109, inciso III). Sendo assim, o prazo prescricional do crime de cartel é: “doze anos” (Código Penal, art. 109, inciso III). Portanto, a interpretação das Leis acimas mencionadas não autorizam qualquer entendimento de que o prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel seria quinquenal. O prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel é duodecimal conforme claramente disposto na legislação pátria.

E a jurisprudência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem cristalizado o entendimento de que o prazo de prescrição da pretensão punitiva para o crime de cartel é duodecimal: Cade. Processo Administrativo 08012.001020/2003-21. Embargos de Declaração. 57ª Sessão Ordinária de Julgamento. Data do Julgamento: 29.01.2015. Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior. “Houve o julgamento e a condenação por cartel, conduta administrativa que é também punível na esfera criminal. Nesse sentido, o prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração Pública equivale ao prazo penal, nos termos do art. 1º, §2º, da Lei 9.873, de 23 de novembro de 1999 (...) Por isso, o prazo prescricional passou a seguir a sistemática penal em virtude de tipificação de cartel como crime contra a ordem econômica, nos termos do art. 4º, incisos I a III, da Lei 8.137/90. Considerando a pena máxima de cinco anos de reclusão imputada aos tipos (negrito nosso) (art. 109, inciso III, do Código Penal), o prazo prescricional passou a ser de doze anos a partir da cessação da prática continuada (negrito nosso). (...) Sendo assim, afasto a alegação de ocorrência de prescrição no presente caso.”  Cade. Processo Administrativo n° 08012.004430/2002-43. 61ª Sessão Ordinária de Julgamento. Data do Julgamento: 25.03.2015.

Trecho do Voto do Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior.“O prazo prescricional da pretensão punitiva da Administração para ilícitos anticompetitivos deve observar, antes de tudo, se é alargado pela existência de semelhante conduta na esfera penal. Caso não haja crime equivalente à infração administrativa, o prazo prescricional será de cinco anos, conforme caput do art. 1º da Lei 9.783/99 (...) Esse dispositivo deve ser lido de forma combinada com o art. 4º, inciso II, da Lei 8.137/90 (negrito nosso) (com a nova redação dada pela Lei 12.529/11 (...) Observo a equivalência do ilícito de cartel com o crime de cartel, conforme dispositivos acima transcritos. Assim sendo, há que se aplicar o §2º do art. 1º da Lei 9.783/99, que aplica à infração administrativa o mesmo prazo prescricional previsto na lei penal. A redação da lei é “quando o fato objeto da ação também constituir crime (...)”. Assim, infere-se ser suficiente que a conduta investigada (fato) em âmbito administrativo seja a mesma que aquela tipificada na esfera penal para que a contagem se dê segundo a lei penal. Nesse sentido, considerando que a pena máxima prevista para o crime em questão é cinco anos de reclusão (art. 4º da Lei 8.137/90), a prescrição ocorrerá em 12 anos, nos termos do art.

109 do Código Penal (...) não restam dúvidas de que a Administração Pública, no âmbito de Processo Administrativo instaurado para apurar suposta prática de cartel, tem o prazo máximo de 12 (doze) anos para praticar qualquer ato apto a interromper ou a suspender a contagem da prescrição (negrito nosso). Logo, rejeito a prejudicial de mérito arguida.” O cartel é considerado uma conduta com maior potencial ofensivo à concorrência e, portanto, também é considerado crime pela lei penal, tendo prazo de prescrição da pretensão punitiva ampliado em relação às demais condutas anticoncorrenciais, uma decorrência lógica de ser conduta mais gravosa. O dies a quo, o termo inicial de contagem do prazo de prescrição duodecimal da pretensão punitiva para o crime de cartel, para o início da instauração da investigação administrativa da prática de crime de cartel pelo Cade, é computado a partir “da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado” (Lei nº 9.873/99, art. 1°, caput), “da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito” (Lei n° 12.529/11, art. 46, caput). A análise conclusiva a respeito de se a conduta praticada constitui ilícito contra a concorrência depende de análise de mérito ao final da fase instrutória.

Somente ao final do processo investigativo, ter-se-ão os ilícitos anticoncorrenciais corretamente tipificados e a correspondência exata entre tipos legais. Não cabe nesta fase preliminar analisar provas. O dies a quo, o termo inicial de contagem do prazo de prescrição de 12 (doze) anos da pretensão punitiva para o crime de cartel em análise, o “dia em que cessou a prática do ilícito”, foi pelo menos o dia 31/12/2013, de acordo com os indícios dos autos, o que será confirmado ao longo da instrução. O dies ad quem, o termo final de contagem do prazo de prescrição de 12 (doze) anos da pretensão punitiva para o crime de cartel em análise, a data da instauração do inquérito administrativo, foi em 03/12/2018, não decorrido, portanto, o prazo analisado. Levando-se em consideração todas as razões apresentadas acima, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva duodecimal da Administração Pública Federal quanto às condutas anticompetitivas investigadas no presente processo. Sugere-se que a preliminar arguida pelos Representados seja indeferida, sem prejuízo de posterior aprofundamento no mérito ao longo da instrução. II.3.

Das alegações relativas ao mérito das imputações Os representados Chiva Saneamento Brasil Indústria e Comércio de Conexões Ltda, Duro PVC, Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda, Aurélio de Paula, Carlos Ravache Cornelsen, Edson Fritsch, José Antonio dos Santos Neto, Leonardo Brito Ferreira, Rafael Ghesti Abage, Sadi Marini Junior e Vagner Pereira fizeram alegações acerca do mérito do presente processo, afirmando a legalidade da condutas, a não participação nos eventos ou mesmo a inocência em relação às imputações. Insta lembrar que o presente momento processual é de saneamento, sem exame acerca das condutas. Após será iniciado o debate acerca do mérito das imputações em desfavor dos representados. Dessa forma, ao longo da instrução, os representados terão a oportunidade de apresentar provas e comprovar as alegações apresentadas. II. 4. Dos Pedidos de Produção de Provas dos Representados Inicialmente, é pertinente apontar que, nos termos do art. 155, § 1º do RICADE, compete à SG analisar as provas requeridas pelos Representados e indeferi-las quando impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. In verbis: Art. 155. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo de apresentação de defesa, a Superintendência-Geral, em despacho fundamentado, determinará a produção de provas que julgar pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos na Lei nº 12.529, de 2011, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.

§1º A Superintendência-Geral indeferirá, mediante despacho fundamentado, as provas propostas pelo representado, quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Feita essa observação inicial, passa-se à análise dos pedidos de produção de provas realizados por cada Representado. No entanto, frisa-se que nos termos dos art. 13, VI, "a", da Lei 12.529/11 e art. 155, caput, do Regimento Interno do Cade, compete ao Superintendente-Geral, no interesse da instrução processual, requisitar informações e documentos de quaisquer pessoas, físicas ou jurídicas, órgãos, autoridades e entidades, públicas ou privadas, mantendo o sigilo legal, quando for o caso, bem como determinar as diligências que se fizerem necessárias ao exercício de suas funções. Finalmente, destaca-se que, nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011 c/c artigo155 do RICADE, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, poderá determinar produção de provas adicionais que julgar pertinentes, as quais serão designadas oportunamente.

II.4.1 Do pedido genérico de produção de todas as provas admitidas pelo direito As Representadas (i) Duro PVC, (ii) Indústria e Comércio de Plásticos Majestic Ltda., (iii) Carlos Ravache Cornelsen, (iv) Edson Fritsch, (v) José Antônio dos Santos Neto e (vi) Leonardo Brito Ferreira requereram a produção de “todos os meios em direito admitidos sem a exclusão de nenhum, especialmente a juntada de novos documentos, periciais e oitiva de testemunhas, além de outras eventualmente necessárias”. Dessa forma, como o pedido se afigurou genérico e impertinente, sugere-se, com base no art.72 da Lei n° 12.529/2011, o deferimento apenas do pedido de produção de prova documental, desde que realizada até o final da instrução. II.4.2. Do Pedido Genérico de Prova Testemunhal O Representado Rafael Ghesti Abage requereu a produção de provas testemunhais, indicando as seguintes testemunhas: Junior Franciel Rodrigo Marcante, Vanil Ramos E Generoso Schafhauser (devidamente qualificadas na peça de defesa). Quanto ao pedido de prova testemunhal, nos termos do art. 155 do RICADE, entende-se não estarem satisfeitos os requisitos de pertinência e necessidade da oitiva das pessoas arroladas pelo Representado como testemunhas.

Nota-se que o representado não justificou adequadamente a imprescindibilidade de seu pedido, indicando quais os pontos controvertidos nos presentes autos que poderiam ser esclarecidos pelas testemunhas arroladas e em que medida essas declarações contribuiriam para a sustentação de suas teses de defesa. Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, é perfeitamente cabível o indeferimento de produção de prova testemunhal quando se mostrar meramente protelatória ou quando ausentes, incompletos ou equivocadamente preenchidos os requisitos mínimos para a sua autorização, ou ainda quando a parte que as arrolou não tenha demonstrado a sua imprescindibilidade para a apuração dos fatos. No entanto, com base no art. 72, II, da Lei n° 12.529/2011, sugere-se que seja deferido ao representado a concessão do prazo de 5 dias úteis para a apresentação das razões específicas para as oitivas, sendo, facultativamente, dada a oportunidade de a parte trazer aos autos as declarações escritas assinadas pela pessoa arrolada como testemunha, contendo as informações fáticas que conheça acerca do mérito do presente processo administrativo, às quais será dado o devido valor probatório. II.4.3. Do Pedido Genérico de Prova Pericial O Representado Rafael Ghesti Abage requereu a produção genérica de provas periciais, sem a devida especificação, conforme consta da defesa:

O Representado Rafael requer lhe seja autorizada a produção de provas documentais, periciais e testemunhais, na medida em que elas se revelem necessárias. Tal não deve prevalecer. É necessária a devida justificativa e especificação das provas solicitadas pelos representados, sob pena de indeferimento. A prova pericial mencionada não foi nem mesmo delimitada, não se admitindo o mero pedido genérico de prova pericial. II.4.4 Do pedido de juntada de memoriais Os representados Carlos Ravache Cornelsen e Edson Fritsch solicitaram a juntada, no presente processo, de memoriais apresentados no processo originário. No entanto, tal se demonstra incabível, visto que os memoriais apresentados são referentes a representados do processo originário, que nem mesmo constam como representados no presente processo. Sugere-se o indeferimento do pedido. III. 4.5. Do pedido de prova testemunhal O representado Vagner Pereira requereu a produção de prova testemunhal, solicitando a oitiva de José Luis Flores, Donato Zanatta, Ary Fonseca, Carlos Ravache Cornelsen, Cezar Martins de Oliveira, Eduardo Muratore Bicca e Márcio Cecilio Pessiqueli, representados neste processo ou no processo originário. Justifica o pedido em razão de serem as pessoas citadas conhecedoras dos fatos e portanto capazes de trazer aos autos elementos aptos a provar a inocência do representado. Tratando-se de razão válida, defere-se a prova solicitada pelo representado, a ser realizada em momento oportuno. II.5.

Das provas de interesse da SG/CADE Nos termos do artigo 13, inciso VI, da Lei nº 12.529/2011, esta Superintendência-Geral, no interesse da instrução desse Processo Administrativo, produzirá provas documentais e orais que entender necessárias, em data a ser oportunamente agendada. III - CONCLUSÃO o indeferimento das preliminares apresentadas pelos representados por falta de amparo legal, nos termos acima referidos; o deferimento da produção de prova documental até o encerramento da instrução, para todos os Representados; o indeferimento dos pedidos genéricos de prova pericial e de pedidos de produção de todas as provas admitidas em direito; o indeferimento do pedido dos representados Edson Fritsch e Carlos Ravache Cornelsen de juntada de memoriais referentes ao processo originário; a concessão do prazo de 5 dias úteis para que o representado Rafael Ghesti Abage as razões específicas para a prova testemunhal requerida, bem como que justifique a necessidade da prova pericial requerida, sob pena de indeferimento; o deferimento da prova testemunhal solicitada pelo representado Vagner Pereira, a ser agendada em momento oportuno;

a manutenção da suspensão do processo em relação aos Representados Alexandre Puschel, André Luís Fauth, Eduardo Muratore Bicca, Gilvane Freitas de Castro, Luís Fernando Pereira Rios, Rodrigo Ângelo Inácio, Vitor Ferrari e Wagner Ronald Moraes Telles, em razão do TCC realizado pela Pessoa Jurídica Nicoll Indústria Plástica Ltda e Ary Sérgio Oliveira Fonseca (SEI 0267275 Cláusula Sexta – item 6.1) até o final do presente Processo Administrativo; A suspensão do processo em relação ao representado Donato Zanatta, em razão de adesão ao Termo de Compromisso de Cessação realizado pelas partes Representadas BR Plásticos Indústria Ltda. (“BR Plásticos”) e BRP Indústria Plástica Ltda. (“BRP”) (SEI 0906128) até o final do presente processo administrativo; A exclusão definitiva dos representados Cezar Martins Oliveira e Márcio Cecílio Pessiquelli do presente processo, tendo em vista a adesão ao Acordo de Leniência no processo originário (SEI 0517555 e 0518743); Estas as conclusões. ____________________________ [1] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MALFERIMENTO AO ART. 41 DO CPP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE DOS FATOS. CRIMES SOCIETÁRIOS. DESNECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO MINUCIOSA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESE DE INÉPCIA DA INICIAL. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não é inepta a denúncia que narra a ocorrência de crimes em tese, bem como descreve as suas circunstâncias e indica os respectivos tipos penais, viabilizando, assim, o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos moldes do previsto no artigo 41 do CPP. Incidência do enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 2. "Nos chamados crimes societários, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa, caso em que se consideram preenchidos os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal". (RHC 47.042/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 26/05/2014) (...) (AgRg no REsp 1463688/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 26/08/2014, DJe 05/09/2014) [2] STF - HC 80204, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 05/09/2000, DJ 06-10-2000 PP-00082 EMENT VOL-02007-02 PP-00408. [3] STJ - HC 50.083/PA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, 10/02/2009, DJe 03/08/2009.julgado em [4] TRF-1, HC 0056016-18.2014.4.01.0000 / AM, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRIO CÉSAR RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 p.175 de 16/01/2015. [5] STF – Inq. 3980, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 06/03/2018, DJe 08-06-2018. [6] STF – Inq. 2593, Relator(a): Min.

EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 01/12/2016 DJe 01-08-2017. [7] STF – HC. 130282, Relator(a): Min. GILMAR MENDES. Segunda Turma, julgado em 20/10/2015 DJe 05-02-2016. [8] STJ: HABEAS CORPUS 2016/0243045-8. Min. Rel. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. SEXTA TURMA. Data do Julgamento 27/04/2017. DJe. 08/05/2017.